【摘要】 注释法学家们在解释尤里安和乌尔比安的矛盾片段以及不当得利返还规则的过程中形成了抽象物权合意的观念，经过评注法学派的进一步发展，最终在雨果?多诺鲁斯那里形成了较为系统的抽象交付理论。萨维尼在批判“名义和取得方式”理论的基础之上，借鉴了雨果?多诺鲁斯的理论建立了物权合同理论。物权合同理论的建立不是债法与物法截然区分的结果，而是出于将罗马法体系化的需要。

【关键词】 物权行为，萨维尼，交付，正当原因

自从梁慧星教授发表《我国民法是否承认物权行为》[1]一文之后，物权行为开始受到我国学界的关注，并逐渐成为我国民法学上最重大的争论之一。学者们很快形成支持和反对两个阵营。反对物权行为的首要理由源自德国学者奥托?冯?吉尔克（Otto　von　Gierke），其观点经由德国学者茨威格特和克茨为我国学者所熟知。[2]原本吉尔克只是说，把一个交易分成三个部分是虚构出来的，后来被简化成“所谓转移物权的合意实际上是学者虚构的产物”。[3]物权行为的支持者则认为，物权意思表示是客观存在的。[4]

1998年5月16日，在中国政法大学举行的物权行为理论研讨会上，与会代表就相关问题进行了激烈的讨论。会议综述记录了支持和反对物权行为的各项理由，其中物权行为是否真实存在排在第一位。[5]2000年，杨振山教授去德国期间曾拜访雅科布斯教授，向后者提出了“物权合同[6]存在吗？”的问题。[7]雅科布斯教授随后以一篇长文作为回答。他所提供的答案是，物权合同“当然存在”，它是物法与债法截然区分的结果。[8]在该文当中，他不仅回答了上述问题，还对物权合同的发现史进行了研究，认为物权合同的发现者不是萨维尼，而是古斯塔夫?胡果（Gustav Hugo）。[9]

雅科布斯教授的答复并没有结束我国关于物权行为是否真实存在的争论，其抽象的论述反而使得物权行为进一步神秘化。争论也没有因为我国《物权法》的颁布而停止，因为支持物权行为的学者认为在我国《物权法》当中可以找到物权行为。[10]最近，有学者提出了新的观点：物权行为是一种法律事实，处于规范层面，与现实存在不在同一意义层面，因此不宜用现实存在来评判物权行为的独立性。[11]

讨论虽然激烈，但物权行为理论的历史基础的研究一直没有得到应有的重视。十几年前就有学者指出，我们“对物权行为理论起源的研究还很不够，我们对物权行为理论的材料多是从台湾地区学者及其著作的二手、三手材料中来的，一手材料很少……因此对该理论起源及演变需作进一步研究”。[12]然而，直到今天，这种状况仍然没有得到彻底的改善。虽然出现了很多涉及物权行为的罗马法渊源的文献，但是较为详细地探讨物权行为理论形成史的中文文献，除了雅科布斯教授的上述论文之外，只有陈华彬教授用日文资料进行的相关研究以及乌尔里希?胡贝尔的论文翻译。[13]物权行为理论从罗马法到萨维尼的发展，仍然需要进一步研究。

对于物权行为的许多问题，只有在其历史基础之上才能进行有益的讨论。比如，“物权行为是否存在？”“它是否是债法和物法截然区分的必然结果？”就是这样的问题。然而，对这两个问题的回答只是本文的副产品，并非本文的目标。本文的目标就像本文的标题所表示的那样，即查清：（1）物权合同是如何被发现的；（2）物权合同的发现与罗马法源之间的关系。我们先从罗马法源开始。

一、物权合同的罗马法渊源

（一）尤里安与乌尔比安之间的矛盾

优士丁尼宣称在其汇编当中不存在任何矛盾，[14]但是汇编者们可能没有注意到，有一个案件在《学说汇纂》当中出现了两次，在包含这个案件的两个片段当中，尤里安[15]和乌尔比安[16]正好分别持有不同的意见。尤里安的意见记录在D.41，1，36当中：

假如我们就交付之标的物具有合意，但是就交付之原因却存在歧见，在这种情况中，我无法理解，为什么交付应当无效。比如，我相信我是基于遗嘱而承担将某块土地交付给你的义务，但你却认为我是基于要式口约而承担此项债务。再比如，我基于赠与的意思将一笔钱款交付给你，而你将这笔钱款当作消费借贷金额来接受，那么可以确定的是，所有权仍然已经移转给你，我们就给与和受让之原因不具有合意不会对此构成任何阻碍。[17]

乌尔比安的意见记录在D.12，1，18 pr.当中：

如果我基于赠与之目的给你一笔钱，你却把它当作消费借贷金额来接受，那么尤里安认为，在这里并不存在赠与。至于是否成立消费借贷，还需要进一步探讨。我认为，消费借贷同样不成立，而且这笔钱款并不会成为接受方的所有物，因为他基于另外的意图接受了这笔钱款。如果接受方已经消费这笔钱款，他虽然应承担不当得利返还责任，但却可以主张恶意抗辩，因为这笔钱款是基于给与者的意思而被消费的。[18]

案件的事实非常简单：甲基于赠与之目的给了乙一笔钱，乙接受这笔钱的时候以为是消费借贷的金额。根据尤里安的观点，这笔钱的所有权已经转移给乙，双方对交付的原因认识有差异并不影响所有权的转移。乌尔比安正好持相反的观点：因为双方对交付这笔钱的原因有不同认识，所以所有权不会转移给乙。双方都不否定交付原因的存在，只是对交付原因的要求有所不同。

需要指出的是，如果乙拿到这笔钱之后，把它跟自己的钱混同或者将其消费，那么他就可以通过原始取得的方式获得这笔钱的所有权。[19]因此，在法律效果上，尤里安和乌尔比安的不同仅限于混同和消费以外的情形。此外，在古典罗马法当中，所有权是否转移决定了乙可以提起的诉讼的类型。如果这笔钱的所有权已经转移给了乙，那么甲只能通过不当得利返还之诉要回这笔钱。如果这笔钱的所有权没有转移给乙，那么甲应该提起返还所有物之诉。

