【摘要】 法律行为的合法性问题已经困扰我国民法学界多年。我国《民法通则》将合法性作为民事法律行为的概念特征之一，此一做法近二十年来不断受到学界的质疑。学界的质疑可以分为技术、理论和精神三个层面，其中精神层面的质疑最为激烈。大多数质疑者认为，合法性本身与国家强制是紧密联系的。然而，法律行为概念在19世纪形成的历史表明，合法性本身仅仅被当作区分法律行为和侵权行为等违法行为的一种技术手段，与国家强制的观念没有必然联系。我国学界对法律行为合法性的质疑理由根本站不住脚。
【中文关键词】 法律行为；合法性；国家强制
【全文】
目次
一、中国关于法律行为合法性的争议
二、19世纪德国对法律行为概念的塑造
三、《德国民法典》的选择
四、对我国法律行为合法性相关问题的思考
五、结语
一、中国关于法律行为合法性的争议
法律行为的合法性问题已经困扰我国民法学界多年，甚至被认为是“我国民法中最大的谜团之一”。[1]我国《民法通则》将合法性作为法律行为的概念特征之一，[2]此一做法近二十年来不断受到学界的质疑。尤其是近几年，反对将合法性作为法律行为概念特征的学者人数越来越多，呼声越来越大，其中最强烈者当属尹田，他提出了一个响亮的、充满忧国情怀的口号“：法律行为的合法性一天不去除，中国民法的科学性就一天建立不起来”。[3]
质疑合法性的学者们主要从技术、理论和精神三个层面对其进行了批判。[4]技术层面的质疑理由主要包括：(1)合法性面对可变更、可撤销的表意行为和部分有效、部分无效的表意行为会产生问题，因为此类效力处于有效和无效之间的表意行为不能绝对归入合法或不合法中的某一类。[5]因此主张用是否有效来取代是否合法。(2)法律行为都是合法有效的，但作为法律行为下位概念的合同却有有效和无效之分。[6](3)合法性会导致我国理论与实践对外交流的障碍。(4)合法性没有充分的依据和必要性。[7]从理论层面质疑合法性的做法主要有三种：(1)区分“法律行为属于合法行为”和“法律行为本质合法说”，认为前者体现了私法自治和权利本位，而后者则强行撮合了法律行为的成立要件和效力要件，代表了行为法定主义和义务本位。[8](2)区分对法律行为的“事实性”认识和“规范性”认识，认为前者把一切活动(包括私人之间的活动)置于国家法律的直接控制之下，后者则在某种程度上为当事人留下了在国家法律之外来实现其私人利益安排的空间。(3)认为将合法性作为法律行为的本质特征就是以公法(特别是刑法)的法律调整模式去看待私法领域中的法律调整模式，抹杀公法与私法二者在基本理念和法律调整方法上的重大差别。[9]这三种做法不仅从理论上批评了合法性，而且也为从精神层面打击合法性做了铺垫。在精神层面上，指责合法性的理由非常一致：合法性体现了国家强制，而不是私法自治。[10]质疑合法性的学者有一个共同的观念，他们提出的很多质疑合法性的理由正是在这个观念上建立的：无论是德国还是苏联的传统民法理论，合法性均不是法律行为的本质特征，强调法律行为“合法性”的理论源于苏联的个别学者。[11]有人甚至认为合法性具有这样的“出身”毫不偶然，甚至具有某种必然性。[12]
与质疑合法性的学者相比，支持合法性的学者[13]不仅寥寥无几，发表的论著也非常罕见。张俊浩是为数不多的支持合法性的学者之一，他支持合法性的理由主要是，“法律行为作为法律概念，存在于法律规范层面，是作为评价生活事实层面的行为构成(或者不能构成)法律行为的标准而存在的。既然属于规范，也就当然具有合法性——该合法性是由规范赋予的。当我们讨论作为规范的法律行为时，合法性已成为前提条件”。[14]此外，他也从技术层面做出了说明，他认为法律行为和可撤销的法律行为并不存在什么自相矛盾：“称无效的民事行为为语义矛盾的指摘，自修辞学角度看，难以成立。其实在我们的语言中，类似的修辞用法并非罕见，例如‘假革命’‘假党员’‘未婚妻’就是。如均视为语义矛盾，岂不等于放弃了一种颇有价值的修辞手段？”[15]
从场面上看，质疑合法性的学者占据绝对优势。直到朱庆育发表了《法律行为概念疏证》[16]一文才打破这种局面。他通过对自18世纪末至今的多名德国学者的著作的分析以及对苏联相关民法译著的考察，得出了两个肯定会让质疑合法性的学者感到震惊的结论：(1)“综上所述，情况似乎[17]是，德国法学传统中，法律行为之合法性自始即为众多法学著述所肯定，甚至不妨认为，这一认识其实构成了德国法学主流”。[18](2)“如果能够相信，上述民法译著足以代表相应时期的苏联主流观点，那么，就法律行为合法性问题，我们对于苏联的认识也许就有调整之必要，因为在此传统中，恰恰是支持法律行为具有合法性特征的见解占有主导地位”。[19]
如果这两个发现属实的话，那么至少应该会引起质疑合法性的学者们的反思。然而，迄今为止，还未见到他们对此进行回应。其中的缘由，不得而知。也许下一阶段的争论正在酝酿当中。
解决法律行为概念的问题，只有回归到其生长的土壤，追寻其发展之历史，才是正确的道路。我们首先要解决的一个最根本的问题是：在德国法学传统中，合法性在法律行为概念中究竟具有何种意义？在此基础之上，才有正确解决法律行为合法性问题的可能。因此，本文将以法律行为概念在19世纪(主要是从萨维尼的《当代罗马法体系》到《德国民法典》的几十年间)德国的发展为基础，对法律行为合法性的相关问题进行探讨。
二、19世纪德国对法律行为概念的塑造
根据弗卢梅的考察，直到18世纪末才出现“Rechtsgesch?ft”(法律行为)这个术语，但这个术语还没有达到专业术语的程度，它在18世纪的著作中还没有得到重视。因为海瑟(Heise)的著作，“Rechtsgesch?ft”这个术语才变成德语法律文献确定无疑的公共财富。[20]
在海瑟的著作当中，法律行为被视为行为(Handlung)的一种，与不法行为(unerlaubte Handlung)是相对概念。[21]此一做法得到米伦布鲁赫(Mühlenbruch)、范格洛(Vangerow)、普赫塔(Puchta)等人的遵从，[22]但萨维尼和温德莎伊德并未这么做。萨维尼把所有建立或者消灭法律关系的事件都称为法律事实(juristische Thatsachen)，把法律事实分为自由行为和偶然事件，其中，自由行为又分为法律行为和直接指向其他非法律目的的行为；温德莎伊德把法律事实分为：(1)法律行为；(2)法官和其他国家职能机构的意思表示；(3)其他事实。不法行为属于其他事实。[23]海瑟的上述著作只是一个提纲，法律行为的经典定义是由萨维尼提出的：意思表示或者法律行为是，直接旨在形成、消灭法律关系的自由行为(即使该自由行为可能仅仅是其他非法律目的的手段)。[24]普赫塔在萨维尼的基础上有所发展，他强调法律后果因行为人的意思而产生。根据他的观点，如果行为人的意图指向某项法律后果，且该法律后果以该意图为条件，那么这种具有法律意义的行为(juristische Handlungen)就叫作法律行为。[25]
起初人们安于接受萨维尼、普赫塔、阿恩茨(Karl Ludwig Arndts von Arnesberg)、韦希特尔(Karl Georg von W?chter)等人的传统定义，即把法律行为定义为“目的和意图指向某项法律后果(设立、变更或消灭某项法律关系)的意思表示”。[26]进入19世纪70年代以后，这种平静的状态突然被打破。传统定义遭到了猛烈的抨击[27]，学界开始对法律行为概念进行反思、塑造。由此引发了一场持久、广泛的讨论，关于法律行为的文献开始迅速增加。[28]
当时的德国学者对法律行为概念和理论的批评意见主要包括：(1)根据传统的法律行为定义，所有旨在引起法律后果产生的意思表示都是法律行为，即使法律后果不会产生。这样的话，毫无法律意义的意思表示也算是法律行为。[29](2)只要有意要引起某项法律后果，即使法律有相反规定，也属于法律行为(比如买卖非流通物)。[30]那么，法律行为和不法行为(Delicte)之间就不能划出一个客观的界限。托恩(Thon)指出，一旦一个不法行为以追求某个法律后果为目的而实施时，就马上变成了一个法律行为。然后，人们就会对如下问题不知所措：是该运用法律行为的基本原理还是用不法行为的基本原理？我们也不能满足于说，这种情况很少发生。其发生之可能性就足以表明法律行为概念的瑕疵。(3)根据传统的法律行为理论，“法律后果因行为人的意思而产生”的观念是站不住脚的。这种批评意见的主要理由是，法律后果因法律而产生，而不是因行为人的意思而产生。[31](4)根据传统的法律行为概念，判决、诉讼程序行为以及国际法上的契约都是法律行为。阿恩茨认为，把法官的判决和其他程序行为称为法律行为是否违反用语习惯是有待商榷的，但是国际法上的契约无论如何都是法律行为，然而它并不是私人的意思表示。温德莎伊德不同意阿恩茨的观点，他为了限定法律行为概念的范围，在“意思表示”之前加上“私人的”一词。雷格尔斯贝格则试图通过“当事人的利益”来限定法律行为的范围。[32](5)法律行为概念无体系价值，对科学毫无价值。施洛斯曼认为，法律行为和不法行为并没有穷尽所有具有法律意义的行为。还存在既不是法律禁止的也不属于法律行为的行为，比如时效取得地役权。而且，这两类行为实际上也没有相互排除。他后来更激进地要求剥夺法律行为和意思表示在体系中的位置，也即是说要取消这两个概念。[33]
