严格意义上说，中国尚无物权制度。民法通则仅仅是表述了一些物权的概念，并无物权体系和统一的法理。这是中国民法法典化进程中的最大障碍。作为一个国家的财产基本制度，物权制度在民法典中居核心地位。解决这个问题，是民法典从空想走向理想的基本条件。对于中国民法理论研究而言，首先应当着眼于物权制度的总体设计或宏观方案。不然，无论在微观上对某一种物权作如何细致的分析，最终不免是一些精致的但无法装配的零件。
一
一涉及中国物权制度的总体设计，首先就面临着移植或创新的选择。比较而言，目前中国的立法界、司法界和理论界，模仿或移植罗马法系物权制度的倾向明显而强烈。成文法的历史传统和近代民法制度引进的努力，罗马法系的体系的完整和逻辑的清晰以及市场经济是不同社会制度共存和发展的共同基础的理论，不仅在民法通则和司法解释中可发现罗马法系的片断，而且也已有学者公开赞成移植或模仿罗马法系的观点。但我总认为，一般性地讨论移植或模仿是否可行是毫无意义的。如果谈到移植或模仿罗马法系物权制度，那就有一个问题值得讨论：罗马法系物权制度是否适合于当代中国社会的发展？
罗马法系物权制度包含着不同历史阶段和不同国家之间的差异，但作为一种制度所形成的共同的基本内容和特征，是其自物权和他物权体系。模仿或移植罗马法系物权制度首先就意味着接受自物权和他物权的理论体系和法律机制。这一物权体系是罗马法私有制度的产生和确立的过程中形成并在200多年前开始的资本主义时代发展起来的，其最基本的出发点是解决财产归属的问题。所有权即自物权是物权体系中的核心，居有至高无上的地位，所有权是一种完整的、充分的物权，其他物权是一种不完整、不充分的物权，是所有权某一些权能暂与所有权分离的结果，他物权存在的本质是实现所有权的利益，其对所有权产生的某些限制也不过是为了更好地实现所有权。这些基本观念深刻地反映在罗马法系物权制度的理论和实践中。在这里，财产利用是作为一个枝节即实践中难以避免他人利用自己财产的情形而不得不加以处理的问题出现在罗马法系物权制度之中，是财产归属中的一个特殊问题。换言之，他物权是罗马法物权制度对现实生活需要的一种妥协，以有限地承认他人在自己财产的一定权利而确保财产及其利益归属于自己，这无疑是罗马法系物权制度使自己能为一定社会和历史接受的成功之处。
如果回到二千多年前或二百多年前，我们无权批评罗马法系物权制度。在风车、水磨和马车的时代，财产利用主要还是所有人自己的事情，财产为他人所利用往往也在所有人的视野范围之中，因而在整个财产的问题中，财产归属自然居重要的地位。法国民法典所以对他物权规定到具体的财产：如果实、矮树林、镜画及其他装饰品之类，不是因为法兰西人没有抽象的逻辑思维能力，而实在是当时财产被他人利用的情形也就是这些比较普遍且容易发生纠纷。一个世纪后的德日民法典中，具体的财产列举大大减少，权利义务的一般规定显著增加，与资本主义生产力的迅速发展和技术水平的不断提高，财产由他人利用的范围不断扩大，不能说没有关系。事实上，罗马法物权制度也在不断发展，如公司法的出现形成的公司财产权的法律规定，体现了罗马法物权制度追赶时代步伐的努力。但所有努力不具有对罗马法系固有物权制度的全面革新的意义，仍属于修修补补的范畴。
这就使得我们不能模仿或移植罗马法系物权制度。
首先，必须认识到，在当代社会中，财产利用已具有独立的社会价值和意义。不论在资本主义国家或社会主义国家，我们都能看到股份公司这一种社会组织将千百万个人的财产收聚起来而从事不为个别所有者意志所动的经营活动，我们都能看到财产的积累和拥有不断价值化以致于人们更多地以有价证券之类代替实物来估量自己的财产，我们都能看到所有人自己利用财产越来越趋向于家庭和生活的领域，而在生产和经营领域不得不依靠经营管理人员。这一切是商品经济的迅速发展、科学和生产技术水平不断提高、生产经营规模日益扩大的必然结果，因为这一过程使得财产利用的效率不断提高。财产利用是人们实现自己财产利益和满足自己对财产需要的活动方式，从这个意义上说，财产归属并不是人们占有财产的最终目的，而只是人们利用财产满足自身需要的条件。