尤里安的观点看起来很像我们今天的物权行为理论，乌尔比安的观点则正好相反。至于古典罗马法究竟以哪一种观点为主流理论，今天仍然没有定论。

（二）罗马法当中因交付转移所有权的条件

在优士丁尼的《民法大全》当中，没有明确说明通过交付转移所有权应当具备哪些条件。不过，可以明确的是，单纯的（裸体的）交付不能转移所有权。显然，使用借贷、寄存也会涉及到标的物的交付，但并不会转移所有权。从来自保罗的片段（D.41，1，31 pr.）当中，我们可以得知，所有权的转移除了交付之外，还需要有正当原因（iusta causa），并且交付是出于这个正当原因而进行的。至于什么是正当原因，保罗没有明确说明，只是举了一个例子——买卖：

所有权从来不会因为单纯的（裸体的）交付而转移，而是只有在先存在买卖或者其他正当原因并且交付为此而进行的情况下才能转移。[20]

盖尤斯在其《法学阶梯》当中为我们提供了另外一个示例——赠与，但他仅仅说原因（causa），而没有强调是正当原因（Gai.2，20）:

如果我基于买卖、赠与或者其他任何原因将一件衣服、一块金子或者一块银子交付给你，该物立即就会变成你的，只要我是该物的所有权人。[21]

结合盖尤斯的上述片段，满足以下几项条件就可以通过交付转移所有权：（1）转让方为所有权人；（2）有（正当）原因；（3）交付基于该（正当）原因而进行。[22]

关键的问题是，其中的（正当）原因具体需要满足什么要求。尤里安和乌尔比安的争议的关键点并非是否存在交付的原因，而是双方当事人对交付的（正当）原因是否达成合意。

《学说汇纂》当中另一个值得注意的规则是关于非债清偿的规则：如果某人因为不知情而进行了非债清偿，那么他应该通过不当得利返还之诉（condictio indebiti），而不是通过返还所有物之诉要求返还。[23]这意味着，在这种情况下，所有权仍然转移给接受清偿之人。

二、注释法学家和评注法学家的诠释尝试

注释法学家把优士丁尼的《民法大全》视为适用法，其任务主要是对《民法大全》进行解释，使其更容易理解，并从中发展出一个完整的、无矛盾的法律体系。[24]他们显然相信优士丁尼所宣称的无矛盾性，因而对前述罗马法文本进行了多种诠释尝试，试图调和其中所包含的矛盾。作为注释法学家的继承者，评注法学家在前者的基础上进一步发展出了自己的理论。相比之下，评注法学家的理论更加清晰，体系化的倾向更加明显。

（一）区分的方法

注释法学家们很快就发现了上述尤里安和乌尔比安之间的矛盾，一些人试图通过区分（distinctio）的方法来化解这个矛盾。也就是说，认为尤里安和乌尔比安处理的是两个不同的案件。实际上，这种解决方法本身是有问题的，因为从前述片段来看，乌尔比安显然是在评论尤里安的意见，没有任何迹象表明他们说的是两个不同的案件。

注释法学家们的这种区分方法实际上是凭空想象的，不同的人有不同的说法。比如，瓦卡利乌斯（Vacarius）说，在乌尔比安的案件当中不存在先行的原因让“我”负有义务，因此所有权没有被转移，因为单纯的交付不转移所有权；而在后面尤里安的案件中（即D.41，1，36）则有原因先行发生，因此所有权被转移。[25]阿库修斯（Accursius）说得更具体：在尤里安的案件当中，出于消费借贷的原因“我”有义务向“你”支付十（阿斯），[26]然而“我”忘记了这件事，然后出于赠与的原因向“你”支付了这笔钱，而“你”是作为消费借贷接受的，而且“你”也认为“我”是出于同样的原因对“你”进行支付；然而在乌尔比安的片段当中，“我”并不是债务人；因此，在尤里安的案件当中我们认为是出于消费借贷的原因。[27]还有一种说法：在尤里安的案件中，“我”之前出于赠与的原因向“你”允诺了十（阿斯），并且随后出于同样的原因向“你”清偿，而“你”把它当作借贷来接受，在这种情况下为了能把“我”从允诺中解脱，以更重要的原因为准；然而在乌尔比安的案件当中，“我”没有作出过允诺，而是纯粹为了赠与而赠与。[28]

（二）误想原因理论

按照这些注释法学家的观点，在尤里安的案件中，所有权的转移都需要先有一项债存在。但是，如果要求这项债必须是真实的或者有效的，那就无法解释非债清偿的规则，因此就有人提出了误想原因（causa putativa）理论。比如，阿库修斯指出，D.41，1，31当中所说的正当原因包括“真实的或者误想的，如果你说出于误想的原因不能转移所有权，那么非债清偿返还之诉的整个标题下的内容都和你的说法有矛盾，因为这个标题下的内容仅仅适用于某物之所有权出于误想的原因被转移的情况”。[29]

误想原因理论是模仿时效取得当中的误想名义（Putativtitel）而来，在后来的共同法理论当中，在此基础之上形成了错误原因（causa erronea）理论，也就是说，对于所有权的传来取得，错误的原因也足以转移所有权，只要双方当事人曾经抽象地对他们所认为的原因达成过一致。[30]

对于阿库修斯来讲，通过交付的方式转移所有权并不要求双方在交付时对原因达成合意（consen- sus in causa），而是仅仅曾经对原因达成过合意就足够了。

（三）转让所有权的意思

在注释法学家当中，也出现了物权合意理论的苗头，也就是说，进行交付的双方当事人对转让所有权本身达成合意便可导致所有权转移。这种观念体现在瓦卡利乌斯对上述尤里安的片段（D.41，1，36）所作的注释当中：清偿：因为认为基于遗嘱对你负有债务而将土地交付给你，不认为是因为要订立合同，而是认为出于某种原因转让所有权。因此，如果你在接受土地的时候也同意这点，尽管出于其他原因（认为是基于要式口约），交付也不应该是无效的。[31]