争议的焦点集中在前三点意见上。对于前两点意见，实质上是认为法律行为的概念范围过于宽泛、与其他行为界限不清。为了解决这个问题，当时的德国法学家主要通过“法律后果已经产生”以及合法性来进行限定。“法律后果因行为人的意思而产生”的观念也是界定法律行为概念的重要手段，正好也是第(3)点意见所指向的对象。因此，下面将按法律行为的这三个界定手段来论述。
(一)“法律后果已经产生”
为了解决范围过宽、与其他行为界限不清的问题，克彭(Koeppen)作了很多的努力。在此，我们先介绍其先行者耶林提出的理论。
耶林早在1865年就对法律行为理论进行了深入的探讨。[34]法律行为被他定义为：主观意志在法律规定的限制范围内从事其权利创造活动之形式。[35]该定义并不是为了批判主流定义而提出的，毋宁说，是耶林自己对法律行为的一种思考。耶林认为，法律行为的整体存在基于三个要素：行为动作(Akt der Handlung)，构成要件(Thatbestand)和效果(Wirkungen)。[36]构成要件包括：行为人的能力，法律行为的客体和内容，出于某些目的而规定的条件。[37]他强调法律行为即时(simultanen)形成和持续(successiven)形成的区分。他认为，根据罗马古法，构成要素必须在行为时就存在。而根据晚期法，三个要素不需要在行为时就已经存在，毋宁说很多时候都存在期待中的行为，等着它的要件在将来实现。在这种情况下，法律行为的形成是一个持续的过程，它延续了一定的时期。只要这种形成过程持续，该法律行为就是一个未完成的法律行为。这就是法律行为持续形成理论。[38]
克彭受到耶林的启发，并部分继承了耶林的观点。他认为：法律行为的存在需要具备两个条件：成立行为(Errichtungsact)和法律条件(juristischen Voraussetzungen)。遗嘱和配偶间的赠与要在遗嘱人或赠与人死亡的时候法律条件才告成立。[39]一项意思表示只有在它是由一个具有所要求的权利能力和行为能力的人以规定的方式作出时，才能被承认为法律行为要件之一部分。[40]未产生任何法律后果的意思表示还没有得到法律的保证和保护并因此处于法律的控制(Herrschaft)下。法律只能控制已经是法律行为的意思表示，因为通过它们产生了法律关系。对于那些还不是法律行为的意思表示，只能说它们缺乏法律保障的存在(Dasein)，只能通过主体的持续意志而存在。[41]法学只能把这种行为叫作法律行为：产生某种法律关系并且因此能拥有一个法律保障的存在(Existenz)的行为。意思表示如果还没有产生效果，就必须视为法律行为要件的一部分看待。没有达成效果的行为因为还在形成过程中，所以是不完整的(unvollendetes)行为，或者因为将来的完整还未确定，所以是悬而未决的(schwebendes)行为，和法律行为是相对的。这也与罗马法学家的观点和用语习惯相符。遗嘱人死亡之前还尚未产生法律关系，因此遗嘱也不是法律行为。法律行为和法律关系之间的空隙是不能存在的，就像原因和效果不能分离那样。意思表示的法律存在和法律行为的法律存在是两个不同的东西。[42]
也就是说，克彭认为，法律行为的存在以法律后果已经产生为条件。在这点上，洛特马尔(Lotmar)[43]和齐特尔曼(Zitelmann)[44]与克彭的观点相同。这样做的好处是，可以把法律行为和不具有法律意义的行为严格区分开来；但是，这样做也有缺点，就是对法律行为概念的限制太严，这样一来，遗嘱和附条件、附期限的行为在生效前就不属于法律行为了。
卡洛瓦(Karlowa)提出了一个比克彭稍微宽松的意见。他说：晚期(罗马)法不再要求法律行为在设立时就要具有与其效果相联系的全部事实要件。在不少情况下，在全部要件事实存在之前就对意志进行部分处理。这种处理导致法律主体之间关于所要实现的法律效果产生一种法律束缚(Gebundenheit)，一种积极或消极的束缚。这种当事人之间应当产生法律效果的束缚，称之为法律行为的存在。如果法律效果在行为存在之后马上就出现，那么法律行为只存在片刻，因为效果完全达到之后其目的就达到了。然而，这个片刻的存在总是位于设立行为和法律效果之间。在设立事实之外还有其他能带来法律效果的事实，因此法律行为的存在可能不是片刻的，而是长期持续的。在法律行为和权利形成之间不存在空隙。[45]根据他的理论，遗嘱当然是一个法律行为。因为遗嘱已经在当事人之间产生了一种消极的法律约束，也就是说，如果立遗嘱人不撤销遗嘱，那么遗嘱在其死亡后就会生效。[46]
艾泽勒(Eisele)则用法律后果在客观法上的可能性来替代卡洛瓦的“法律束缚”。他说，对于法律行为的概念而言，只要求某个法律后果具有客观法上的可能性就足够了。因此，遗嘱的设立当然是一个法律行为，因为立遗嘱人在死前未必撤销遗嘱。[47]
温德莎伊德则完全不同意对法律行为的定义作出上述限制。他认为，行为人所希望的法律效果是否已经通过法律行为实际产生，或者是否立即产生，不属于法律行为的概念。对此，他解释说，“我认为这种用语上的限制没有任何好处而只有坏处。谁愿意放弃‘无效法律行为(nichtigen Rechtsgesch?ft)’这种说法呢？或者谁不愿意把遗嘱人死亡之前的遗嘱称为一种法律行为呢？”[48]这意味着，温德莎伊德坚持区分法律行为的概念要件和其效力要件。[49]
(二)合法性
克彭不仅利用“法律后果已经产生”对法律行为的概念进行限定，他还利用了合法性这个手段。他把法律行为限定于私人用以形成、消灭和改变私权的合法的(erlaubten)意思表示。他说，这与用语习惯和科学的要求相符，因为一种共同的理论仅仅是为这种意思表示提供的。[50]当然，克彭并不是第一个在法律行为的定义里加上“合法的”一词的人，米伦布鲁赫早在1835年提出的定义就已经把合法性当作法律行为的一个特征。[51]支持合法性的学者还包括洛特马尔[52]、齐特尔曼[53]、托恩[54]、巴龙(Baron)[55]、贝泽勒(Beseler)[56]、文特(Wendt)[57]、雷格尔斯贝格(Regelsberger)[58]和伯金(B?cking)[59]等人。然而，克彭、洛特马尔和齐特尔曼跟其他人不一样的地方是，他们不仅仅要求法律行为具有合法性，而且还要求必须已经产生法律后果，比如说，遗嘱虽然是合法的，但是在立遗嘱人死亡之前，仍然不属于法律行为。托恩和巴龙等人就没有这样的要求。
显然，一旦在法律行为的概念里加入合法性，就很容易将法律行为与侵权行为等不符合法律规定的行为区分开来。然而，温德莎伊德并没有在法律行为概念里加上“合法的”一词，那么他如何将法律行为与不法行为区分开来呢？为此，他特意在脚注里作出了解释：“我们不能说，法律行为是一种带有引起特定法律后果的意图的行为。为了被处罚而盗窃，为了支付赔偿金而进行人身伤害，为了获得遗产而杀人，都不是法律行为。法律行为是私人意志在法律领域内享有的创造力所进行的活动”。那么他为什么宁愿在脚注里再对法律行为下一个定义，都不愿意加上“合法的”一词呢？表面上的原因是，他不愿意放弃“无效法律行为”这种说法。
然而，关于“无效法律行为”这种说法，齐特尔曼发表了自己的看法：有人说，不能再说一般意义上的无效法律行为、无效买卖合同、无效遗嘱等了，因为如果说一个法律行为无效，那么就正好是说，这个行为不是法律行为，不是买卖，不是遗嘱。虽然一个错误的答案并不是答案，一个失败的证明也不是证明，但是我们还是会说，“这个答案是错的”，“这个证明是失败的”。这不正好是非常普遍的语言习惯吗？也许没有比把无效性作为法律行为的品质或特征更不正确的事情了。然而，这个误解几乎不需要再担心，那个很方便而且不重要的用语习惯因此可以保留。表面上作为法律行为出现，或者因为它像或者模仿法律行为，人们也称其为法律行为。仅仅表面存在的无效(nichtigen)法律行为可以跟有实际效果的真正的(wirkliches)法律行为相对立。[60]