在生产力不甚发达的社会中，财产利用效益低下，越多占有财产才能更好满足人们的需要，财产归属因而显得至关重要，私有制发端于此，又异化了财产归属的意义，形成为归属而归属的观念，以致于淹没了为利用而归属的本意。但社会发展到今天，财产利用的效益在很大程度上得力于先进技术、专门人才和市场网络，所有人自己未必就能有效地利用财产，倒是非所有人由于某一方面的优势或专长使财产产生良好的效益，以致于所有人认识到：从真正的收益和利益上看，与其自己死守财产，不如让他人经营，因而社会上非所有人利用他人财产的现象越来越普遍。非所有人利用他人的财产，必然涉及到财产利用人自身的利益，承认和保护这种利益，是非所有人愿意而且尽职利用他人财产的基础。罗马法系的他物权制度也在一定程度上承认和保护财产利用人的权益，但极其有限，他物权的立法宗旨是将财产利用人在各种情形下的权利尽可能列举以免损害所有权。这就使得财产利用人很难真正自主经营。而在当代社会中，自主经营恰恰是有效利用财产的基本条件。因此，自物权他物权体系已不适应当代社会发展的需要。
同时，作为一个公有制为主体的国家，物权制度还有一个独特的任务，即解决国有企业抽象的所有者与实际的经营者之间的关系问题。私有制国家也有国有企业，但其数量和活动范围都有限，可以按占主导地位的私有企业的方式运作。但在中国，国有企业至今是国民经济的主导力量，长期以来都是由政府代表所有者，企业代表经营者，形成了一种市长经济的格局。经济体制改革以来，中国一直试图寻找解决国有企业产权关系这个被普遍认为是搞活国有企业的关键的重要问题。按照所有权经营权分离的思路，中国在八十年代初期扩大企业自主权，中期以后搞承包、租赁，九十年代初期搞股份制，但搞来搞去总难摆脱政府干预企业的阴影，就连在西方国家作用很好的股份公司，只要国有股占大头，也难免受制于市长的意志。究其原因，很大程度上是以往的产权改革思路是在传统的罗马法系物权观念下进行的，在这一观念下，人们只能选择：或者承认国有企业有法人所有权，或者只给予国有企业以有限的经营权。然而这两种选择都是死胡同，前者实际上是改国有企业为民有企业，无论从政治上、经济上都是一种危险的选择；后者无法解决政府干预企业的老问题。现在许多人都在说产权清晰、法人财产权，实际上多是指所有权。这种离开所有权就什么都干不成的观念和主张，是典型的罗马法物权观念。产权制度的改革离不开一定的物权观念，中国国有企业产权制度改革的历程，说明了罗马法系物权制度在中国的失败。
中国必须有适合自己国情的又符合现代社会发展趋向的物权制度。
二
我在1993年第4期（中国社会科学）发表的（占有概念的历史发展与中国的占有制度）中提出了中国物权制度的一种设想，其表述是：
当代社会的财产问题，事实上已集中表现为财产归属和财产利用这样两个相对独立的方面。非所有人利用他人财产活动的日益普遍和自主，使财产归属对财产利用的支配力日趋减弱，财产利用逐渐回归其本身的客观属性并表现出独立的实际价值。在私有制下，财产归属是其社会经济活动的出发点和归宿，因此，私有观念无法容忍财产获得与财产归属同等的地位。社会主义公有制也承认了财产归属的重要性，但财产归属已不是社会经济活动的最终目标，它与财产利用一样都是基本的社会经济活动，共同服务于造福全体人民的根本目的，这就为客观地评价财产利用的价值和地位奠定了基础。中国的物权制度应当体现这两种基本经济活动的性质和相互关系，从而客观地反映当代中国的财产关系。关于财产归属，现有的人类法律文明已有比较丰富的内容，以所有表述财产归属状态，以所有权表述财产归属关系的法律性质，是人类法律文化中最优秀的成果之一，对此，中国民法无疑已加以较好地吸收。然而，对财产利用主要是非所有人对他人财产的利用，现有的法律文明却还没有提供比较成熟的表述，因而也没有形成一套统一的财产利用制度。他物权的理论和实践不过是在一定时代、一定社会中对财产利用所作的一些凌乱的解释和规定。