戈西亚（Gosia）也仅仅要求所有权只要不是完全没有原因地被转让就可以，至于具体是出于什么原因，则无关紧要。[32]罗格里乌斯（Rogerius）则指出，D.41，1，31 pr.当中之所以说交付是根据先前发生的原因进行的，是因为这样更容易证明进行交付的人转让所有权的意思（animus dominii transfer- endi），而不是因为如果没有先行存在交付的正当原因所有权就不能转移，比如说，你由于误以为负有债务而进行非债清偿。[33]

这种观念的出现有三个根源：其一是尤里安的前述观点；其二是罗马法源当中非债清偿返还之诉的规则； 其三是来自盖尤斯并被吸收到《学说汇纂》和优士丁尼《法学阶梯》当中的片段：

Gaius D.41，1，9，3

这些物通过交付成为我们的，根据万民法为我们取得。因为没有什么比尊重所有权人将自己之物转让给他人之意愿更符合自然正义。[34]

（四）远因-近因理论

在误想原因和“转让所有权的意思”的基础上，评注法学家发展出了远因-近因理论。根据巴尔杜斯（Baldus de Ubaldis）提供的信息，布特里加里乌斯（Jacobus Butrigarius）认为，通过交付转让所有权需要满足三个条件：直接原因（causa immediata）、远因（causa remota）和交付。其中，直接原因是指转让所有权的合意，而远因则是指名义（titulus）。这里所说的名义相当于我们今天所说的债权行为，主要是合同。巴尔杜斯指出，除了这三个条件之外，还有第四个条件，即转让人是所有权人。[35]

布特里加里乌斯和巴尔杜斯都认为，所有权可以基于无效的合同而转移，只要近因是真实的就足够了，即便远因（合同）是错误的也无所谓。[36]巴尔杜斯进一步解释说，所有权可以由于误想的合同而被转移，因为确切地说，所有权不是因为合同而转移，而是因为因合同而产生的合意而转移，这就是直接原因，即转移所有权的合意；它足以引起所有权转移，远因无效或不存在不会有影响。[37]

巴尔杜斯也没有忘记处理尤里安和乌尔比安之间的矛盾，他仍然用区分的方法来处理： 在乌尔比安的案件当中，双方都有错误的认识；而在尤里安的案件当中，只有转让方有错误的认识，受让方并没有错误的认识，因为他出于先前发生的真实原因而接受，尽管转让方对此并不知情；但是，接受方知道并因此接受，所以在尤里安的案件中交付并不是裸体的。[38]显然，巴尔杜斯还不愿意承认《学说汇纂》当中存在相互矛盾的地方。但是他的理论已经倾向于尤里安的观点。

三、物权合同的理论准备

在萨维尼之前，有两个截然相反的理论，它们分别从正反两个方面为物权合同理论的最终确立做好了准备。它们分别是雨果?多诺鲁斯（Hugo Donellus）的抽象交付理论和“名义和取得方式”（titulus et modus adquirendi）理论。

（一）雨果?多诺鲁斯的抽象交付理论

雨果?多诺鲁斯对通过交付转让所有权的理论进行了进一步的细致化改造。关于通过交付转让所有权的条件，他把转让方和受让方分开叙述。

在转让方这边，转让有三个必要条件：其一，他可以合法地进行转让；其二，他希望转让；第三，他通过交付的方式进行转让。总的来讲，转让方将被考虑三个方面：转让的权限，转让的意图以及实现该意图之交付。[39]其中，关于转让方的转让意图又包括三个方面：（1）他知道想要转让的物是他的；（2）有一个原因让他想要转让该物；（3）在买卖的情况下，价格已经被接受。[40]

在上述关于转让方的转让意图的第（2）点当中，他提到了原因。他进一步解释说，这里的要求是，先前存在某种正当原因，所有权正是出于该原因而被转移；因为任何人都不会无缘无故要转让所有权，除非存在某种原因促使他这么做；而且，不是说，所有的交付都是为了转让所有权。多诺鲁斯在这里援用的法源正是保罗的片段（D.41，1，31 pr.）。[41]

对于多诺鲁斯来讲，原因是转让意图的心理学前提：没有之前发生的原因，就不可能形成转让意图。不过，他并没有把原因作为一个必要条件，而是认为它仅仅起到一种证明的作用：“当要求先存原因的时候，并不是在交付和意图之外要求第三个条件，而是要确认、建立和表明所要求的意图，以便它可以被认识到。先发生的原因之所以被要求，仅仅是因为要通过它来表明转让的意图。”[42]

对于接受方来讲，取得交付物的所有权要具备两个条件：首先是同意自己取得标的物的所有权，标的物因此意图被交付；其次，标的物因此意图被接受。[43]

因此，综合来讲，转让方的转让意图和受让方的取得意图要达成合意。这种合意体现在两个方面：一是对标的物本身达成合意，二是对转让和取得所有权达成合意。[44]

最后，他总结说：“总的来讲，如果对转让和接受的物本身达成合意，并且双方具有转让所有权的意图，那么所有权将被转移：所有权永久被转移，即使转让和接受的原因没有达成一致。”[45]

多诺鲁斯也没有忘记乌尔比安的观点，为了协调乌尔比安的观点与其理论之间的矛盾，他解释说，乌尔比安说所有权没有转移，不是因为所有权没有立即转移，而是因为受让方不能基于之前的赠与意图保留标的物而不用返还。[46]

值得注意的是，多诺鲁斯的理论不能算是人文主义法学家当中的主导性理论。比如，居亚修斯（Jakobus Cuiacius）的观点正好跟多诺鲁斯完全相反，他认为所有权不能基于无效的合同而转移，即使占有已经因此被转移。[47]他明确地指出，“实际上，阿库修斯认为基于无效的合同也可以通过交付取得所有权，这是错误的。因为如果合同无效，那么交付就是裸体的”。[48]

（二）“名义和取得方式”理论

很难说清楚，“名义和取得方式”理论是如何形成的，其创造者是谁。霍夫曼（Franz Hofmann）认为，在某种意义上，阿佩尔（Johann Apel, 1486-1536）是这个理论的创造者。[49]因为在德意志地区流行，所以被认为具有日耳曼法根源。[50]该理论在克里斯蒂安?沃尔夫（Christian Wolff）的影响下，在18世纪下半叶发展成了德意志地区的主流理论，[51]并被写入《普鲁士普通邦法》（ALR）和《奥地利普通民法典》（ABGB）。[52]

