摘要:  新修改的我国《行政处罚法》第12条第3款首次明确肯定了地方补充性立法的法律地位，标志着国家立法机关对待行政处罚领域地方补充性立法态度的正式转变。我国《行政处罚法》的这一规定，在规范层面完善了行政处罚领域中央立法与地方立法关系的结构；在功能层面扩大了地方立法权限，提升了国家治理能力。在肯定其积极意义的同时，也应当认真对待地方补充性立法所面临的合法性困境。这一困境在诸多现实情形中有着鲜明体现，需要进行细致梳理和分析。“领域说”“事项说”“行为说”试图廓清“作出行政处罚规定”的规范含义，进而纾解这一困境，但由于它们都持有形式化的标准，只能在一定程度上起到明确地方立法权限的作用，实际效果有限。明确地方补充性立法的权力边界，应当构建一种形式标准和实质标准相统一的合法性判断标准。

关键词:  地方补充性立法 行政处罚设定权 立法权限 合法性

我国《行政处罚法》关于地方立法权限的规定一直都是学界十分关注的问题。学界对这一问题进行了广泛研究。部分研究成果侧重于探讨我国《行政处罚法》严格限制地方立法权限的不合理性及其优化路径；[1]部分研究成果侧重于廓清现有制度框架下地方性法规设定行政处罚的权力边界。[2]这两方面的研究在我国《立法法》和《行政处罚法》修改的过程中进一步得到补强。[3]这些研究具有重要意义，部分研究结论和建议甚至直接体现在了新修改的《行政处罚法》文本之中。不过，整体而言，目前学界尚未提出一套能够明确行政处罚领域地方立法权力边界的成熟理论，并以此指导立法实践。导致这一问题的根源可能在于，学界未针对地方补充性立法和地方执行性立法分别构建类型化的合法性判断标准。引人注目的是，2021年我国《行政处罚法》第12条增加了一款，作为第3款，规定：“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。地方性法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。”该条款明确规定了地方性法规的“补充设定权”，第一次明确肯定了地方补充性立法的法律地位。我们应当如何理解和适用我国《行政处罚法》第12条第3款的规定？地方在何种情形下可以进行补充性立法，在何种情形下不得进行补充性立法？补充性立法和执行性立法的边界不是泾渭分明的，而是存在着模糊地带，那么，该法第12条第2款和第3款的界限在哪里？学界现有的关于越权立法、抵触立法的理论应当如何完善，才能涵盖地方补充性立法所提出的新情形？笔者于本文中将尝试对这些问题进行探讨。

一、地方补充性立法的规范分析

自1979年我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》重新赋予地方立法权以来，我国的地方立法蓬勃发展，关于地方立法类型学的研究也日渐深入。当下，人们对地方补充性立法的功能和作用已有较深刻的认识。“地方立法最重要的价值莫过于对中央立法的‘拾遗补缺’和‘填补沟壑’。”[4]“地方立法对于中央立法的互补性，是民主、法治体系不断成熟、健全的标志之一。”[5]全国人大常委会2018年立法工作计划也强调，要“加强地方立法能力建设，发挥地方立法在法治建设中的实施性、补充性、探索性作用”。然而，地方补充性立法的法律地位却十分模糊。我国《立法法》第73条将地方立法分为执行性立法、自主性立法和先行性立法，并没有提及补充性立法。通过对我国《立法法》的该条款进行规范分析，便可以发现这一问题。

我国《立法法》第73条第1款分为两项。第1项规定，为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域实际情况作具体规定的事项，地方可以制定地方性法规。“规定”一词是这一条款的核心。存在法律、行政法规的“规定”，意味着法律、行政法规已经对相关问题作了安排，地方立法只需要执行即可。与之具有密切关系的是，我国《立法法》第73条第2款规定，“除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的”，地方可以先制定地方性法规。国家尚未“制定”法律或者行政法规，意味着在某一领域尚未有法律、行政法规出台，法律、行政法规对这一领域的规定，处于空白状态。我国《立法法》的上述两个条款对地方立法采用的分类标准是一致的，可以称之为“法律规范的完备程度”标准。按照这一标准，法律、行政法规已经作出明确规定，法律规范十分完备的，地方只能进行执行性立法；相关领域尚未制定法律、行政法规，法律规范处于空白状态的，地方可以进行先行性立法。然而，我国《立法法》第73条第1款第2项采用了不同的分类标准。该项规定，属于地方性事务的事项，可以制定地方性法规。根据公共产品的特性和受益范围，一般可以将公共产品划分为全国性公共产品、地方性公共产品和混合性公共产品。[6]全国性公共产品由中央提供，地方性公共产品由地方提供，混合性公共产品则由二者共同提供。据此，国家的事权可以划分为中央事权、地方事权和中央与地方的共同事权。与地方性事务相对应的自然为中央事务、中央与地方的共同事务。可见，我国《立法法》第73条第1款第2项采用的分类标准是“事务的性质”标准。地方关于地方性事务的立法为自主性立法。