中国应有一套适合时代要求的财产利用制度，而在探讨和建立中国的财产利用制度过程中，大陆法系的占有制度无疑可以经过深刻的改造而为中国的民法所用。因为罗马法时代的占有一词，在表述财产利用的事实基础即实际握有上已形成共识，而且大陆法系自古以来的占有理论和实践也有许多合理内容，如占有权尽管在大陆法系的概念上还不是用于实体权利，但它是占有事实某种法律性质和效力的一个比较准确的表述，与所有权表述所有的法律性质和效力可谓异曲同工。因此，中国物权制度的基本框架可以由财产归属制度和财产利用制度构成。所有和所有权表述前者，由此产生的所有权制度反映和调整财产归属关系中所有人与一切非所有人之间的关系；占有和占有全权表述后者，由此产生的占有权制度反映和调整占有人与一切非占有人包括所有人之间的关系。所有权制度和占有权制度既相互联系又彼此独立，是具有不同职能和范围的法律制度。
上述设想是在讨论占有问题中提出来的，表述线条较粗，但这一表述基本反映了我对中国物权制度的观点和主张。我的考虑主要是：
1、当代社会中财产归属和财产利用的高度分离和社会主义制度是中国物权制度应确立独立的财产利用制度的根本理由。前者反映了人类社会文明发展的共同趋势，不论社会制度如何不同，只要走市场经济道路，都不可避免地普遍发生非所有人利用他人财产的现象，从而使得财产利用和财产归属分属两个不同主体。财产归属的重要性事实上已在不断降低。后者反映了中国的特殊国情，公有制下大量的国有财产由于所有权主体（国家）的抽象性而发生的国有财产的经营管理问题，是财产归属和财产利用的天然分离，这一分离的结果是所有权利益必须通过财产利用人的行为才可能产生和实现，财产利用对国有财产具有特殊的重要意义。因此，无论是从当代社会的一般发展趋势还是中国的实际情况，都需要中国的物权制度重视和解决财产利用领域中的法律问题。在财产利用的重要性至少不低于财产归属的时代和社会中，若在物权制度中继续奉行所有权至上的原则，不能不说是一种不合时宜。
2、财产利用中的财产利用人和财产所有人之间的关系混乱无序和缺乏规则是中国物权制度关系应确立财产利用制度的直接要求。财产利用中的基本关系有两个方面：一是权利人与非权利人之间的关系。这一类关系的权利义务内容比较明确即非权利人不得干涉与侵犯财产权利人的各种物权。另一是财产所有人和财产利用人，有时还包括财产利用人之间的关系。这一类关系至今缺乏统一的法律调整，有的财产利用人几乎完全听命于所有人，按所有人的意志从事财产利用，有的财产利用人按照约定的条件对所有人负责，有的财产利用人不理或基本不理所有人，在法律政策上，有直接规定财产利用人权限的，有笼统地原则地承认和保护财产利用人权益的，也有强调所有人对财产利用人的控制或支配权利的。财产利用人究竟有多大的自主权利？财产利用人的权益与所有权利益究竟如何划分？相互之间的纠纷究竟以哪一种权利作为辨别是非和保护与否的坐标？财产所有人和财产利用人之间的法律关系没有一个比较一致的说法，必然导致相互关系的模糊和不定，在这种情况下，所有人未必放心放权让他人经营自己的财产，财产利用人未必愿意从长远利益的角度经营财产，从而影响非所有人利用他人财产的形式和规模，有悖最大限度利用财产资源这一当代社会发展原则。因此，需要有一种像所有权那样简单明了，具有概括性、普遍性、统一性的财产利用权利，使杂乱的财产利用法律规则统一为一种机制和体系。
3、互利是财产归属制度和财产利用制度能够相互独立地共存于中国物权制度和财产所有人与财产利用人平等的现实基础。当代社会中，由于个别财产的归属意义和所有人自己利用财产的价值大大降低，如何最有效地利用财产成为社会和个人的首选目标，因此所有人所要关心的和所能关心的是最终取得所有权利益，而不必在乎财产为谁利用。为此，所有人往往会选择将自己的财产交给他人经营，而对财产利用人而言，有财产可供利用是发挥自己经营财产的优势和特长的前提，也是自己从中取得一定利益的前提，因此，必须让所有人有利可图。相互得益吸引财产所有人和财产利用人携手合作，这种基于实实在在的物质利益的合作是非常世俗的，只有在确实能够互利的条件下，才能维持和发展。为了确保互利这一合作基础，所有人也好，利用人也好，都不能将自己的意志强加给对方，都不能以损害对方的权益来谋求自身的利益，都不能撇开一方的利益来谈论和考虑自身的利益，因此，任何一方都不能不承认对方与自己地位平等。由此，财产利用权利既不能去支配财产归属权利，也不能受财产归属权利支配，而只能依据法律规定和当事人的约定各自作为独立的民事权利相互限制和制约。