根据克里斯蒂安?沃尔夫的理论，正当名义带来的仅仅是单纯的权利取得之可能性，而不是现实的取得；取得方式则是指当事人被授予权利的事实。[53]古斯塔夫?胡果对此有比较详细的论述：

如果想要取得某项物权，那么必须满足两个要求：一个合法的名义和一种取得方式。也就是说，必须要存在一个合法的原因，使得物权的取得成为可能。而且还要存在一个身体上的事实，通过它，物权被转移给我。这个法律上的原因叫做名义，身体上的事实叫做取得方式。比如，我在书店买一本书，并且这本书被交付给我。现在我变成了这本书的所有权人，我对其享有物权。名义就是我和书商签订的买卖合同，因为它给了我成为所有权人的可能性。取得方式就是交付，它使得这种可能性变成了现实，使我确确实实变成了所有权人。如果我发现一块不属于任何人所有的石化木头，并将其占为己有，那么我就是其所有权人。我取得所有权的名义是这个法律规则：无主物由先占之人取得。取得的方式就是对该木头的占据。[54]

“名义和取得方式”理论在18世纪末就开始遭受批评，古斯塔夫?胡果就是主要批评者之一。不过，他并不是要否定“名义和取得方式”理论，而是要将其进行改造或澄清以适合不同的取得类型。他并不反对“名义和取得方式”理论的适用范围，也不反对这样的用语。对他来讲，可能性（名义）和现实性（取得方式）不仅仅适用于对物权，而且适用于对世界上所有东西的取得，包括对人权，甚至公法上的权利。[55]

首先，他指出，虽然名义通常只能带来向物权（ius ad rem），如果想取得对物权（ius in rem），那么必须同时具备名义和取得方式。但是，这个规则也存在一些例外，在这些例外当中，单纯的名义也可以产生对物权。[56]

其次，如果要通过交付成为所有权人，那么必须先存在正当原因（在此他引用了D.41，1，31 pr.）。在这种情况下，说名义本身只能产生对人权（ius in personam）是正确的，但是在所有其他情形当中都是错的，因为只有在交付的情形当中先发生的原因才是一项债（obligatio）。[57]

再次，对于不同的取得方式，名义的内容也有不同。比如，如果想要通过时效取得某物，那么仅仅是对人权还不能构成名义。交付和先前发生的债一起才能构成名义。接下来还需要做的就是，占有在规定时间内的持续。[58]

最后，他批判这样的观点：所有权总是通过占有的获取而取得，并且在此之前必须有一个债权。他认为这样的抽象论述并不能适用于所有的取得方式。比如说，对无主物的先占就不存在债权；尽管战利品也是一种传来取得，但是也没有先存在一项债权。[59]

对于古斯塔夫?胡果来讲，只有在通过交付取得所有权的情况下，才要求有一项债权，而且交付是因为这项债权而进行的。为了论证这个观点，他进行了一段晦涩的论述：

在通过交付取得所有权的情形下要求有一项债权，因为交付必须根据它进行。但是罗马人并没有为此制定一项规则，因为他们觉得这是不言自明的。因为转让方的意图属于转让行为，就像接受方的意图属于接受行为。要么两者的意图共同以先前的一项行为为前提，要么它们构成一项行为，这项行为虽然无疑不是市民法上的，但是是自然法上的。在履行不是首先应当被强制进行，而是已经发生的情况下，这项自然法上的行为就足够了。因此对于I.2，1，40的起草者来讲，这项债权仅仅存在于“想要将自己的物的所有权转移给他人的意图”，而且他们当中的一个列举了各项要求：（1）转让方的所有权；（2）将其转让之意图；（3）身体行为；但是没有列出第四项，债权，因为有了第二项，就不会缺少它。[60]

雅各布斯教授正是因为这一段话才认定古斯塔夫?胡果才是物权行为理论的真正创造者。实际上，古斯塔夫?胡果在这里说的自然法上的行为是指赠与。他的这段论述的目的在于，论证“通过交付取得所有权，必须要有一项债权，并且交付因此而发生”的观点。之前有人（包括古斯塔夫?胡果本人）认为，正当原因必须是市民法上的债，必须因此可以形成一项诉讼并且交付就是对这项市民法上的债的清偿。[61]根据当时的通说，赠与被视为一种自然法上的债，所以他必须对赠与进行论证，否则上述观点就无法适用于赠与。

古斯塔夫?胡果的上述说法并不是基于债法和物法的截然区分得出的，因为在这里，他仍然使用债（Foderung），自然法之债的概念。他把赠与中的双方当事人转移物权的合意称为一项行为，一种自然法之债。

四、萨维尼与物权合同

（一）对“名义和取得方式”理论的批判

根据格林兄弟的笔记，萨维尼在1803/1804冬季学期在马堡（Marburg）授课时，就已经开始批评“名义和取得方式”理论。他不仅不同意把这个理论适用于全部取得类型，也不同意使用“名义和取得方式”的用语，因为罗马人并不使用这样的用语。他把正当名义（justus titulus）和正当原因（justa cau- sa）视为同义词。他的矛头直指古斯塔夫?胡果：交付只有在存在正当的所有权取得原因（justa domi- nii acquirendi causa）的情况下才能转移所有权，但人们把它错误地运用到所有的其他取得类型上；比如说，在先占的情况下，只有取得方式（即取得占有的事实）是必须的，一个远因（entfernterer Grund），就像交付情形下的正当名义（比如买卖），是不存在的；因此有人说，正当原因在于法律规定，而取得方式就是占有的取得；这在逻辑上是不正确的，因为在交付的情形中也涉及到法律规定，如果这样的话，那就有三个要素了；此外，罗马法学家根本对此一无所知，就像正当名义和取得方式的措辞一样，这是新近法学家的发明。[62]

此时，还完全看不出萨维尼的观点当中有物权合同的苗头。对他来讲，交付必须符合三个必要条件才能转移所有权：（1）事实（即交付本身）;（2）正当原因；（3）转让方确实享有所有权。[63]