我国《立法法》第73条对地方立法进行的分类没有采用统一的标准，[7]而是同时采用了“法律规范的完备程度”标准和“事务的性质”标准，但两类标准下的分类均没有明确提及补充性立法。补充性立法这一重要的地方立法类型在我国《立法法》中没有明确的法律定位。2021年我国《行政处罚法》第12条第3款弥补了这一缺憾，明确肯定了行政处罚领域地方补充性立法的法律地位。将我国《立法法》第73条和2021年我国《行政处罚法》第12条结合起来看，会对地方性法规设定行政处罚的表现、权限、类型形成更为系统的认识。两部法律的上述条款共同塑造了行政处罚领域中央法与地方法关系的结构（见表1）。第一，某一领域国家尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以行使行政处罚设定权，创制全新的规范，该类立法属于地方先行性立法。第二，法律、行政法规对某一问题已经作了具体规定，地方性法规只能行使行政处罚规定权，对相关问题作出具体规定，该类立法属于地方执行性立法。第三，某一领域国家已经制定法律、行政法规，但法律、行政法规对某一具体问题未作规定或者规定不完备的，地方性法规可以行使行政处罚补充设定权，创制全新的规范或者补充中央法规范的法律后果，该类立法属于地方补充性立法。2021年我国《行政处罚法》增加规定了补充性立法的内容，使得行政处罚领域中央法与地方法关系的结构变得完整，层次更加鲜明。第四，行政处罚领域中央法与地方法关系的逻辑结构虽然清晰，但在实践运行中却呈现出较为复杂的样态，地方性法规要么是额外补充中央法的构成要件，要么是额外补充中央法的法律后果，这些样态是否超越地方立法权限，存在较大争议，需要进行逐一分析。

表1　行政处罚领域中央法与地方法关系的结构

从表1可以看出，地方补充性立法是指某一领域国家已制定法律或者行政法规，但法律、行政法规对某一具体问题没有规定或者规定的不完备，地方立法主体创制全新的法律规范或者补充现有法律规范以填补空白的一种立法类型。依照地方补充性立法与中央立法关系的不同，可将补充性立法区分为独立型补充立法和关联型补充立法。独立型补充立法是指地方立法所要规定的内容在上位法中不存在法律规范与之对应，地方立法所要规定的内容是全新的、独立的。关联型补充立法是指地方立法所要规定的内容在上位法中存在法律规范与之对应，地方立法所要规定的内容依附于上位法规范，只是对上位法规范不完整的部分加以补充。二者的共同之处在于填补上位法的漏洞，区别之处在于填补的漏洞类型不同。独立型补充立法填补的是“规整漏洞”，即依据根本的规整意向，应予规整的问题欠缺适当的规则；关联型补充立法填补的是“规范漏洞”，即虽然存在着法律规范，但规范本身不圆满。[8]我国《行政处罚法》肯定地方补充性立法，经历了漫长的历史过程，背后有深刻的社会动因。

二、我国《行政处罚法》对待地方补充性立法的态度的转变

对待地方补充性立法的态度，我国《行政处罚法（修订草案）》一审稿和二审稿存在些许不同。一审稿规定：“地方性法规为实施法律、行政法规，对法律、行政法规未规定的违法行为可以补充设定行政处罚。”在这一规定中，“违法行为”前有着限定词“未规定的”，因此，只有对于法律、行政法规未规定的违法行为，地方性法规才可以补充设定行政处罚，这实际上是只肯定了独立型补充立法。对于法律、行政法规已经规定了违法行为，但由于多种原因对其没有规定行政处罚，地方性法规可否补充设定行政处罚的情况，一审稿不置可否。二审稿规定：“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。”在这一规定中，“违法行为”前没有了限定词，处于“违法行为”之后的是一个表示中立结果的“未作出行政处罚规定”。由于没有了限定词，二审稿中的“对违法行为未作出行政处罚规定”，既可能是法律、行政法规没有规定违法行为，进而未规定行政处罚，也可能是法律、行政法规已经规定了违法行为，但没有对违法行为作出行政处罚。因此，二审稿的表述使得地方补充性立法存在两种可能：一是，地方性法规对法律、行政法规未规定的违法行为作了规定，并设定了行政处罚；二是，法律、行政法规已经规定了违法行为，但没有规定相应法律后果，地方性法规补充设定了行政处罚。二审稿同时肯定了独立型补充立法和关联型补充立法。此后，这一规定便没有再进行变动，直至该法正式出台。

（一）态度变化及其原因

2021年我国《行政处罚法》第12条第3款的规定标志着国家立法机关对待行政处罚领域地方补充性立法态度的正式转变。在过去相当长的一段时期内，最高立法机关对行政处罚领域地方补充性立法基本持否定态度。例如，1996年，北京市人大常委会法制室向全国人大常委会法工委请示，对于我国《食品卫生法》中没有规定的行政处罚行为，《北京市＜实施中华人民共和国食品卫生法＞办法》可否作出补充规定？全国人大常委会法工委对此予以否定，认为在这一领域国家已经制定了法律，地方性法规“必须在法律、行政法规规定给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”。[9]再如，2005年，某省在制定《文物保护条例》的过程中，拟规定“对未经考古调查、勘探而擅自动工，在施工中发现古文化遗址、古墓葬等不可移动文物灭失、毁损的，处5万元以上50万元以下罚款”，但我国《文物保护法》对此并没有规定。为此，该省人大常委会请示全国人大常委会法工委。全国人大常委会法工委最终认为：“法律没有规定的，地方性法规不应对此设定行政处罚。”[10]