4、统一的财产利用制度是能够建立起来的。虽然说目前的研究还没有达到拿出一个成熟的物权制度包括统一的财产利用制度的具体方案的阶段，但从多方面分析，是可行的。首先，在社会上已产生大量的财产利用人与财产所有人利益关系及其纠纷的情况下，明确财产利用的性质、地位、内容、种类，不仅必要，而且有现实材料可供分析、归纳、研究和反映；其次，权利并不是客观生活条件的被动反映，而是与人们的主观选择活动密切相关的，在尊重现实生活和客观规律的前提下，权利的设定很大程度上取决于理论研究和立法，一旦中国选择了财产利用权利为独立法律权利这一思路，具体权利的设定和划分属于技术性问题；再次，中国的国有企业制度改革已经有了这方面的实践基础，企业法和《转换全民所有制企业经营机制条例》已经将国有企业经营权概括为一种占有使用和依法处分的民事权利，并试图在所有权与经营权中划处出明确的界限以保证国有企业经营权的独立地位以及建立在法定经营权基础上的法人地位；最后，中国可以大量吸收人类法律文明成果包括罗马法系物权制度的有益内容，合理的吸收和借鉴有关物权术语、内容、机制，使中国的财产利用制度成为成文法物权制度在新的历史条件下发展的组成部分。
三
由所有权制度和占有权制度构成中国物权制度，不是一个简单的统一财产利用法律制度的问题，这是对传统的物权观念和物权价值的彻底革新。沿着“构想”的逻辑思路，必然走向新的物权观念和物权价值，必须产生物权机制在运作和操作上与罗马法系物权机制的深刻差异。这对于中国而言，不是一件容易的事情，因为传统的物权观念深深地影响着中国的物权制度的理论与实践。民法通则第五章第一节的标题是“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，中国民法教材几乎毫无例外地传播着诸如所有权权能分离之类的经典物权原理，物权学术论文中最常见的论据是台湾学者的一些著述，足以说明传统物权观念的根深蒂固。然而，在“构想”的框架下，我们必须重新确立物权观念和物权价值。
首先，中国物权制度应是一个二元结构的法律机制。财产所有和财产占有分别成为财产归属法律制度和财产利用法律制度的中心点。在财产归属中，法律的中心任务是确认和保障所有人的利益，相关的法律规范都应将所有权利益作为出发点和归宿点；在财产利用中，法律的中心任务应为确认和保障财产利用人的利益，这方面的法律规范都应把占有权利益作为出发点和归宿点。在所有权制度中，立法要考虑占有人对所有权利益侵犯或损害的可能性和采取必要的防范和纠正措施；在占有制度中，立法要维护占有人的权益使其不受所有人的任意干预和损害。在两种考虑出现利益冲突时，立法应寻找调和和平衡的解决办法或在无法调和的情况下，权衡利弊得失而作出硬性的规定。因此，建立起来的所有权和占有权相互之间不存在着谁支配谁的问题，而是一种平等的新观念。
其次，中国物权制度中的每一种物权都应是独立的民事权利。在所有权和占有权下面，可以依据不同的情况设定各种物权。例如在所有权下面，可以设定股权、定期收益权、最终处分权、重要事务决策权等等，这些权利都视为是财产归属意义上的支配权，是所有权在不同条件和情况下的不同存在形式；又如在占有权下面，也可以依据不同情况设定使用权、经营权、承包权、用益权、相邻权、抵押权、留置权等多种财产利用权利。当然，在所有权和占有权下面设定什么样的物权，是一个需要继续研究和实践的问题。但不管设定什么样的物权，都是立法活动的结果，是国家意志的表现。既然需要设定一种物权，就意味着这种物权涉及的利益具有单独加以保护的需要和价值。