从齐特尔曼的上述观点来看，“无效法律行为”这种说法根本就没有什么问题。然而，温德莎伊德为什么坚持认为“无效法律行为”也是法律行为呢？原因在于他区分了法律行为的概念要件和效力要件，因此作为效力要件的合法性当然要被排除在概念要件之外。此外，贝克尔(Ernst Immanuel Bekker)虽然认为法律行为和不法行为的区别在于它是合法的(erlaubte)，但是他反对在法律行为的定义里加上“合法的”一词，他说，“我认为加上‘合法的(erlaubte)’是多余的，因为侵权行为不大可能是因为其法律后果而做出的”。[61]托恩则认为，其发生之可能性就足以表明这个法律行为的概念是有瑕疵的。[62]齐默尔曼(Ernst Zimmermann)通过加上“根据其本质(ihrem Wesen nach)”来解决问题[63]，但是，“根据其本质”本身也不明确。布林茨(Brinz)提供了另一种区分法律行为和侵权行为的思路。他说，法律只对法律行为规定了“如何进行(Wie)”，对法律行为之外的其他具有法律意义的行为(juristischen Handlungen)，法律都没有为其规定“如何进行(Wie)”，更别提一般的行为了。对于侵权行为(Delikte)，法律只是定义，而不去规定(bestimmen)或者塑造(gestalten)。区别的原因在于，只有法律行为才是法律想要的，并将之作为达到其目的的工具而规定的。[64]
(三)意思与效果之关系
“法律后果因行为人的意思而产生”，在温德莎伊德之前就是传统法律行为理论的组成部分，也是区分法律行为和其他法律事实的要素之一。温德莎伊德也强调，“法秩序允许该法律后果产生，是因为它是法律行为的行为人想要的”。[65]实际上，卡洛瓦和齐特尔曼更加强调行为人的意思对于法律行为概念的意义。卡洛瓦认为，行为不仅仅是法律后果产生的条件，而且是充分原因(causa efficiens)；[66]齐特尔曼则认为，“主流法律行为定义对引起法律后果的意图是事实构成要件这点强调不够，尽管韦希特尔(W?chter)已经注意到……只要没有强调引起法律后果的意图是其标志，那么这个概念就是有瑕疵的，就算在概念里加上‘合法性(Erlaubtheit)’和‘私法后果’的意图也没什么帮助。”[67]洛特马尔、托恩、布林茨、科勒(Kohler)、莱纳尔(Lenel)、贝希曼(Bechmann)、施洛斯曼(Schlossmann)等人[68]对这一传统观念发起了挑战，他们否认法律行为的效果是法律行为中所表达的意思的后果，认为法律后果是根据法律产生的，而不是根据行为人的意思产生的。因此，他们不仅认为真正的创造力不是行为人的意思而是法律的意志，[69]而且还认为，法律允许法律后果出现的原因不在于行为人希望它出现。[70]这种观点会进一步导致要求取消法律行为和其他法律事实的区分，进而要求取消法律行为概念，因为法律行为和其他法律事实的根本区别在于：法律秩序赋予法律后果时是否考虑行为人的意思。[71]
因此，在法律行为当中意思与效果的关系就有两种截然不同的观点：一种认为法律效果因行为人的意思而产生；另一种观点则认为法律效果因法律的意思而产生。然而，实际上，这两种观点都有一个共识，即法律效果产生的决定性原因都是同一要素：法律的意志。[72]即便是坚持前一种观点的温德莎伊德也承认，通过人的意志形成法律关系时，起决定性作用的也不是人的意志，而是法律的意志。[73]后一种观点的提出主要是因为“法律秩序赋予法律后果时是否考虑行为人的意思”这个标准本身也是有疑问的，有时候行为人想要一个法律后果，但是法律并不赋予这种法律后果；有时候行为人不想要一个法律后果，但法律却赋予这种法律后果；有时候法律提供的后果是行为人想要的，但是他却没有这样的意思。[74]
三、《德国民法典》的选择
对前述界定法律行为的三个重要手段的争议，直到《德国民法典》起草时仍未结束，也就是说，对法律行为概念的塑造仍未完成。
与《萨克森王国民法典》[75]的做法不同，《德国民法典》并没有规定法律行为的定义，《德国民法典第一草案》里也没有。只是《德国民法典第一草案立法理由书》里提供给了一个概念：在草案的意义上，法律行为是一种旨在引起某种法律后果的私人意思表示，这种法律后果因其为行为人所欲而根据法秩序产生。法律行为的本质在于，一项旨在引起法律后果的意思在起作用，法秩序的裁决在认可这项意思的情况下在法律世界实现行为人所意欲之法律塑造。[76]至于不在法典里规定法律行为概念的原因，立法理由书是这么说的：《萨克森王国民法典》第88条所作的定义尝试很少有追随者。被一个矫饰的(geartete)条文错误引导的风险，远远比法律判决摇摆不定，把为法律行为量身定做的基本原则应用于不具备法律行为性质的行为或者对法律行为错误判断的风险要大。与主流学说相一致的观点足以对其进行具体确定。[77]《德国民法典第二起草委员会的议事记录》则说，虽然没有明确提出确定的法律行为概念，但是科学间接地给出了这个概念。[78]
一般认为，《德国民法典》的法律行为概念采用了温德莎伊德的理论。[79]温德莎伊德的观点主要分三个部分，第一部分是一个简短的定义，第二部分是四点说明，第三部分是通过脚注对该四点说明进行进一步的说明并对相反的观点进行反驳。前面已经分散地提到其观点，但为了对其观点有一个相对全面的了解，现将第一、二部分翻译如下(脚注部分仍以脚注方式进行摘译)：[80]
法律行为是一项旨在引起某项法律效果的私人意思表示。
第一，法律行为是意思表示。它所表示的是某项法律效果应当产生的意思，法秩序允许该法律后果产生，是因为它是法律行为的行为人想要的。[81]第二，法律行为是私人意思表示。法律行为的行为人并非根据国家权威行事。第三，法律行为旨在引起某项法律效果。法律行为的最终目标总是某项权利(或权利的集合)的产生、消灭或变更。但是，法律行为的直接目的不需要是某项权利的产生等效果。第四，法律行为旨在引起某项法律效果。行为人所希望的法律效果是否已经通过法律行为实际产生，或者是否立即产生，不属于法律行为的概念。[82]
温德莎伊德实际上已将法律行为的概念要件和其效力要件区分开来。雷格尔斯贝格(Regelsberger)也注意到，“人们在两种意义上使用法律行为：与当事人意图相应的法律后果的全部构成要件和当事人的行为本身(设立行为)。这是很多争议问题的根源。”[83]区分法律行为的概念要件和其效力要件意味着法律行为的概念要件可以相对宽松。在《德国民法典第一草案》中就已区分法律行为的成立要件和效力要件：“概念要件(Begriffserfordernisse)在法律行为成立时必须全部具备，否则法律行为就不存在，但效力要件(Wirksamkeitserfordernisse)就不一定，有些效力要件有时也要求在行为成立时具备(如草案第65条第3款未成年人单方法律行为要经过法定代理人的同意)。这种要件跟概念要件一起称为成立要件(Errichtungserfordernisse)。”[84]确切地说，只要效力要件严格控制就不会产生实践问题，概念可以不那么严格限制。温德莎伊德也正是因为区分了法律行为的概念要件和效力要件，才将属于效力要件中的合法性排除于概念要件之外。《德国民法典》正是采纳了温德莎伊德的理论，在广泛的意义上使用了法律行为概念。[85]《德国民法典》的起草者们不仅不担心法律行为概念太过宽泛，而且还欢迎将法律行为的规则运用到其他法律上的行为(Rechtshandlungen)之上。[86]
这样的做法，回避了许多概念上的争论，在实践上也不会有什么问题，但是在概念和体系上还是会存在问题。温德莎伊德没有解决的是法律行为概念太过宽泛的问题，尤其是法律行为和违法行为的区分问题。虽然他不把法律行为作为违法行为的对立概念，但是在他的分类里，两者的界限是清晰的。《德国民法典》的起草者们当然也要面临这样的问题。然而，这个问题最终也没有得到解决。[87]根据《德国民法典》的法律行为概念，一个违法行为可能同时也是一个无效法律行为。一个完善的体系里面，同一个东西不可能同时处于两个不同的位置。
《德国民法典》颁布之后，法学的主要任务从塑造转为解释。虽然法律行为的塑造工作还没有完全结束，但受到了很大的影响。舍迈尔(Schermaier)认为，《德国民法典》的制定打断了(法律行为理论)充满希望的发展：《德国民法典》引入了一个不完整而且轮廓非常不清的法律行为概念，而科学没有更好的办法，只能把这个概念当作完整的、预设的概念来看。在法律行为和意思表示相结合的基础上建立了一个不完整且自相矛盾的具有法律意义的行为(rechtlichen Handlungen)体系，这对教义学没有任何帮助甚至阻碍了教义学的进步。[88]在整个20世纪，法律行为概念在德国几乎没有获得进一步的发展，“合法性”的问题也被尘封在历史当中。