其中，交付的正当原因（justa traditionis causa）必须是某种债务关系，某个行为，通过它，所有权根据所有权人的意思被转移。这种正当原因不必非要先于交付发生，它可以和交付联系在一起，也可以随后发生。比如，在赠与当中，它就跟交付联系在一起。正当原因也不是必须是市民法上的债，自然法上的债也是可以的，比如，在赠与当中，赠与本身当然就是交付的正当原因，可以通过它来取得所有权。[64]

而交付的事实，也就是占有的转移。最简单的转移方式是从一个人的手里交到另一个人的手里，但必须是自愿的行为，通过强力不能建立交付。[65]

关于交付和正当原因之间的关系，萨维尼也有明确的论述：交付或者是为了转移所有权，在此情况下必须要有正当原因；或者是为了其他目的，比如利用，就像租赁、使用借贷、质押等等。因此，正当原因不属于交付的概念，但是交付只有和正当原因联系在一起才是所有权的取得方式。[66]

（二）物权合同的发现

萨维尼关于物权合同的叙述，目前所发现的最早的记录是其学生做的1814/1815冬季学期的潘德克顿课笔记。不过，费尔根特雷格认为布尔夏迪（Georg Christian Burchardi）所做的1815/1816冬季学期笔记更好，所以我们也只能用这个版本。[67]

萨维尼仍然是从批判正当名义与取得方式理论开始，主要的理由是该理论不能适用于担保物权和向乞丐施舍的情形：

很久以来，人们就说，一项对物权的取得需要正当名义和取得方式相结合。实际上是这样的：每一项物权都是在事实性的行为（factische Handlungen）的基础上建立的，然而事实性的行为的构成是非常不一样的。有时候物权形成于一项事实，有时候形成于多项事实。担保物权通过合同形成，这是唯一的事实；相反，所有权的取得要求交付和同时具备一项交付的正当原因。我们的法学家把这种情形不正确地一般化，并通过抽象形成了如下理论：普遍要求一个正当名义和一种取得方式。就像担保物权的例子所表明的那样，这是错误的。然而，甚至对于交付来讲，认为正当原因和交付总是必须都存在的观点也是错误的。当一个人给乞丐一块钱的时候，在哪里可以发现第一项和第二项呢？只发生了唯一一个事实，而没有发生相互分离的多个事实。没有合同，之前什么也没有发生。同样，在先占的情况下也只有一个事实……[68]

接下来，他批判威斯顿伯格（Westenberg）的主流观点并提出自己关于正当原因的理论，即物权合同理论：

他（指威斯顿伯格）说：名义适用于转移所有权。（D.41，1，31 pr）近来更多的人说，交付要求一项债务关系和事实上的交付。人们也这么说：交付必须是一项清偿。这样说严格遵守了保罗在所引用的片段（这里是指D.41，1，31 pr）当中所说的话。根据保罗的观点，对于交付，必须先后发生两件事情。然而，这是错的。首先，至少并不要求必须是市民法之债，相反，根据法律，无效的债（相当于不存在债）就已经足够了，这样已经使得这个观点遭受质疑……对于赠与来讲，这个观点会怎么样呢？在赠与当中完全就不存在债务关系。在此仅仅存在转移所有权的单纯的事实上的交付，因此上述观点在这里完全站不住脚。因为正是赠与方的意图而不是其他东西使得受赠方成为所有权人。因此，我们只能把所有权人通过交付转移所有权的意图称为正当原因。这是正当原因的普遍概念，适用于所有情况下的所有行为。所有的其他解释都会有行不通的地方。把债务关系称为正当原因，是一个严重的误解，这种关系仅仅是某种偶然的东西，尽管通常都存在，但并非本质的东西。我们的理论符合全部法源，尤其是I.2，1，40。（C.4，50，6包含了这个观点的一个证据，多诺鲁斯的Commentarius ad Cod. dicto titulo也包含这样的观点）

因此成立以下原理，每一项交付本质上都是一项真正的合同，正当原因正是这种合同的表达。然而，不需要是一项债务合同（如果我们这样认为，我们就犯了我们刚批评过的错误），而是一项真正的物权合同，一项物权法上的合同。

……转移所有权的真正形式是交付和时效取得，不是当事人之间的合同，不是债务关系。[69]

萨维尼当然认识到，罗马法学家说正当原因的时候并不是指他所说的转让所有权的意图，而是指引起这个意图的原因。然而，即便是用语上有所不同，萨维尼仍然坚信他的理论“符合全部法源”。[70]

对于尤里安和乌尔比安的矛盾问题，萨维尼仍然采用区分的方法，认为两个片段在处理相互独立的问题，因此矛盾是假想的。[71]

看到这里，我们很自然地发现，萨维尼的物权合同理论跟多诺鲁斯的理论非常相似。[72]萨维尼不仅在论述物权合同理论的关键地方引用了多诺鲁斯的观点，而且他本人对多诺鲁斯非常推崇，这点从威廉?格林（Wilheim Grimm）1802/1803年的笔记中可以看出：“最好并且几乎唯一可用的著作是雨果?多诺鲁斯的《市民法评注》”。[73]考虑到以上几点，说多诺鲁斯为萨维尼的物权合同理论提供了基础，完全是有道理的。

那么，萨维尼为什么要提出物权合同理论呢？从其建立物权合同理论的过程来看，其原因在于先前的主流观点——名义与取得方式理论无法普遍适用，至少在担保物权和即时赠与的情况下是无法适用的，这无法满足其体系化的要求。[74]

保护交易安全的需要是不是萨维尼创立物权合同理论的深层次原因呢？对此有不同的意见。[75]不过，可以肯定的是，在建立物权行为理论时萨维尼完全没有提到有这方面的考虑。他在1840年出版的《当代罗马法体系》第三卷当中确实有说过，法律上的或事实上的错误不影响债务合同和交付的效果，“这是保护交易不受无限制的不确定性和任意性的唯一手段”。[76]此时距离他提出物权合同理论已经过了二十多年，而且此处仅仅是论述错误的规则，并没有包含物权合同的全部适用范围。因此，对于这个问题，很难有确定的答案。

笔者更倾向于认为，萨维尼建立物权合同理论纯粹是出于将罗马法源体系化的需要。在他的时代里，罗马法相当于现行法。这个既满足体系化要求，又符合罗马法源的理论很快就变成了权威理论。大概从1840年到1930年，物权合同理论一直都是德国罗马法学者的“主流理论”。直到今天，仍然有大量的罗马法学者认为，萨维尼的理论正是古典罗马法当中适用的。[77]建立一个符合其时代精神的权威理论，本身就足以构成充分的理由。