由于多种原因，有的中央立法可能只规定了法律规范的构成要件，而没有规定法律后果，地方立法能否补充中央法规范的法律后果呢？在过去，我国《行政处罚法》等法律对这一问题不置可否，全国人大常委会法工委作出的法律询问答复对这一情形多持否定态度。例如，我国《大气污染防治法》第33条第1款规定：“在用机动车不符合当时的在用机动车污染物排放标准的，不得上路行驶。”对违反这一规定的，该法未设定相应的行政处罚。《XX市大气污染防治条例》拟对此补充规定相应的行政处罚。但全国人大常委会法工委答复认为，在2000年修订我国《大气污染防治法》时，曾对在用机动车污染物排放不符合标准是否要给予罚款等行政处罚问题作过专门研究，“考虑到引起机动车排放超标的情况比较复杂，并非都是因为车主的违法、过错行为所致，不宜规定对车主给予罚款等行政处罚”。[11]又如，国务院《娱乐场所管理条例》对娱乐场所经营单位及其人员在禁止吸食、注射毒品方面的义务和责任作出了明确规定，但对不履行责任或发生吸食、注射、贩卖毒品等情形，在罚则中却并未规定行政处罚。某自治区在制定禁毒条例的过程中，拟对娱乐场所经营单位及个人不履行禁毒责任，在娱乐场所内发生吸食、注射或者贩卖毒品等情形设置行政处罚。全国人大常委会法工委认为，地方性法规规定的情形比较复杂，包括明知他人吸食、注射毒品而容留的，也包括知情不报和确实不知情等情形，“对其他情形是否一律给予行政处罚，尚需研究”。[12]

地方立法主体对待这一问题存在不同认识，赞同者和否定者皆有之。2015年我国《种子法》第19条规定，其他省、自治区、直辖市属于同一适宜生态区的地域引种农作物品种、林木良种的，引种者应当将引种的品种和区域报所在省级政府农业、林业主管部门备案。然而，该法并没有对此设定相应的行政处罚。2019年《江苏省种子条例》在实施该法的过程中，也拒绝对此设定行政处罚，理由是《种子法》法律责任一章并未对违反该备案规定的行为设定罚则，地方性法规若设定行政处罚便是与上位法相抵触。[13]吉林省人大常委会却并不这样认为，2018年《吉林省农作物种子条例》第62条直接规定，不履行备案义务的，“责令改正，并处二千元以上二万元以下罚款”。

最高立法机关对地方性法规补充设定行政处罚的谨慎态度和我国《行政处罚法》对地方性法规立法权限施加的严格限制一脉相承，均有着特定原因。在我国《行政处罚法》制定之初，我国乱处罚、乱罚款现象较为严重，“主要表现在处罚的随意性，特别是有些地方和部门随意罚款，或一事几次罚、几个部门罚等，人民群众很有意见”。[14]基于“重典治乱”的需要，我国《行政处罚法》对地方立法权限作了严格限制。实践表明，我国《行政处罚法》的严格规定对于改变行政处罚乱象，维护公民、法人和组织的合法权益发挥了重要作用。行政处罚的滥用的确会损害公民、法人和组织的合法权益，但行政处罚本身也是政府加强社会治理的重要手段和工具。随着经济和科学技术的快速发展，新事物、新情形不断涌现，政府治理社会事务的难度不断增大，如果政府不具备与治理难度相适应的规制工具，则会在治理中变得软弱无力。我国《行政处罚法》严格限定了行政处罚的种类，并且严格限制了地方性法规在设定行政处罚方面的权限，这使得地方政府能够使用的行政处罚手段与新时代的社会治理难度不相匹配，削弱了地方政府的规管能力，进而削弱了国家治理能力。规管能力是国家能力的重要组成部分。“规管的意义就在于改变个人和团体的行为，使他们的行为符合国家制定的规则。尤其是在工业化、城市化、商业化的背景下，信息的不对称和权力的不对称使得国家在规管现代社会当中变得非常重要。”[15]我国《行政处罚法》的相关规定已经与国家治理体系和治理能力现代化的目标不相适应，需要加以改进。

（二）放权引发的忧虑

在我国，似乎每一次向地方放权的举动都会引发人们的担忧。2015年我国《立法法》赋予235个设区的市立法权时，人们便对此颇为忧虑。[16]然而，事实上，人们担忧的种种情形并没有出现，设区的市立法权整体上运行平稳，成效显著。[17]有学者认为，2021年我国《行政处罚法》赋予地方性法规补充设定行政处罚的权限，“又可能发生现行处罚法设定前曾经发生过的滥设行政处罚的现象”。[18]笔者认为，不必为我国《行政处罚法》扩大地方立法权限而过分忧虑。

首先，我国《行政处罚法》态度的转变并不是一蹴而就的，而是经历了较为漫长的过程，有着充分的现实基础。我国《行政处罚法》接纳地方补充性立法，在一定程度上可以视为对现实状况的一种回应和确认。在过去，虽然我国《行政处罚法》对地方立法权限施加了严格限制，但地方立法主体在强烈立法需求的促动下，一方面不断呼吁我国《行政处罚法》等法律放松对地方立法权限的限制，另一方面不断进行尝试，根据实际需要设定行政处罚。地方性法规在法律、行政法规规定的违法行为之外，规定其他违法行为并设定法律责任的情况比较普遍。[19]典型的案例是《上海市食品安全条例》。2015年我国《食品安全法》第34条规定禁止生产、经营超过保质期的食品、食品添加剂，该法第54条规定食品经营者应当及时清理变质或者超过保质期的食品。然而，对于超过保质期的食品、食品添加剂该如何处置，该法并未作规定。2017年《上海市食品安全条例》第29条第2款规定，食品生产经营者应当采取染色、毁形等措施对超过保质期的食品和食品添加剂予以销毁，或者进行无害化处理。该条例第93条对违反此规定设置了行政处罚。全国人大常委会法工委对上述条款进行审查后认为，该行为属于“地方适应新情况新需要作出的带有创制性的规定，应当允许探索”。[20]在我国《行政处罚法》修改之前，国家立法机关对待地方补充性立法的态度实际上已经有所转变。