关于法律行为的主流理论的问题，传统上的主流理论是萨维尼、普赫塔、阿恩茨(Arndts)、韦希特尔(W?chter)等人的理论，后来温德莎伊德和登伯格等人对传统理论的修正变成了主流理论，并因此构成《德国民法典》法律行为理论的基础。[89]因此，虽然支持法律行为的合法性的学者人数不少，但并不构成主流。
四、对我国法律行为合法性相关问题的思考
(一)对质疑的质疑
我们已经看到，合法性并非产自苏联，而是源自法律行为概念的出生地——德国。虽然在法律行为概念中加入合法性的观点在19世纪的德国未成为主流，也未被《德国民法典》采纳，但支持者人数并不少。从前述关于法律行为概念在19世纪德国的讨论来看，合法性只是被当作区分法律行为和侵权行为等违法行为的一种手段。从这个角度来看，合法性的问题是一个纯技术问题。
这意味着，当合法性被当作一种纯技术手段使用时，它跟“国家强制”完全没有关系。因此，也就意味着认为合法性代表了“国家强制”的观点是有问题的。
从19世纪德国关于法律行为概念的争论来看，合法性和“国家强制”最有可能的连接点是洛特马尔、托恩、布林茨等认为法律行为的效果与行为人的意思无关的学者。因为他们认为法律行为的法律后果是根据法律的意志产生的，所以必然会认为法律行为都是合法的，虽然他们并不是全都在其法律行为概念中加入“合法的”一词。他们的这种观点有导致要求取消法律行为的概念的危险，很容易被人认为是“国家强制”观念之体现。然而，齐特尔曼等支持合法性的学者并不支持洛特马尔等人的观点，而极力推崇私法自治的弗卢梅却认为洛特马尔等人的观点是有道理的。[90]更有意思的是，被认为是国家主义者的温德莎伊德既不支持洛特马尔等人的观点也不支持合法性。[91]因此，从德国的情况来看，看不出合法性和“国家强制”之间有何必然联系。有人可能会说，两者之间在德国没有必然联系不代表在苏联没有关系。对于这样的意见(如果有人提出来的话)，根本不需要回应，因为即使合法性曾经被苏联的学者在“国家强制”的意义上使用过，也不能给它贴上“国家强制”的标签，并以此为由对合法性进行质疑。这是一个非常简单的道理。而且，苏联的“国家强制”观念与合法性之间的关系，仍有待证明。[92]
此外，从实践效果上来看的话，如果其他要素都不变，法律行为概念中有没有合法性，根本就不会有差别。就拿温德莎伊德的法律行为概念来讲，在没有加上合法性之前，有效的法律行为、可撤销的法律行为、效力待定的法律行为和无效的法律行为都属于法律行为；如果加上合法性，那么只有有效的法律行为才是法律行为，可撤销的法律行为、效力待定的法律行为和无效的法律行为不再是法律行为。此时，我们不管用什么名称来称呼可撤销的法律行为、效力待定的法律行为和无效法律行为，如果其效力要件仍然跟原来一样，那么其实践效果就会跟原来一样，唯一发生变化的只是名称而已。名称的变化对私法自治有什么影响呢？跟“国家强制”或者“拒绝承认私人意思自治的空间”有什么关系呢？毋宁说，“私法自治的核心不在于概念，而在于每一个主体自由塑造其法律关系之可能性。”[93]
因此，我国质疑合法性的学者从精神层面提出的质疑理由是没有说服力的。此外，他们从理论层面提出的质疑理由都服务于一个共同的结论：合法性代表了“国家强制”，抹杀了私法自治(即跟精神层面的质疑理由一致)。然而，直接从理论得出这样的结论，而不诉诸任何实践的证明，这样的做法显得过于草率。而且这些理论的运用也是疑点重重：第一种理论区分“法律行为属于合法行为”和“法律行为本质合法说”，认为《民法通则》的法律行为概念属于“法律行为本质合法说”，代表了国家强制；两种说法在立法技术上表现出来的差异是，“法律行为本质合法说”将法律行为的成立要件和效力要件合二为一。[94]区分这两种说法的原因是提出该理论的两位学者认为“在传统民法理论中，确实存在着一项重大的理论命题，即法律行为属于合法行为”。但两位学者并没有交代这项“传统民法理论中的重大理论命题”出自何处。[95]第二种理论区分对法律行为的“事实性”认识和“规范性”认识。大意是说，把法律行为当作法律事实就代表了“国家强制”，把法律行为当作规范就代表了意思自治；法律对法律事实的评价是合法和不合法，法律对规范的评价是有效和无效。[96]我们现在修改一下《民法通则》的法律行为概念，把“合法行为”改成“有效行为”，然后认为法律行为是个规范[97]而不是法律事实。这样做是否就不再有“国家强制”的嫌疑？是否就代表了私法自治？此外，为什么把法律行为当作法律事实就代表“国家强制”呢？至少从萨维尼开始法律行为就被归到法律事实之下。[98]如果把法律行为从法律事实中剔除，那么一个需要考虑的问题是，将如何改造法律事实体系？第三种理论区分公法的调整模式和私法的调整模式，认为私法对法律行为的调整有两重结构：“有效性”判断和“合法性”判断(这跟前面第二种理论的说法并无矛盾，因为这里说的“合法性”是指是否符合当事人通过法律行为所设立的规则)；公法直接对个人行为进行“合法性”判断；强调“合法性”是法律行为的本质属性，其实在某种程度上是否认法律行为具有“规范性”“/法律性”的价值，否认作为私人意思自治之表现的“私法”(由私人参与形成的，对私人之间的利益作出的规范性安排)是一种“法”，而主张一切法律都具有“公共性”，法律必须而且只能是体现国家立法者意志的产物。[99]同样，按照这种观点，那么还是把《民法通则》的法律行为定义中的“合法行为”改成“有效行为”，是否也能避免“国家强制”的嫌疑？[100]
至于从技术层面提出的质疑理由，除了第一种理由有一定道理之外，其他的都没有说服力。然而，第一种技术层面的质疑理由本身也不足以要求排除合法性，因为完全可以认为只有有效的法律行为才是合法的，可撤销和效力待定的行为因为不符合法律规定，所以不是合法的(正因如此才会产生效力上的问题)。可撤销和效力待定的行为虽然不叫法律行为，但是并不是说它们不是法律行为就不可以有相应的规则。对于第二种技术层面的质疑理由，齐特尔曼和张俊浩的观点就足以应对了。这个修辞或者用语问题，本身就不是个问题。比如，《美国合同法重述》(第二版)关于合同的定义要求合同必须具有某种拘束力，[101]并指出“无效合同(void contract)”根本不是合同，[102]但又不忌讳使用“无效合同(void contract)”一词。[103]此外，提出第三种技术层面的质疑理由的学者估计会提议原封不动地全文引进《德国民法典》，因为这样的话我们的国际学术与实践交流也许会更加方便。其他两点技术层面的质疑理由就不用再说了。
因此，我们的这些质疑意见，完全没有击中要害。合法性争议的意义不在于实践，更多的是在于概念和体系。而这些质疑意见，只是触及一些表面的、虚幻的东西，几乎没有触及概念和体系。
(二)关于我国《民法总则》的选择
在法律行为的“合法性”问题上，我国各个版本的“民法总则草案”(包括官方的和非官方的)反映了学术上的争论状态。绝大多数草案都把“合法性”从法律行为的概念当中删除，其中包括全国人大常委会初次审议的《中华人民共和国民法总则(草案)》(第112条)和二次审议的《中华人民共和国民法总则(草案二次审议稿)》(第126条)。杨立新等人起草的《〈中华人民共和国民法总则〉(草案)建议稿》和张子阳律师起草的《中华人民共和国民法总则草案(律师建议稿)》是例外。[104]学术界也只有少数学者支持保留法律行为的合法性要件。[105]最终，删除法律行为合法性要件的做法毫无悬念地保留至最终生效的《民法总则》。
《民法总则》第133条对民事法律行为的概念进行了两项主要修改，其一是删除合法性要件，其二是明确将意思表示作为民事法律行为的要素。可以说，《民法总则》的民事法律行为概念离德国通说的法律行为概念更近了，但没有强调意思表示和法律行为的法律效果之间的关系。然而，此次对民事法律行为概念的修改，从本质上来讲，只是把《民法通则》当中的民事行为叫作民事法律行为。只需要换一个名字就可以让我们获得更多私法自治的空间吗？
前面已经分析过，是否保留合法性要件实际上对实践不会产生影响，因为通过成立要件和效力要件可以控制法律效果。这也正是德国民法典第二起草委员会欢迎把法律行为的规则适用到其他法律上的行为的原因。在概念的精确性上，保留合法性要件的做法更具优势，因为它具有使法律行为容易区别于其他行为的优点。但是，概念中的合法性要件和效力要件多少有重复的地方。实际上，就像我们已经看到的那样，德国法学界对法律行为概念的塑造还没有最终完成，塑造的进程因《德国民法典》的生效而中断。是否还有更优的解决方案，仍然是个需要探讨的问题。当然，除了合法性要件之外，法律行为概念本身还有许多值得探讨的问题。我国学者长期把注意力集中在合法性要件上，而忽视了其他方面。法律行为概念还有很大的塑造空间，《民法总则》的法律行为概念不应该是法律行为概念的终点。当然，不能说《民法总则》删除法律行为的合法性要件是一项错误的决定。但是，如果基于错误的理由这么做，就有必要做出澄清。前辈法学家们为了概念的精细化所作出的努力，被认为是因为受到国家强制观念的影响而对法律行为概念做出的错误改造，这是不公平的。