（三）物权合同的发现是债法与物法截然区分的结果吗？

对此问题，笔者认为没有足够的证据可以支持肯定的答案。反而存在支持否定答案的证据。萨维尼在建立物权合同理论时明确提到，担保物权是通过合同成立的。这里所说的合同当然是指债务合同。这恰好表明，在萨维尼的意识里，正好没有截然区分债法和物法的意思。

如果我们回头看看注释法学派和评注法学派，就会更倾向于对此问题作否定的回答。因为在注释法学派和评注法学派的时期，物法和债法的区分显然还远远没有达到萨维尼时期的程度，但是就像我们已经看到的那样，物权行为的观念已经存在了。当然，如果完全忽略中世纪的理论贡献，认为古斯塔夫?胡果或者萨维尼是物权合同理论的原始发现者，那么很容易就会认为物权合同的发现是物法与债法截然区分的结果，因为《法国民法典》没有区分物法和债法，正好《法国民法典》也没有采用类似的物权合同理论。[78]

（四）物权合同的发现与罗马法源之间的关系

萨维尼建立物权合同理论的依据是罗马法源，而且他也宣称他的理论“符合全部法源”。今天已经没有人怀疑罗马法源和物权合同的发现之间的关系，仍有疑问的是，到底是哪些法源对物权合同理论的建立具有决定性的意义。

从前述注释法学派、评注法学派和雨果?多诺的论述来看，他们主要利用的法源是：（1）关于非债清偿不当得利返还的法源；（2）尤里安的片段D.41，1，36;（3）优士丁尼《法典》当中收录的戴克里先的谕令（C.4，50，6）;（4）来自盖尤斯的片段D.41，1，9，3和优士丁尼《法学阶梯》中的I.2，1，40。

萨维尼建立物权合同理论时利用的法源包括：（1）关于非债清偿不当得利返还的法源；（2）优士丁尼《法典》当中收录的戴克里先的谕令（C.4，50，6）;（3）优士丁尼《法学阶梯》中的I.2，1，40。虽然萨维尼建立物权合同理论时完全没有提到尤里安的片段，但是尤里安和乌尔比安之间的矛盾在整个物权合同理论的建立上所起到的作用也不应当被忽视。

五、结语

物权合同存在吗？很显然，在了解了物权合同理论的发现史之后，不需要多么抽象的理解力就可以认识到它的存在。

写作本文的目的主要是为了证明历史基础对于理解现行法的重要性。该目的是否达到，只能请读者自行评判。然而，对于物权合同理论来讲，还有很多有待研究的问题。至少物权合同理论从萨维尼到现在的发展，还没有详细的中文文献。如果我们不掌握其发展的脉络，就无法在一个良好的基础上进行讨论。

【注释】 *南京大学法学院助理研究员，法学博士。

[1]梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，载《法学研究》1989年第6期，第56-62页。

[2][德]K.茨威格特、H.克茨：《“抽象物权契约”理论——德意志法系的特征》，孙宪忠译，载《外国法译评》1995年第2期，第27页。

[3]王利明：《物权行为若干问题探讨》，载《中国法学》1997年第3期，第61页。

[4]孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》1996年第3期，第89页。

[5]田士永、王萍：《物权行为理论研讨会综述》，载《中国法学》1998年第4期，第125、126页。

[6]我国学者习惯使用“物权行为”概念，德国学者习惯使用“物权合同”概念。

[7][德]霍尔斯特?海因里希?雅科布斯：《物权合同存在吗？》，载[德]霍尔斯特?海因里希?雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年版，第160页。

[8]同注7引文，第161页、第178页以下。我国反对物权行为理论的学者肯定不同意这样的观点，因为早在该文发表之前就有学者认为，“物权和债权的性质区别并非必然导致物权的意思表示必须独立于债权的意思表示，也并非是产生特殊的物权变动方法的根据。”参见注3引文，第61页；崔建远：《从立法论看物权行为与中国民法》，载《政治与法律》2004年第2期，第44页。而支持物权行为理论的学者则赞同这个观点。参见孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载《中国社会科学》2001年第5期，第125-126页；葛云松：《物权行为理论研究》，载《中外法学》2004年第6期，第724、740页；朱庆育：《物权行为的规范结构与我国之所有权变动》，载《法学家》2013年第6期，第65、80页。

[9]同注7引文，第174页以下。

[10]葛云松：《物权行为：传说中的不死鸟——〈物权法〉上的物权变动模式研究》，载《华东政法大学学报》2007年第6期，第102-118页。田士永：《〈物权法〉中物权行为理论之辨析》，载《法学》2008年第12期，第93-102页。

[11]常鹏翱：《论现实存在与物权行为的无关联性——对相关学理争辩的再辨析》，载《法学》2015年第1期，第103-110页。

[12]同注5引文，第123页。

[13]陈华彬：《物权法研究》（修订版），法律出版社2009年版，第三章至第五章，第66-158页；[德]乌尔里希?胡贝尔：《萨维尼和物权法抽象原则》，田士永译，载《中德私法研究》总第5卷（2009），第50-91页。关于物权行为的罗马法渊源的文献，主要包括：田士永：《物权行为理论研究——以中国法和德国法中所有权变动的比较为中心》，中国政法大学出版社2002年版，第30-113页；[德]马?卡泽尔：《论交付的正当原因》，田士永译，载《中德法学学术论文集》（第1辑），法律出版社2003年版，第198-245页；刘家安：《交付的法律性质——兼论原因理论的发展》，载《法学研究》2004年第1期，第39-48页；徐涤宇：《无因性原则之考古》，载《法律科学》2005年第3期，第25-32页；沈建峰：《罗马法上的原因理论及其对近现代法的启示——无因理论的罗马法视角》，载《比较法研究》2006年第4期，第33-39页；张康林：《物权行为无因性理论研究》，中国政法大学出版社2009年版，第17页以下；[意]约勒?法略莉：《物权变动之有因性、无因性及其罗马法渊源》，赵毅译，载《求是学刊》2014年第3期，第18-24页；娄爱华：《论罗马法中的交付原因问题》，载《湘江法律评论》2015年第1期，第41-51页。

[14]Constitutio Tanta, 15:“矛盾在本法典当中没有存在的空间，一旦用敏锐的理解力对区别的原因进行适当的考察，就会发现矛盾并不存在。相反，总是存在新加入的或者隐蔽的东西可以解决所声称的不一致，使其呈现不同的性质并消除矛盾的印象。”

[15]Zu Leben und Werk Julians siehe Wolfgang Kunkel, Die R?mischen Juristen. Herkunft und soziale Stellung, B?hlau K?ln 2001，S.157 ff.; T. Giaro, Art.“Iulianus”，in: Neue Pauly, Bd.6，S.8 f.m.w. N.