其次，我国《行政处罚法》赋予地方性法规补充设定行政处罚的权限，采用的是法治化的放权方式，而非行政化的放权方式。20世纪50年代至70年代，我国经历了两次放权与收权的循环，权力下放基本上以行政化、运动式的方式进行，中央与地方关系陷入了“一统就死，一放就乱”的怪圈。[21]改革开放以来，在地方立法权的配置问题上，我国采用积极稳妥、逐步下放的工作策略和法制化、规范化的实现路径，[22]既避免了权力下放的主观随意性，又避免了权力下放可能导致的秩序混乱。我国《行政处罚法》赋予地方补充设定行政处罚的权限，是改革开放以来权力下放模式的再次运用。

最后，在行政处罚领域，地方进行补充性立法有着较为严格的程序限制，并且受到较为严格的监督。按照我国《行政处罚法》第12条第3款的规定，地方立法机关拟补充设定行政处罚的，应当通过论证会、听证会等形式广泛征求意见，并向制定机关作出书面说明。地方性法规报送备案时，还应当说明补充设定行政处罚的情况。2017年以来，全国人大常委会连续多年对备案审查工作报告进行审议，标志着我国备案审查工作的常态化。[23]同时，公民基于维护自身合法利益而向全国人大常委会提出审查建议的情形日渐增多。自上而下和自下而上相结合的法律监督方式可以确保涉及行政处罚问题的地方性法规整体在法治轨道上运行。

2021年我国《行政处罚法》第12条第3款明确肯定了地方补充性立法，扩大了地方立法权限，提升了国家治理能力，具有积极意义，但这一规定也面临着一个新问题：在行政处罚领域，地方补充性立法的权力边界何在？

三、地方补充性立法的合法性困境

我国《行政处罚法》第12条第2款和第3款分别规定了地方执行性立法和地方补充性立法。二者区别的标准在于法律、行政法规是否对违法行为作出行政处罚规定。已经作出行政处罚规定的，地方只能进行执行性立法；未作出行政处罚规定的，地方可以进行补充性立法。“已经作出行政处罚规定”和“未作出行政处罚规定”实乃一个硬币的两面。问题的关键在于如何理解“作出行政处罚规定”。这一表述看似明确、具体，但事实并非如此。立法实践展现出来的样态表明，立法主体对这一规定的理解颇不相同，进而对地方立法与中央立法关系的把握和理解也颇不相同。为了更加清晰地呈现复杂现实样态的全貌，笔者以下将按照法律规则的逻辑结构进行逐一分析。按照“新二要素说”，法律规则由构成要件和法律后果组成，构成要件在内容上可以包括规则的主体、行为、情景条件等。[24]因此，地方立法既可能补充中央法规范的构成要件，也可能补充中央法规范的法律后果；可能补充中央法规范构成要件中的主体、行为，也可能补充中央法规范构成要件的情景条件等。

（一）地方立法补充规定行为主体

我国行政法规范层面上对行政处罚对象的规定相当抽象，甚至根本未明文规定。[25]行政处罚对象问题在行政处罚法中没有引起足够重视。我国《行政处罚法》第12条只提及行为、种类和幅度，并未提及行政处罚对象。当中央立法对某一对象作了明确规定时，地方立法可能会对性质相似、领域相近或者具有密切关系的对象作出补充规定。例如，2014年我国《安全生产法》第24条规定，危险物品的生产、经营、储存单位以及矿山、金属冶炼、建筑施工、道路运输单位的主要负责人和安全生产管理人员，应当考核合格；未按照规定经考核合格的，给予相应的行政处罚。2020年《辽宁省安全生产条例》第19条规定，矿山、金属冶炼、船舶修造、建筑施工、道路运输、城市轨道交通运营单位和危险物品的生产、经营、储存单位的主要负责人和安全生产管理人员，均应当考核合格（案例一）。与上位法相比，《辽宁省安全生产条例》补充规定了“船舶修造”“城市轨道交通运营单位”等行为主体。

地方立法补充规定行为主体，还存在另一种情形，即中央立法对一定规模或者基准的行为主体作了规定，地方立法对未达到中央立法规制规模或者基准的行为主体进行补充规定。例如，2018年我国《野生动物保护法》第47条规定，未取得人工繁育许可证繁育国家重点保护野生动物的，没收野生动物及其制品，并处罚款。然而，该法并没有规定人工繁育省重点保护野生动物，有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物是否需要取得许可证。2020年《江西省实施＜中华人民共和国野生动物保护法＞办法》第35条规定，省重点保护野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物的人工繁育均需要取得人工繁育许可证。[26]该办法第53条对此设定了行政处罚，未取得人工繁育许可证繁育前述对象的，没收野生动物及其制品，并处罚款（案例二）。与上位法相比，江西省的地方性法规补充规定了未达到特定规模或者基准的主体。

（二）地方立法补充规定情景条件

构成要件中的情景条件是指法律行为发生的环境，如法律行为发生的时间、地点等。中央立法对法律行为发生的情景条件作了规定，地方立法可能会补充规定其他情景条件。例如，2017年国务院《城市市容和环境卫生管理条例》第10条规定，在城市人民政府规定的街道的临街建筑物的阳台和窗外，不得堆放、吊挂有碍市容的物品；否则，有关部门除责令其纠正违法行为、采取补救措施外，可以并处警告、罚款。2018年《洛阳市城市市容和环境卫生管理条例》第16条则规定，在城市主要街道临街建筑物的阳台、平台、外走廊和窗外，不得违反规定吊挂或者堆放有碍市容的物品。2019年《萍乡市城市市容和环境卫生管理条例》第13条规定，在主要街道和重点区域建（构）筑物的屋顶、门窗、阳台、平台、观景台、外走廊等处不得堆放、吊挂、晾晒有碍市容的物品（案例三）。与上述行政法规的规定相比，洛阳市的条例增加规定了“平台”“外走廊”等违法行为发生的情景条件，萍乡市的条例增加规定了“屋顶”“平台”“观景台”“外走廊”等违法行为发生的情景条件。又如，2010年我国《水土保持法》第20条规定，禁止在二十五度以上陡坡地开垦种植农作物。该法第49条对此设定了行政处罚。2018年《河北省实施＜中华人民共和国水土保持法＞办法》第15条规定，禁止在二十五度以上的陡坡地和大中型水库周边汇水区域二十度以上的陡坡地开垦种植农作物。2018年《湖南省实施＜中华人民共和国水土保持法＞办法》第11条规定，禁止在二十五度以上的陡坡地或者二十度以上的风化花岗岩、紫色砂页岩、红砂岩、泥质页岩坡地开垦种植农作物（案例四）。与上位法相比，河北省的地方性法规增加规定了“大中型水库周边汇水区域二十度以上的陡坡地”等违法行为发生的情景条件，湖南省的地方性法规增加规定了“二十度以上的风化花岗岩、紫色砂页岩、红砂岩、泥质页岩坡地”等违法行为发生的情景条件。