五、结语
要对法律行为的合法性作出正确评价，至少必须深入研究它在法教义学和法律史上所具有的意义。不以历史为基础，以严谨的论证为依托，不可能得出有说服力的结论。至于在我国将来的法律行为概念中是否应当包括合法性的问题，需要经过更加深入的研究，并综合各种立法、政治因素进行考虑。撰写本文的目的并不是为了支持哪一方的观点，而是提供以上粗浅的调查及不成熟的想法，希望有益于今后的讨论。法律行为的合法性问题反映了我国法学界对法律的历史基础的忽视。在民法领域，很多误解和无谓的争议实际上都是因为对历史缺乏了解而引起的。我们的法律概念、理论、体系几乎全部都是舶来品，本文所探讨的法律行为概念的历史，并非专属于德国，它同时也是我们的法律行为概念的历史。
【注释】 *柯伟才，南京大学法学院、中德法学研究所助理研究员。
[1]薛军：《法律行为“合法性”迷局之破解》，载《法商研究》2008年第2期。
[2]《中华人民共和国民法通则》第54条规定“：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”《中华人民共和国民法通则》使用了“民事法律行为”，未使用“法律行为”，本文暂不处理名称上的争议，统一用“法律行为”表示。
[3]尹田：《民法思维之展开》，北京大学出版社2008年版，第408页。
[4]高在敏和陈涛的“对民事法律行为本质合法说的质疑”系列文章对合法性提出的质疑涵括了这三个层面，之后出现的文献当中所提出的质疑基本也是在这三个层面上。参见高在敏、陈涛：《对民事法律行为本质合法说的质疑》，载《法律科学》1996年第1期；高在敏、陈涛：《论法律行为的合法与本质——对民事法律行为本质合法说质疑之二》，载《法律科学》1998年第5期；高在敏：《法律行为本质合法说观点源头考——对民事法律行为本质合法说质疑之三》，载《法律科学》1999年第6期。
[5]参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第73-75页；朱广新：《民事法律行为制度的反思与完善》，载《政治与法律》2015年第10期。
[6]参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第75、76页；王利明：《我国民法典重大疑难问题之研究》，法律出版社2006年版，第101页。
[7]参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第76-78页。
[8]参见高在敏、陈涛：《论法律行为的合法与本质——对民事法律行为本质合法说质疑之二》，载《法律科学》1998年第5期。王利明也认为，明确法律行为在性质上应当具有合法性还是必要的，但一定要将合法性限制在一个严格的范围内。合法性仅指法律行为生效要件上的合法性，而非本质合法。并且他在其主编的民法典学者建议稿当中已经将合法性排除于法律行为的概念之外。参见王利明：《我国民法典重大疑难问题之研究》，法律出版社2006年版，第101页；王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由•总则编》，法律出版社2005年版，第271、272页。
[9]参见薛军：《法律行为“合法性”迷局之破解》，载《法商研究》2008年第2期。
[10]参见高在敏：《法律行为本质合法说观点源头考——对民事法律行为本质合法说质疑之三》，载《法律科学》1999年第6期。王利明也认为，《民法通则》关于法律行为的规定体现的是国家强制而不是私法自治，这与当时我国的经济体制改革尚未全面展开，社会生活中国家行政干预色彩浓厚等原因有关。参见王利明：《我国民法典重大疑难问题之研究》，法律出版社2006年版，第97、100、101页。薛军和迟颖从两个方向对此进行了扩展。前者致力于说明合法性的“国家强制”特征，后者则强调私法自治是法律行为的精髓。参见薛军：《法律行为“合法性”迷局之破解》，载《法商研究》2008年第2期；迟颖：《法律行为之精髓——私法自治》，载《河北法学》2011年第1期。
[11]参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第66-69页；尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，法律出版社2011年版，第459、460页；薛军：《法律行为“合法性”迷局之破解》，载《法商研究》2008年第2期。
[12]薛军：《法律行为“合法性”迷局之破解》，载《法商研究》2008年第2期。
[13]必须注意的是，支持合法性并不代表支持《民法通则》对法律行为理论的“改造”。
[14]张俊浩主编：《民法学原理(上册)》，中国政法大学出版社2000年版，第221页。此外，李军从纯粹法学的视角得出了法律行为在本源意义上就应当具有合法性的结论。参见李军：《法律行为理论研究——以私法为依据》，山东大学2005年博士学位论文，第20、21页。
[15]参见张俊浩主编：《民法学原理(上册)》，中国政法大学出版社2000年版，第227页注1。
[16]朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008年第3期。
[17]他在这里用了“似乎”二字，表明他本人对此并没有十足的把握。
[18]参见朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008年第3期。
[19]参见朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008年第3期。
[20]Vgl. Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. II: Das Rechtsgesch?ft, Berlin 1992, S.29-30; Georg Arnol Heise, Grundriss eines Systems des Gemeinen Zivilrechts: zum Behuf von Pandekten-Vorlesungen, Heidelberg 1807.
[21]Vgl. Georg Arnol Heise, Grundriss eines Systems des Gemeinen Zivilrechts: zum Behuf von Pandekten-Vorlesungen, Heidelberg 1807, S.29 ff. Vgl. auch Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. II: Das Rechtsgesch?ft, Berlin 1992, S.28-29; HKK/ Schermaier, vor §104, Rn.3, S.356-357.
[22]Vgl. HKK/Schermaier, vor §104, Rn.3, S.356-357; Christian Friedrich Mühlenbruch, Lehrbuch des Pandekten-Rechts, Bd.1, Halle 1835, S.178-179; Karl Adolph von Vangerow, Lehrbuch der Pandekten, Bd. I, Marburg/Leipzig 1863, S.115-166; Georg Friedrich Puchta, Pandekten, Leipzig 1877, S.75 ff.
[23]Vgl. Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen R?mischen Rechts, Bd. III, Berlin 1840, S.3-6；Bernhard Windscheid/Theodor Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, Frankfurt 1906, S.308; HKK/Schermaier, vor §104, Rn.3, S.357.