[16]Zu Leben und Werk Ulpianus siehe Wolfgang Kunkel （Fn.15），S.245 ff.; T. Giaro, Art.“Ulpianus”，in: Neue Pauly, Bd.12，S.980 f. m. w. N.; Tony Honoré, Ulpian （Oxford University Press 1982）.

[17]Iulianus D.41，1，36: Cum in corpus quidem quod traditur consentiamus, in causis vero dissentiamus, non animadverto, cur inefficax sit traditio, veluti si ego credam me ex testamento tibi obligatum esse, ut fundum tradam, tu existimes ex stipulatu tibi eum deberi. nam et si pecuniam numeratam tibi tradam donandi gratia, tu eam quasi creditam accipias, constat proprietatem ad te transire nec impedimento esse, quod circa causam dandi atque accipiendi dissenserimus.

[18]Ulpianus D.12，1，18 pr.: Si ego pecuniam tibi quasi donaturus dedero, tu quasi mutuam accipias, Iulianus scribit donationem non esse: sed an mutua sit, videndum. Et puto nec mutuam esse magisque nummos accipientis non fieri, cum alia opinione acceperit. Quare si eos consumpserit, licet condictione teneatur, tamen doli exceptione uti poterit, quia secundum voluntatem dantis nummi sunt consumpti.

[19]Richard Gamauf, Eigentumserwerb an Geld durch Vermengung im r?mischen Recht （D.46.3.78） und in §371 ABGB, in: Juristische Ausbildung und Praxisvorbereitung 8（1997/98），S.154 ff.; Sven Erik Wunner, Rechtsfolgen der Konsumtion Fremder Sachen, in: FS Kunkel, Frankfurt am Main 1984，S.583 ff.

[20]Paulus D.41，1，31 pr.: Numquam nuda traditio transfert dominium, sed ita, si venditio aut aliqua iusta causa praecesserit, propter quam traditio sequeretur. Vgl. auch Ulp. Epit.19，7: Traditio propria est alienatio rerum nec mancipi. Harum rerum dominia ipsa tradi- tione adprehendimus, scilicet si ex iusta causa traditae sunt nobis.（交付特别适用于非要式物的转让。我们通过交付本身取得此类物之所有权，如果是出于正当原因交付给我们。）

[21]Gai.2，20: Itaque si tibi uestem uel aurum uel argentum tradidero siue ex uenditionis causa siue ex donationis siue quauis alia ex causa, statim tua fit ea res, si modo ego eius dominus sim.

[22]Franz - Stefan Meissel, Fall 5. Julian und die Entdeckung des dinglichen Vertrages, in: Ulrich Falk /Michele Luminati /Matthias Schmo-eckel （Hrsg.），F?lle aus der Rechtsgeschichte, München 2008，S.63 f.

[23]Ulpianus D.12，6，1 pr./1: Nunc videndum de indebito soluto. Et quidem si quis indebitum ignorans solvit, per hanc actionem condicere potest: sed si sciens se non debere solvit, cessat repetitio.[现在我们来看非债清偿。如果某人由于不知情进行了非债清偿，那么他可以通过该诉讼（即不当得利返还之诉）要求返还。然而，如果他尽管知道他并不负债，但仍然进行清偿，则不能利用该诉讼。]

[24]Hermann Lange, R?misches Recht im Mittelalter. Bd. I: Die Glossatoren, München 1997，S.441，449.

[25]Vacarius, Glosse zu D.12，1，18: Hic nulla precesserat causa quare mihi deberetur, nec ergo quare dominium transferretur, cum nuda traditio dominium non transferat. Infra206 precessit causa, et ideo translatum est dominium..

[26]在这里是指通过要式口约的方式承担此项义务。Vgl. Martin Laborenz, Solutio als causa, Die Frage des Abstraktionsprinzips im rmischen Recht, B?hlau Verlag K?ln Weinar Wien 2014，S.60.

[27]Accursius, Glosse Dissentiamus zu D.41，1，36: Solutio: hic debebam tibi decem ex causa mutui: sed non recolens, decem tibi tradidi ex causa donationis: tu tamen ut debitum recepisti et sic putabas tibi numeratam: sed in l. contraria non eram debitor. Hic ergo in causam debiti assumemus...

[28]Accursius, Glosse Dissentiamus zu D.41，1，36: Alii dicunt, quod hic primo ex causa donationis tibi decem promiseram et postea ex ea causa solvo, sed tu quasi mutuum accipis, unde in graviorem cedit, ut liberer a promissione. Sed in l. contraria non promiseram, sed a donatione volebam incipere donationem...

[29]Accursius, Glosse iusta causa zu D.41，1，31: Vera vel putativa; alioquin si dicas ex putativa non transferri dominium, totus ti - tulus de condictione indebiti obstaret, qui titulus habet locum quando transfertur dominium alicuius rei ex putativa causa.

[30]Arnoldus Vinnius, In quattuor libros Institutionum Imperialium Commentarius Acadamicus ＆ Forensis, Nr.5 zu I.2.1.40（Editio Quarta Amsterdam 1665，S.179）.

[31]Vacarius, Glosse zu D.41，1，36: Solutio: qui ex testamento se tibi obligatum putans fundum tradit, non de contractu ineundo cogitat, sed de dominio ex causa transferendo. Cum igitur et tu accipiendo fundum in idem consentias, licet ex alia causa, puta ex stipulatione, non debet esse traditio inefficax.