（三）地方立法补充规定违法行为

这一情形是指中央立法对违法行为作了规定，地方立法对性质类似的行为作出补充规定。例如，2013年我国《渔业法》第30条规定，禁止制造、销售、使用禁用的渔具。该法第38条对此设定了行政处罚。2019年《福建省实施＜中华人民共和国渔业法＞办法》第39条第2款规定，禁止制造、维修、销售、随船携带、使用禁用的渔具以及不符合规格标准的渔具（案例五）。与上位法的规定相比，福建省的地方性法规增加规定了“维修”和“随船携带”的行为。又如，2009年《森林法》第44条第2款规定，在幼林地和特种用途林内砍柴、放牧致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失。2018年《辽宁省实施＜中华人民共和国森林法＞办法》第45条第6项则规定，在新植未成林地、幼林地、特种用途林内和封山育林区内砍柴、放牧、放蚕，致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失（案例六）。与上位法相比，辽宁省的地方立法不仅补充了上位法没有规定的“新植未成林地”“封山育林区”等情景条件，而且补充规定了上位法没有规定的“放蚕”行为。

实践中更为常见的情形是，法律、行政法规列举了数种违法行为，然后以“等”“其他……”等表述兜底，地方据此进行补充性立法。例如，2017年国务院《自然保护区条例》第26条规定，禁止在自然保护区内进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙等活动。2019年《昆明市轿子山国家级自然保护区条例》第12条在此基础上增加了“禁止葬坟”的规定；2018年《海南省自然保护区条例》第35条在此基础上增加了“禁止挖土”的规定；2018年《吉林向海国家级自然保护区管理条例》第15条在此基础上增加了“禁止取土、采挖泥碳”“禁止采挖野生植物”“禁止私建、滥建建筑物或者构筑物”等规定（案例七）。

（四）地方立法额外补充规定法律后果

该情形是指中央立法对法律后果作了规定，地方立法在中央立法规定的法律后果之外，再额外规定更多的法律后果。如2009年我国《电力法》第68条规定，在依法划定的电力设施保护区内进行作业，危及电力设施安全的，由电力管理部门责令停止作业、恢复原状并赔偿损失。2014年《天津市电力设施保护条例》第30条却在此基础上补充规定：“拒不停止作业、恢复原状的，对个人处以五百元以上三千元以下的罚款，对单位处以五千元以上一万元以下罚款。”上位法规定的法律后果是“责令停止作业、恢复原状并赔偿损失”, 《天津市电力设施保护条例》在此基础上进一步补充了对个人和单位予以罚款的行政处罚（案例八）。

四、合法性判断中的立场分歧

地方立法补充中央立法的诸多情形是否合法，人们存在不同认识。概言之，主要存在“领域说”“事项说”“行为说”等三种不同主张。“领域说”认为，某一领域制定出台了法律或者行政法规，即意味着法律、行政法规对违法行为“已经作出行政处罚规定”。法律或者行政法规一经出台，便对相应领域进行了“先占”，中央立法因此排斥地方立法的介入和补充。该领域内的某些事项、行为，虽然没有明确规定在法律、行政法规的条文中，但其仍处于法律先占的领域，地方立法不能对此类事项、行为进行补充立法。基于“领域说”，在理解法律、行政法规时，应当坚持一种“面”的思维。只有某一领域尚未制定出台法律、行政法规时，地方立法才能规定违法行为并设定相应的行政处罚。某一领域一旦制定出台了法律、行政法规，地方立法便只能在法律、行政法规规定的行为、种类和幅度范围内作出具体规定。在“领域说”的视野中，只有地方先行性立法是被允许的，独立型补充立法、关联型补充立法以及前述的诸多案例情形，均属于不被允许的范畴。在过去，国家立法机关基本信奉这一主张。[27]笔者于本文第二部分中提及的法律询问答复对待补充性立法的否定态度，也足以说明这一点。

目前，“领域说”遭到了学界的批评，“事项说”更受推崇。[28]“事项说”认为，应当以“特定事项”作为廓清行政处罚领域中央立法与地方立法关系的基准。“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定”的具体含义是法律、行政法规的具体规范对“某类特定事项”中的违法行为已经作出行政处罚规定。法律、行政法规具体规范所规定的特定事项以外的其他事项，中央立法并不排斥地方立法的介入，地方立法可以进行补充立法。对于法律、行政法规具体规范所规定的特定事项，地方立法只能在法律、行政法规规定的行为、种类和幅度范围内作出规定。基于“事项说”，在理解法律、行政法规的规定时，应当坚持一种“线”的思维。在“事项说”的视野中，先行性立法、独立型补充立法是被允许的，关联型补充立法以及前述的诸多案例情形则有待讨论。