[24]萨维尼把法律行为和意思表示视为同义词。从其整个论述来看，他几乎仅仅使用了意思表示这个术语。Vgl. Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen R?mischen Rechts, Bd. III, Berlin 1840, S.3-6.
[25]Georg Friedrich Puchta, Pandekten, Leipzig 1877, S.75.
[26]Vgl. Karl Ludwig Arndts von Arnesberg, Lehrbuch der Pandekten, 6. Au?., München 1868, S.76.
[27]Ferdinand Regelsberger, Pandekten, Bd. I, Leipzig 1893, S.487 Anm.
[28]大量参考文献参见Bernhard Windscheid/Theodor Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, Frankfurt 1906, S.310 Anm.1; W. Monich, Willenserkl?rung und Rechtsgesch?ft nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin 1900, S.136.
[29]August Thon, Rechtsnorm und subjectives Recht: Untersuchungen zur allgemeinen Rechtslehre, Weimar 1878，S.352.
[30]Albert Koeppen, Der obligatorische Vertrag unter Abwesenden, aus: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen r?mischen und deutschen Privatrechts, Bd.11, 1871, S.152-153.
[31]Philipp Lotmar, Uber Causa im r?mischen Recht. Beitrag zur Lehre von den Rechtsgesch?ften, München 1875, S.10; Alois Brinz, Lehrbuch der Pandekten, von Philipp Lotmar besorgte 2. Au?., Bd. IV, Erlangen und Leipzig 1892, §522, S.4-6; Josef Kohler, Noch einmal über Mentalreservation und Simulation: Ein Beitrag zur Lehre vom Rechtsgesch?ft, aus: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen r?mischen und deutschen Privatrechts. Bd.16, 1878, S.331.
[32]Vgl. Karl Ludwig Arndts von Arnesberg, Lehrbuch der Pandekten, 6. Au?., München 1868, S.73; Bernhard Windscheid/Theodor Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, Frankfurt 1906, S.310; Ferdinand Regelsberger, Pandekten, Bd. I, Leipzig 1893, S.491.
[33]Vgl. Siegmund Schlossmann, Zur Lehre vom Zwange. Eine civilistische Abhandlung, Leipzig 1874, S.11 ff.; Siegmund Schlossmann, Der Vertrag, Leipzig 1876, S.129-130, 139.
[34]Rudolph v. Jhering, Geist des r?mischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Bd. IV, Leipzig 1865, S.125 ff.
[35]Rudolph v. Jhering, Geist des r?mischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Bd. IV, Leipzig 1865, S.125.
[36]Rudolph v. Jhering, Geist des r?mischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Bd. IV, Leipzig 1865, S.143.
[37]Rudolph v. Jhering, Geist des r?mischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Bd. IV, Leipzig 1865, S.150.
[38]Rudolph v. Jhering, Geist des r?mischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Bd. IV, Leipzig 1865, S.150 ff.
[39]Albert Koeppen, Der obligatorische Vertrag unter Abwesenden, aus: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen r?mischen und deutschen Privatrechts, Bd.11, 1871, S.145.
[40]Albert Koeppen, Der obligatorische Vertrag unter Abwesenden, aus: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen r?mischen und deutschen Privatrechts, Bd.11, 1871, S.149.
[41]Albert Koeppen, Der obligatorische Vertrag unter Abwesenden, aus: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen r?mischen und deutschen Privatrechts, Bd.11, 1871, S.150.
[42]Albert Koeppen, Der obligatorische Vertrag unter Abwesenden, aus: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen r?mischen und deutschen Privatrechts, Bd.11, 1871, S.152-153.
[43]Philipp Lotmar, Uber Causa im r?mischen Recht. Beitrag zur Lehre von den Rechtsgesch?ften, München 1875, S.11 ff.
[44]Ernst Zitelmann, Irrtum und Rechtsgesch?ft, Leipzig 1879, S.285-286, 288, 308-309.
[45]Otto Karlowa, Das Rechtsgesch?ft und seine Wirkung, Neudr. der Ausg. Berlin 1877, Aalen 1968, S.6.
[46]Otto Karlowa, Das Rechtsgesch?ft und seine Wirkung, Neudr. der Ausg. Berlin 1877, Aalen 1968, S.7.