因而不能不视其为独立的民事权利。传统物权理论中有所有权权能分离论，即认为非所有人占有、使用、收益、处分的权利不过是所有权与其某一部分权能暂时分离的结果。这种理论的谬误，关键就在于将权利与权利的表现形式（权能）分离开来，水分子在不同的场合可以表现为固体、液体、气体，不能说冰是水分子的派生物，所有权在不同场合中可以为占有、使用、收益、处分权，同样不能说使用权是所有权派生的权利，在同一财产中，所有权只能有一种表现（权能）形式，所谓权利权能的分离，客观上是不可能的。因此，应当树立又一个新物权观念：任何物权都是独立的。
再次，中国物权制度应将财产的处分视为财产所有人和财产利用人都可从事的行为。当代社会的财产利用，往往伴随着实物财产与价值财产的不断相互转化，即使是实物财产的经营利用，经常发生功能、形态、价值上的变化。事实上，财产利用人处分他人财产是不可避免的，而且，客观地说，这往往还是财产利用效益的充分发挥和不断提高的一个基本条件，变卖一个闲置的设备是处分行为，生产经营中损耗物品也是处分行为，如果说只有所有人才可以处分财产，国营企业根本就无法自主从事生产经营。其实，将处分财产看得十分重要，似乎与所有权生死相关，是生产力水平低下时代的事情，那时，实物财产意味着财富、生存、发展。但在任何有关生存和发展的物质资料都得以用货币交换取得的今天，实物财产并不比货币更有意义。一般情况下，只要财产的处分不影响所有人的利益或者还更有益些，就没有理由不准财产利用人处分他人财产来维护所有权的尊严。因此，只要坚持财产利用人处分他人财产不得损害所有人权益的原则，就没有必要将处分权非得归属于所有权。这样可解决物权关系中许多实际问题。例如，第三人无须与所有权人打交道就可从财产利用人手中合法取得财产及所有权，有助于稳定和维护交易秩序，减少有关善意占有的不必要的争论。当然，这不是说任何一个财产利用人有权处分他人财产。哪些情况下可以处分，哪些情况下不可以处分，还是需要依物权法内容而定。这里所说的是要改变所有权无所不在，所有权不到场就不能处分财产的物权观念，只以依法处分作为可否的标准。
最后，中国物权制度应更多地将保护重心落在于物权相关的实际利益而不必过分在乎物权本身。在市场经济条件下的经济关系复杂多变，经常出现新的利益及其冲突，物权制度若想以其几种权能形式加以反映和规范，不甚明智。像中国社会中的承包关系及其利益，以任何一种传统的物权来解释都会发生困难，因此，将一种物权固定地解释为某几种权能，如所有权定为占有、使用、收益、处分权能，国有企业经营权定为占有、使用、依法处分权能，不仅难以适应经济关系变化的需要，而且也说不清楚权利之间的界限，例如仅仅一个收益权的差别。一个被称为所有权，一个被称为经营权，不是容易理解的。处分和依法处分有什么原则区别，也说不清楚。中国物权制度不一定非要规定某一物权有几种权能形式不可。在所有权与占有权的关系上，可根据不同的情况 ，有的可规定所有权有哪些利益，除此以外均为占有权利益；有的可规定占有权有哪些利益，除此以外均为所有权利益，也可以让当事人约定各自的具体利益。总之，所有人和占有人拥有哪些实际利益，应当分得清清楚楚，这比有哪些权能更为重要。
在结束本文时，我想说明一点：“构想”并不是一个与罗马法系物权制度截然对立的理论，恰恰相反，按照“构想”建立起来的中国物权制度中将吸收大量的罗马法系物权制度中的术语、条文和机制。“构想”的意义在于看到了财产所有人和财产利用人之间的利益关系及其冲突已成为当代社会财产利益关系中的一个重要方面。一个不能为物权制度所忽视的事实。而罗马法物权制度缺乏有效地划分和调整财产所有人和财产利用人之间利益的良好法律机制，因此需要创新和发展。我认为，合理地划分和调整财产所有人和财产利用人之间的利益，是物权制度从传统走向现代的一个趋势，从这个意义上，中国物权制度也是成文法物权制度在新的历史条件下的发展， 是人类法律文明的一个组成部分。“构想”是一个尝试。
原载《现代法学》1996年第2期