“行为说”的主张可以具体化为两项要义。第一，理解“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定”的关键在于如何界定“违法行为”，违法行为是设定行政处罚的基础。第二，法律、行政法规的规定应当严格限定在其字面含义。只有法律、行政法规的条文对具体行为作了明文规定，才能说法律、行政法规对违法行为“已经作出行政处罚规定”。只要相应的违法行为没有明确出现在法律、行政法规的条文中，即可理解为法律、行政法规未作出规定，地方便可以进行补充立法。基于“行为说”在理解法律、行政法规的规定时，应当坚持一种“点”的思维。在“行为说”的视野中，不仅先行性立法、独立型补充立法是被允许的，而且关联型补充立法以及前述的诸多案例情形均是被允许的。部分地方立法主体在对待补充性立法时信奉这一主张。如有观点主张，“与法律、行政法规规定的某种处罚行为的性质相同、危害后果等同甚至更为严重的行为”，地方立法可以补充设定行政处罚。[29]

“领域说”“事项说”“行为说”对“作出行政处罚规定”的解释只能在一定程度上起到明确立法权限的作用，实质效果有限。首先，上述学说并不是从事物的本质出发，进而对事物存在的合法性作出科学判断，而是立基于不同的立场作出判断，颇有立场决定观点之嫌。“领域说”立基于维护中央立法的立场，对地方立法权限秉持严格限制的态度，而“事项说”基于维护地方立法的立场，为地方因地制宜的行使立法权留下了更大空间。[30]“行为说”较“事项说”更进一步，维护地方立法的色彩更为浓厚。上述三种学说基于不同立场，代表着不同主体的主观诉求，难以将之作为合法性判断的客观标准。其次，上述学说划定的边界十分模糊。“领域说”“事项说”“行为说”的区别不过在于具体化的程度，[31]但究竟该具体到何种程度，并没有固定的标准。如在案例六中，“领域说”认为国家已经出台了我国《森林法》，对森林管理这一领域作了规定，因此，地方立法不得补充设定任何新的行政处罚。“事项说”认为，我国《森林法》第44条第2款对“毁坏林木”这一特定事项作了规定，地方立法在涉及“毁坏林木”这一特定事项时，应当在法律规定的行为、种类和幅度范围内作出规定，不得补充设定关于“放蚕”行为的行政处罚。在涉及其他事项时，如林木的开发利用，可以补充设定行政处罚。“行为说”主张我国《森林法》第44条第2款只明确禁止了“砍柴”“放牧”这两种行为，对于这两种行为，地方立法需要作出具体规定的，只能在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内规定。这两种行为以外的其他毁坏林木的行为，如放蚕行为，地方可以进行补充立法。上述三种观点的不同只不过是程度上的区别而已。最后，上述学说虽然存在立场分歧，但相关主张和辩护方式均是一种形式化的方式。判断地方补充性立法合法与否，需要对法律中的概念、用语进行咬文嚼字般的比较，需要辨析下位法与上位法规定的主体、行为和情景条件等要素的异同。基于此，上述学说对某一情形要么持完全肯定态度，要么持完全否定态度，这固然方便作出判断，但“一刀切”式的做法无法适应千差万别的情形。若要明确地方补充性立法的权力边界，必须重新构建新的合法性判断标准。

五、地方补充性立法的权力边界

（一）模糊地带及其成因

构建新的合法性判断标准，需要对现状有着清醒认识。实践中，地方补充性立法与执行性立法之间的边界不是泾渭分明的，而是存在着一定的模糊地带，有时补充性立法与执行性立法难以完全区分清楚。[32]产生模糊地带的主要原因如下。

第一，调整内容的近似性。中央立法与地方立法调整内容的近似性为模糊地带的存在创造了客观条件。调整内容的近似性可以从三个方面加以具体说明。其一，事物领域相同。地方立法补充规定的事物与中央立法规定的事物属于同一领域，地方基于实际需要对此加以规定。此类立法属于补充性立法还是执行性立法，较难作出判断，其合法性也较难进行判断。一方面，地方对此类情形进行补充立法可能涉嫌违反我国《行政处罚法》第12条的规定，但另一方面，地方却存在对此类情形加以规定的迫切需要。案例一、案例二均属于此种情形。如案例一中，地方立法补充规定的“船舶修造”“城市轨道交通运营单位”与中央立法规定的“危险物品的生产、经营、储存单位”等行为主体均属于生产安全领域重要的责任主体。其二，事务性质相似。地方立法补充规定的事务与中央立法规定的事务在性质上十分类似，以至于较难判断其立法类型和合法性。案例三、案例四、案例六均属于此种情形。例如，案例三中，地方立法补充规定的情景条件与行政法规规定的情景条件在性质上均属于可能影响市容市貌的场景；案例六中，地方立法补充规定的行为与中央立法规定的行为在性质上均是毁坏林木的行为。其三，事务之间存在密切联系，难以直接切割。地方立法补充规定的内容与中央立法规定的内容，具有时间上的先后关系，或者是具有逻辑联系的各个环节。例如，案例五中，中央立法规定禁止制造、销售、使用禁用的渔具，地方立法补充规定禁止维修、随船携带渔具。制造、销售、使用与维修、随船携带是具有逻辑联系的各个环节。