[47]Fr. Eisele, Zur Theorie der Rechtsgesch?ft, aus: Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Bd.20, 1878, S.6.
[48]Bernhard Windscheid/Theodor Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, Frankfurt 1906, S.313.
[49]Bernhard Windscheid/Theodor Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, Frankfurt 1906, S.310 ff.
[50]Albert Koeppen, Der obligatorische Vertrag unter Abwesenden, aus: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen r?mischen und deutschen Privatrechts, Bd.11, 1871, S.144 Anm.7.
[51]Vgl. Christian Friedrich Mühlenbruch, Lehrbuch des Pandekten-Rechts, Bd. I, Halle 1835, S.197.
[52]Philipp Lotmar, Uber Causa im r?mischen Recht. Beitrag zur Lehre von den Rechtsgesch?ften, München 1875, S.10 ff.
[53]Ernst Zitelmann, Irrtum und Rechtsgesch?ft, Leipzig 1879, S.285 ff.
[54]August Thon, Rechtsnorm und subjectives Recht: Untersuchungen zur allgemeinen Rechtslehre, Weimar 1878, S.355-358如果从法秩序的视角出发，就很容易区分法律行为和不法行为……布林茨(Brinz)的论述就很清楚，他说，法律行为是法秩序提供的引起法律上的改变的工具。只要遵从这个观点上述质疑就可以化解。不是每个意思表示都是法律行为，只有那些法秩序承认为产生法律后果的适当的工具的行为才是法律行为。”
[55]“法律行为是一方当事人直接指向某项法律后果的合法的意思表示”。Vgl. Julius Baron, Pandekten, 5. Au?., Leipzig 1885, S.82.
[56]“它是自由的、法律允许的(gesetzlich erlaubte)行为，该行为明确以按照所定方式影响法律关系为目的。绝对禁止的(vorbotene)行为，比如盗窃，即使也有跟法律行为同样的后果，但不被认为是法律行为。相反，如果本身是合法的(erlaubtes)行为，由于在特定情况下而违反法律，比如约定禁止的利息，因此还不会丧失其一般特征。”Vgl. Georg Beseler, System des gemeinen deutschen Privatrechts, 4. Au?., Bd. I: Allgemeiner Theil. Das allgemeine bürgerliche Recht, Berlin 1885, S.171.
[57]“目前作为法律行为处理的，首先总是仅仅是合法的(erlaubte)，法律规定的意思表示。因此，范围相对于侵权行为，因此人们不会有把侮辱和欺诈称为法律行为的危险。”Vgl. Otto Heinrich Wendt, Lehrbuch der Pandekten, Jena 1888, S.83.
[58]“法律行为是合法的(erlaubten)行为，不是不希望法律后果，而是积极地追求法律后果……不法行为和法律行为的区分几乎是普遍接受的。”Vgl. Ferdinand Regelsberger, Pandekten, Bd. I, Leipzig 1893, S.475.
[59]Eduard B?cking, Pandekten des r?mischen Privatrechts aus dem Standpuncte unseres heutigen Rechtssystems oder Institutionen des gemeinen deutschen Civilrechts, Bd. I, Bonn 1853, S.346.
[60]Ernst Zitelmann, Irrtum und Rechtsgesch?ft, Leipzig 1879, S.286-288.
[61]Vgl. Ernst Immanuel Bekker, Zur Lehre von Rechtssubjekt: Genu? und Verfügung; Zwecksatzungen, Zweckverm?gen und juristische Personen, aus: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen r?mischen und deutschen Privatrechts, Bd.12, 1873, S.32; Bekker, System des heutigen Pandektenrechts, Bd. II, Weimar 1889, S.46.
[62]August Thon, Rechtsnorm und subjectives Recht: Untersuchungen zur allgemeinen Rechtslehre, Weimar 1878, S.355.
[63]Ernst Zimmermann, Die Lehre von der stellvertretenden Negotiorum Gestio, Stra?burg 1876, S.139 Anm.164.
[64]Alois Brinz, Lehrbuch der Pandekten, von Philipp Lotmar besorgte 2. Au?., Bd. IV, Erlangen und Leipzig 1892, §522, S.13.
[65]Bernhard Windscheid/Theodor Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, Frankfurt 1906, S.311.
[66]Otto Karlowa, Das Rechtsgesch?ft und seine Wirkung, Neudr. der Ausg. Berlin 1877, Aalen 1968, S.4.
[67]Ernst Zitelmann, Irrtum und Rechtsgesch?ft, Leipzig 1879, S.309.
[68]Philipp Lotmar, Uber Causa im r?mischen Recht. Beitrag zur Lehre von den Rechtsgesch?ften, München 1875, S.16; August Thon, Rechtsnorm und subjectives Recht: Untersuchungen zur allgemeinen Rechtslehre, Weimar 1878, S.354; Alois Brinz, Lehrbuch der Pandekten, von Philipp Lotmar besorgte 2. Au?., Bd. IV, Erlangen und Leipzig 1892, §522, S.6-7; Josef Kohler, Noch einmal über Mentalreservation und Simulation: Ein Beitrag zur Lehre vom Rechtsgesch?ft, aus: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen r?mischen und deutschen Privatrechts, Bd.16, 1878, S.331.
[69]比如，洛特马尔认为，“对于法律行为，法律根本不考虑行为人的意思，行为人有没有这样的意思，法律后果都会产生。因为它是通过法律途径产生的，根据法律的决断产生的。”布林茨认为，“不是行为人的意图或意志，而是像其名字所表明的那样，是法律的意志为一个行为赋予法律行为的特征……法律行为是法律的行为(Gesch?fte des Rechtes)。”Vgl. Philipp Lotmar, Uber Causa im r?mischen Recht. Beitrag zur Lehre von den Rechtsgesch?ften, München 1875, S.16; Alois Brinz, Lehrbuch der Pandekten, von Philipp Lotmar besorgte 2. Au?., Bd. IV, Erlangen und Leipzig 1892, S.6-7.
[70]Bernhard Windscheid/Theodor Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, Frankfurt 1906, S.311 Anm.1a.
[71]Otto Karlowa, Das Rechtsgesch?ft und seine Wirkung, Neudr. der Ausg. Berlin 1877, Aalen 1968, S.1 ff.
[72]Otto Karlowa, Das Rechtsgesch?ft und seine Wirkung, Neudr. der Ausg. Berlin 1877, Aalen 1968, S.1 ff.
[73]Bernhard Windscheid/Theodor Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, Frankfurt 1906, S.296, S.308 Anm.1.
[74]Vgl. Bernhard Windscheid/Theodor Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, Frankfurt 1906, S.311 Anm.1a.
[75]1863年《萨克森王国民法典》第88条规定：“意志通过某个行为，在符合法律的情况下产生、消灭或者变更法律关系，该行为就是法律行为。”
[76]Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich, Amtliche Ausgabe, Bd. I, 1888, S.126.
[77]Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich, Amtliche Ausgabe, Bd. I, 1888, S.126.
[78]Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Bd. I, 1899, S.55.
[79]Gottlieb Planck, Bürgerliches Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz, Bd. I, Berlin 1903, S.179; HKK/Schermaier, vor §104, Rn.4, S.358; Bernhard Windscheid/Theodor Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, Frankfurt 1906, S.313.
[80]Bernhard Windscheid/Theodor Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, Frankfurt 1906, S.310-313.
[81]“我们不能说，法律行为是一种带有引起特定法律后果的意图的行为。为了被处罚而盗窃，为了支付赔偿金而进行人身伤害，为了获得遗产而杀人，都不是法律行为。法律行为是私人意志在法律领域内享有的创造力所进行的活动”。Vgl. Bernhard Windscheid/Theodor Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, Frankfurt 1906, S.311 Anm.1a.