[32]Martinus Gosia, Glosse zu D.41.1.36: Vel hic voluit dominium transferri omnino quacumque causa obligationis, sive ea qua putavit sive alia.

[33]Rogerius, Glosse propter quam traditio sequeretur zu D.41，1，31 pr.: Hoc ideo dicit, quoad eum, qui tradidit dominium transferre volisse facilius probari possit, non autem ideo quod dominium non transferatur quandoque, quamquam tradendi causa iusta non preces-serit, veluti si te obligatum putans indebitum solveris.

[34]D.41，1，9，3: Hae quoque res, quae traditione nostrae fiunt, iure gentium nobis adquiruntur: nihil enim tam conveniens est naturali aequitati quam voluntatem domini volentis rem suam in alium transferre ratam haberi; I.2，1，40: Per traditionem quoque iure naturali res nobis adquiruntur: nihil enim tam conveniens est naturali aequitati, quam voluntatem domini, volentis rem suam in alium transferre, ra- tam haberi.（根据自然法，我们也可以通过交付取得物。因为没有什么比尊重所有权人将自己之物转让给他人之意愿更符合自然正义。）

[35]Baldus de Ubaldis, Commentaria omnia. Digestum Vetus, pars II, Benezia 1599，S.56.

[36]Baldus de Ubaldis, Commentaria omnia. Digestum Vetus, pars I, Benezia 1599，S.220.

[37]Baldus de Ubaldis, Commentaria omnia. Codex Justinianus, lib. IV, V, Benezia 1599，S.126.

[38]Baldus de Ubaldis （Fn.35），S.16.

[39]Hugo Donellus, Commentarii de iure civili, in: Opera Omnia, Tomus I, Florentiae 1840，S.757.

[40]Donellus （Fn.39），S.763.

[41]Donellus （Fn.39），S.766-767.

[42]Donellus （Fn.39），S.768.

[43]Donellus （Fn.39），S.775.

[44]Donellus （Fn.39），S.776-777.

[45]Donellus （Fn.39），S.782.

[46]Ibid.

[47]Jakobus Cuiacius, Commentarius ad titulos quosdam digestorum, Opera omnia, Neapel 1722，Bd. I, 975b.

[48]Jakobus Cuiacius, In libros IV priores Codicis Justiniani, zu C.4，50，Opera Omnia, Neapel 1722，Bd. X, 1017.

[49]Franz Hofmann, Die Lehre vom titulus und modus adquirendi, und von der iusta causa traditionis, Wien 1873，S.23.

[50]Laborenz （Fn.26），S.78 f.

[51]Helmut Coing, Europ?isches Privatrecht, Bd. I, München 1985，§30; Bd. II, München 1989，§72.

[52]ALR，I 9，§1:? Die ?uβeren Handlungen, durch welche das Eigenthum erworben wird, bestimmen die verschiedenen Eerwerbung- sarten.（Modus acquirendi）.“; ALR，I 9，§2:? Der gesetzliche Grund, verm?ge dessen diese ?uβeren Handlungen die Kraft haben, daβ dadurch das Eigenthum erworben werden kann, wird der Titel des Eigenthums genannt.“; ABGB, §380:? Ohne Ttiel und ohne rechtliche Erwerbungsart kann kein Eigenthum erlangt werden“. Vgl. auch Johannes Georg Fuchs, Iusta causa traditionis in der Romanis- tischen Wissenschaft, Basel 1952，S.70-81.

[53]Christian Wolff, Jus naturae methodo scientifica pertractatum, Bd. III, Halle 1743，§1034，S.717; Bd. I, Halle 1740，§112，S.70 f.

[54]Gustav Hugo, Civilistisches Magazin, Bd. I, Berlin 1791，S.83-84.

[55]Hugo （Fn.54），S.87; Wilhelm Felgentraeger, Friedrich Carl v. Savignys Einfluβ auf die ?bereignungslehre, Leipzig 1927，S.27.

[56]Hugo （Fn.54），S.84-85.

[57]Hugo （Fn.54），S.85.

[58]Hugo （Fn.54），S.86，88.

[59]Gustav Hugo, Civilistisches Magazin, Bd. IV, Berlin 1815，S.161-163.

[60]Hugo （Fn.59），S.178 f.

[61] Felgentraeger （ Fn． 55） ，S． 30．

[62]Felgentraeger （Fn.55），S.27，28.

[63]Felgentraeger （Fn.55），S.29.

[64]Felgentraeger （Fn.55），S.29，30.

[65]Felgentraeger （Fn.55），S.30.

[66]Ibid.

[67]Felgentraeger （Fn.55），S.32，Fn.1.

[68]Felgentraeger （Fn.55），S.32，33.

[69]Felgentraeger （Fn.55），S.33-34.

[70] Felgentraeger （Fn.55），S.34.

[71]Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen r?mischen Rechts, Bd. IV, Berlin 1841，S.158 f.; Vgl. Felgentraeger （Fn.55），S.40，Fn.4.

[72]就连原因与转让意图之间的关系，萨维尼也是和多诺鲁斯如出一辙：这种原因正好可以证明转让所有权的意图。Vgl. Felgen- traeger （Fn.55），S.36.

[73]Felgentraeger （Fn.55），S.31，Fn.5.

[74]胡贝尔?乌尔里希用“坚定的原则性、体系完整性和学说一贯性”来描述萨维尼的理论。参见胡贝尔，同注13引文，第81页。

[75]参见胡贝尔，同注13引文，第80页脚注161，第81页脚注173。Joachim Rückert, Idealismus, Jurisprudenz und Politik bei Friedrich Carl von Savigny, Ebelsbach 1984，179-187，bes.184 ff.; Detlef Liebs, Abstraktion im Neueren Gemeinen Recht, in: Orbis iuris Ro-mani - Journal of Ancient Law Studies 7（2002），S.69 f.

[76]Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen r?mischen Rechts, Bd. III, Berlin 1840，S.355.

[77]Laborenz （Fn.26），S.22，Fn.18.

[78]L. P. W. van Vliet, Iusta Causa Traditionis and Its History in European Private Law, 3 European Review of Private Law 342，369-372（2003）.

【期刊名称】《比较法研究》【期刊年份】 2016年 【期号】 6