第二，立法语言的开放性。人类使用语言来表达法律必须要付出代价，这种代价便是法律的确定性。“每当我们把特定的具体情况涵摄于抽象的规则时，总是会同时出现确定性的核心以及值得怀疑的边缘。这使得所有的规则都有着模糊的边缘，或者说‘开放性结构’。”[33]由于中央立法的表述比较模糊，地方立法在执行中央立法时，便不得不进行“法律解释”，形成了我国较为独特的地方立法解释中央立法的现象。地方立法“解释”中央法的情形，属于补充性立法还是执行性立法，较难判断，解释结论合法与否也较难判断。这似乎侵犯了全国人大常委会的法律解释权，但这一情形却具有存在的现实必要性。案例七即属于此种情形。对于这种情形，乔晓阳认为，由全国人大常委会作出法律解释加以解决比由地方突破法律规定自行解决更符合法制原则。[34]然而，问题在于，我国立法机关的立法解释活动极不活跃。1954年至2000年间，以全国人大常委会名义作出立法解释仅有20件左右。[35]期望通过立法解释的方式来解决这一问题不太现实。

（二）地方补充性立法合法性判断的标准

模糊地带中的地方立法同时具有执行性和补充性的特征。形式化的标准无论多么精致，都无法单独解决这一地带中地方立法的合法性判断问题。在补充性立法与执行性立法的模糊地带，合法性的判断应当是形式标准和实质标准的统一。形式标准是指地方补充性立法不能明显超出中央立法的文义射程。案例八是这一要求的反面典型。地方立法在中央立法规定的法律后果之外，再额外补充规定法律后果，超出了我国《行政处罚法》第12条第2款明确规定的行政处罚的“种类”，应当认定为违法。在大致符合形式合法性标准与要求的前提下，地方立法补充中央立法的情形合法与否，应当在结合立法目的、地方实际情况等实质因素综合作出判断。

首先，地方补充性立法不能违背中央立法的立法目的。耶林曾言，目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源自一种目的，即一种实际的动机。[36]地方立法能否补充中央立法规范需要结合立法目的进行具体情形具体分析。“欲判断是否确有此类漏洞存在，须以法律本身的观点、法律的根本规整意向、借此追求的目的以及立法者的‘计划’为准。”[37]只有立法者意图规定但却没有规定的事项、行为、领域，才能被视为法律漏洞；立法者有意不加以规定的事项、行为、领域，不能称之为法律漏洞。立法者的意图和目的不同，合法性判断结论便会不同。在案例六中，如果立法者对所有毁坏森林的行为进行了通盘考虑，认为只有砍柴、放牧行为对森林、林木的破坏性较大，需要加以规制，而其他毁坏森林、林木的行为影响较小，无需加以规制时，地方立法便不能补充规定其他违法行为。如果立法者对所有毁坏森林的行为进行了通盘考虑，认为砍柴、放牧行为在全国具有普遍性，需要进行统一规制，其他违法行为则可以由地方自主决定是否需要进行规制，地方立法便可以补充规定其他违法行为。我国《行政处罚法》第12条的不足之处之一便在于它没有考虑国家立法的不同宗旨和目的。[38]地方立法只有在不违背中央立法的立法目的时，才可以对中央立法进行补充。

其次，地方进行补充性立法，必须要有充足的理由。在面对地方差异性时，中央统一立法难免会顾此失彼。在中央立法无法满足地方对特殊问题的规则需求时，应当允许地方进行补充立法。在案例四中，我国《水土保持法》禁止在二十五度以上陡坡地开垦种植农作物。然而，各个地方的地势、水文条件并不相同，地方在执行法律的过程中，如果发现在大中型水库周边汇水区域二十度以上的陡坡地或者在二十度以上的风化花岗岩、紫色砂页岩、红砂岩、泥质页岩坡地开垦种植农作物，特别容易导致水土流失，地方便可以对相关问题作出补充规定。此时地方进行补充立法便有着充足理由。在案例三中，《城市市容和环境卫生管理条例》规定，在城市人民政府规定的街道的临街建筑物的阳台和窗外，不得堆放、吊挂有碍市容的物品。地方立法在执行行政法规的过程中，如果仅仅是为了追求城市的“整齐划一”和“面子工程”，便补充规定更多的情景条件，那么，地方进行补充性立法的理由便大打折扣。在案例五中，我国《渔业法》规定禁止制造、销售、使用禁用的渔具。地方立法在执行法律的过程中，如果仅仅是为了执法方便、取证方便，便规定不管当事人是否使用禁用渔具，只要随船携带便可以予以处罚，地方补充性立法便不具有充足的理由。

最后，地方补充性立法所规定的内容应当符合比例原则的要求。比例原则要求公权力必须在限制基本权利的目的和限制基本权利的手段之间进行衡量，不能不择手段地追求目的的实现。[39]地方补充性立法符合中央立法的立法目的、具有充足的理由，只能在一定程度上证成其合法性。地方补充性立法所设定的行政处罚手段，必须符合比例原则的要求，逐一经过“适当性”“必要性”“均衡性”三个阶段的检验。在适当性阶段，地方补充性立法所设定的行政处罚措施，应当有助于目的的实现。在必要性阶段，地方补充性立法所设定的行政处罚措施应当是所有能够实现目的的手段中最温和、对公民权利造成损害最小的手段。在均衡性阶段，地方补充性立法所设定的行政处罚措施应当与立法取得实际收益成比例。

在行政处罚领域，地方立法在执行法律、行政法规的过程中，有关规定补充中央立法规范的构成要件的，不能简单的一概认定其违法。补充性立法合法与否，需要按步骤具体情况具体分析。地方补充性立法的诸多情形，只有通过上述各个步骤的检验，才能认定为适法。地方补充性立法只有满足这些条件，立法结果才可以合法化。