[82]“我认为这种用语上的限制没有任何好处而只有坏处。谁愿意放弃‘无效法律行为’这种说法呢？或者谁愿意不把遗嘱人死亡之前的遗嘱称为一种法律行为呢？”Vgl. Bernhard Windscheid/Theodor Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, Frankfurt 1906, S.313 Anm.1d.
[83]Ferdinand Regelsberger, Pandekten, Bd. I, Leipzig 1893, S.488.
[84]Vgl. Ernst Zitelmann, Die Rechtsgesch?fte im Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Bd. I, Berlin 1889, S.30.
[85]Staudinger’s Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch und dem Einführungsgesetze, Bd.1, München 1907, S.326：“法律行为的概念不要求所意欲之法律后果因行为而实际产生。遗嘱就已经是法律行为，即使遗嘱人还活着，其效果还不能发生。甚至行为人所希望之法律效果完全不能产生，行为是无效的，我们也叫它法律行为。因此《德国民法典》也用无效和可撤销行为的术语。”丹茨(Danz)认为，“法律行为是一种(私法)法律规范(Rechtsnorm)，就像国家规定的法律规范一样”。Vgl. Erich Danz, Die Auslegung der Rechtsgesch?fte, Jena 1897, S.5.普朗克(Planck)在其注释书里对此进行了说明：丹茨(Danz)的这个观点和《德国民法典》里面的有效的法律行为(wirksame Rechtsgesch?ft)相应，然而《德国民法典》在更广泛的意义上使用“法律行为”概念；它提到无效(unwirksamen und nichtigen)法律行为(如第13条和第138条)并且把旨在引起某项法律后果的意思表示也视为是法律行为，而不考虑法秩序是否允许行为人所意欲之法律后果产生。Vgl. Gottlieb Planck, Bürgerliches Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz, Bd. I, Berlin 1903, S.179.基普(Kipp)对温德莎伊德的《潘德克顿教科书》进行增补时也提到，“行为人所意欲之法律后果不完善或者完全不产生的法律行为也属于法律行为的概念之下，这点根据《德国民法典》是没有疑问的。当法律行为被表明为无效或可撤销时，也属于法律行为的概念之下(比如，第125条，第134条，第138-142条，第144条)。Vgl. Bernhard Windscheid/Theodor Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, Frankfurt 1906, S.313.
[86]《德国民法典》起草过程中，有个提案主张把“法律行为”那一章的标题替换成“行为和法律上的行为(Gesch?fte und Rechtshandlungen)”(并排除侵权和有过错的债务不履行行为)，对此，第二起草委员会的意见是，“把规定限定在法律行为上是必要的，虽然没有明确提出确定的法律行为概念，但是科学间接地给出了这个概念。我们的观点是，草案正好通过这个限定，为科学提供了将这些规范运用于其他法律上的行为(Rechtshandlungen)的自由，只要根据其性质没有特别的规定适用于具体的行为。”vgl. Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Bd. I, 1899, S.53, 55.
[87]黑尔曼(Hellmann)的解释正好说明这个问题最终没有得到解决：违法的行为(widerrehtlichen Handlungen)应当不是民法典意义上的法律行为。因为对于这种行为民法典有“不法行为(Unerlaubte Handlungen)”的技术术语。因此法律行为的概念限于：“人的行为，法秩序所规定的，不违法的”。Vgl. Fr. Hellmann, Zur Lehre von der Willenserkl?rung nach bürgerlichem Rechte, aus: Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts, Bd.42, 1901, S.416.
[88]HKK/Schermaier, vor §104, Rn.9, S.363-364.
[89]Gottlieb Planck, Bürgerliches Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz, Bd. I, Berlin 1903, S.179; Ernst Zitelmann, Irrtum und Rechtsgesch?ft, Leipzig 1879, S.309-310.
[90]Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. II: Das Rechtsgesch?ft, Berlin 1992, S.24.
[91]参见[德]奥科•贝伦茨：《〈德国民法典〉中的私法——其法典编纂史、与基本权的关系及其古典共和宪法思想基础》，吴香香译，载《中德私法研究》总第7卷(2011)，第77-137页。
[92]要想证明两者之间的必然联系，至少应该去考察合法性在苏联产生的原因以及当时争论的具体情况(包括参与争论的学者各自对合法性的态度以及对“国家强制”或私法自治的态度)。
[93]HKK/Schermaier, vor §104, Rn.7, S.362.
[94]高在敏和陈涛认为，“法律行为属于合法行为”的确切意思仅仅是指，在种类纷繁、形式多样的行为法律事实中，法律行为乃是一种不为法律禁止实施的行为。法律行为的实施不为法律所禁止，表明了法律行为有合乎法律要求的实施根据，从而与在法律上无实施根据、因此而为法律所禁止实施的违法行为呈现出一种对立关系。换言之，“法律行为属于合法行为”这一命题中所使用的“合法”概念，其含义仅仅是指法律行为自身就有不为法律禁止实施、因而便表现为有合乎法律要求的实施根据。他们的这种说法，让我很迷茫：是不是该认为他们属于支持合法性的一派。因为他们没有交代“法律行为属于合法行为”这个命题的来源，因此没有办法进一步去考察。仔细研究该文才发现他们实际上是认为应该区分法律行为的概念要件和效力要件，然而，如果区分了法律行为的概念要件和效力要件，自然也就不存在“法律行为属于合法行为”的说法了，因为合法与否，显然属于效力要件，不大可能同时又放在概念要件中。因此，我认为他们所说的“法律行为属于合法行为”，是指法律行为的效力要件中的合法性要求。据此，我把他们视为质疑合法性的一派。参见高在敏、陈涛：《论法律行为的合法与本质——对民事法律行为本质合法说质疑之二》，载《法律科学》1998年第5期。
[95]参见高在敏、陈涛：《论法律行为的合法与本质——对民事法律行为本质合法说质疑之二》，载《法律科学》1998年第5期。
[96]参见薛军：《法律行为“合法性”迷局之破解》，载《法商研究》2008年第2期。
[97]不知道单方法律行为如何能成为规范。如果单方法律行为是规范，那么准法律行为也是规范，事实行为也是规范，甚至连事件都是规范。
[98]前文已经说过，萨维尼和温德沙依德都认为法律行为是法律事实，但都不在法律行为概念中加入合法性。
[99]参见薛军：《法律行为“合法性”迷局之破解》，载《法商研究》2008年第2期。
[100]在此有必要引用维亚克尔的一句话：“目前，所有要做的一切无疑都还没有做好。只要理论误入歧途，不去分析并理性地塑造其现实素材，而是墨守成规并且徒劳地去控诉私法因公权力而遭受的缩减……那么私法科学其方法、其体系及其概念就会面临进一步迷失方向的危险。”Vgl. Franz Wieacker, Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft, in: ders., Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, Frankfurt/Main 1974, S.33. ders., Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, Frankfurt/Main 1974, S.33.
[101]The American Law Institute, Restatement of the Law, Second, Contracts, 1981, §1 Contract Defined.
[102]Restatement of the Law, Second, Contracts, 1981, w, Second, Contracts, 1981, §1 Contract Defined.
[103]Restatement of the Law, Second, Contracts, 1981, w, Second, Contracts, 1981, §1 Contract Defined.
[104]参见杨立新等：《〈中华人民共和国民法总则〉(草案)建议稿》，载《河南财经政法大学学报》2015年第2期；张子阳律师的博客：http://blog.sina.com.cn/s/blog_4913cd090102vzvl.html, 2016年12月3日访问。在杨立新等人起草的草案建议稿当中，实际上对法律行为下了两次定义(第167条，第174条)，定义中虽然没有“合法”一词，但是法律行为被归类为“合法行为”，与之相对的是“不合法行为”(第167条)。
[105]比如，张谷：《对当前民法典编纂的反思》，载《华东政法大学学报》2016年第1期。
【期刊名称】《华东政法大学学报》【期刊年份】 2018年 【期号】 1