六、结论

笔者于本文中对行政处罚领域地方法与中央法的关系进行了研究。这一问题的关键是地方补充性立法的合法性边界问题。我国《立法法》是“管法的法”，但它并没有明确规定地方补充性立法的法律地位。2021年我国《行政处罚法》第一次以法律的形式明确肯定了地方补充性立法的法律地位，这是对现实状况的回应和确认，也是国家立法机关对待地方补充性立法态度的一次“自我革新”。我国《行政处罚法》肯定地方补充性立法，完善了行政处罚领域中央立法与地方立法关系的结构，扩大了地方立法权限，提升了国家能力，具有积极意义。在肯定我国《行政处罚法》上述条款积极意义的同时，也应当看到地方补充性立法所面临的合法性困境。这一困境在诸多现实情形中有着鲜明体现。地方立法在补充规定中央立法的主体、行为、情景条件、法律后果等方面多有探索和尝试，这些探索和尝试合法与否，充满了争议。“领域说”“事项说”“行为说”试图廓清“作出行政处罚规定”的规范含义，进而解决这一问题，但由于它们都持有形式化的标准，只能在一定程度上起到明确地方立法权限的作用，实际效果有限。明确地方补充性立法的权力边界，应当构建一种形式标准和实质标准相统一的合法性判断标准。

注释:

[1]参见丁祖年、路国连：《对进一步优化立法权限配置的思考》，载《法治研究》2015年第2期。

[2]参见苗壮：《地方性法规设定行政处罚的抵触判断》，载《中南大学学报（社会科学版）》2018年第4期。

[3]参见刘莘、陈悦：《“三个行为法”与地方立法权》，载《浙江社会科学》2017年第12期；余凌云：《地方立法能力的适度释放——兼论“行政三法”的相关修改》，载《清华法学》2019年第2期；黄喆：《地方立法设定行政处罚的权限困境与出路》，载《政治与法律》2019年第7期；王太高：《论地方性法规行政处罚设定权的构造及适用》，载《江海学刊》2020年第2期。

[4]封丽霞：《中央与地方立法关系法治化研究》，北京大学出版社2008年版，第508页。

[5]汤唯、毕可志：《地方立法的民主化与科学化构想》，北京大学出版社2002年版，第19页。

[6]参见周波：《政府间财力与事权匹配问题研究》，东北财经大学出版社2009年版，第73-74页。

[7]参见程庆栋：《新<立法法>视野下我国地方立法权的横向配置》，载《河南财经政法大学学报》2018年第1期。

[8]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第250-251页。

[9]《全国人大常委会法制工作委员会关于地方性法规对法律中没有规定的行政处罚行为可否作出补充规定问题的答复》， 1996年4月26日发布。

[10]全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复（2000-2005）》，中国民主法制出版社2006年版，第176-177页。

[11]同前注[10]，全国人大常委会法制工作委员会编书，第189页。

[12]同前注[10]，全国人大常委会法制工作委员会编书，第139-141页。

[13]参见前注[3]，王太高文。

[14]曹志：《关于<中华人民共和国行政处罚法（草案）>的说明》，第八届全国人民代表大会第四次会议，1996年3月12日。

[15]王绍光：《国家治理与基础性国家能力》，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2014年第3期。

[16]参见赵刚：《立法权“下放”，地方接得住吗？》，载《人民法院报》2015年3月12日，第1版。

[17]参见闫然：《立法法修改五周年设区的市地方立法实施情况回顾与展望》，载《中国法律评论》2020年第6期。

[18]姜明安：《精雕细刻，打造良法——修改<行政处罚法>的十条建议》，载《中国法律评论》2020年第5期。

[19]参见前注[1]，丁祖年、路国连文。

[20]沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2019年备案审查工作情况的报告》，第十三届全国人大常委会第十五次会议，2019年12月25日。

[21]参见刘小兵：《中央与地方关系的法律思考》，载《中国法学》1995年第2期。

[22]参见宋方青等：《我国地方立法权配置的理论与实践研究》，法律出版社2018年版，第84-87页。

[23]参见梁鹰：《2019年备案审查工作情况报告述评》，载《中国法律评论》2020年第1期。

[24]参见雷磊：《法律规则的逻辑结构》，载《法学研究》2013年第1期。

[25]参见陈思融：《论行政处罚对象的法定化》，载《浙江社会科学》2020年第11期。

[26]地方性法规规定省重点保护野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物的人工繁育需要取得人工繁育许可证，是否违反我国《行政许可法》第16条所规定的“不得增设行政许可”？全国人大常委会法工委作出的法律询问答复认为该情形“属于增设了行政许可”。参见前注[10]，全国人大常委会法制工作委员会编书，第104页。

[27]参见应松年、张晓莹：《<行政处罚法>二十四年：回望与前瞻》，载《国家检察官学院学报》2020年第5期。

[28]参见李文海：《地方政府规章设定行政许可的“上位法”限制——最高人民法院发布的指导案例5号裁判要点1为分析对象》，载《政治与法律》2013年第2期。

[29]参见姚明伟：《结合地方立法实际对不抵触问题的思考》，载《人大研究》2007年第2期。

[30]参见唐明良、卢群星：《论地方性法规的行政许可设定权——对<行政许可法>第十五条第一款的解读及其他》，载《重庆大学学报（社会科学版）》2005年第4期。

[31]参见金自宁：《地方立法行政许可设定权之法律解释：基于鲁潍案的分析》，载《中国法学》2017年第1期。

[32]参见俞祺：《重复、细化还是创制：中国地方立法与上位法关系考察》，载《政治与法律》2017年第9期。

[33][英]哈特：《法律的概念》（第二版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第112页。

[34]参见乔晓阳：《如何把握行政处罚法有关规定与地方立法权限的关系》，载《法制日报》2017年9月12日，第9版。

[35]参见林彦：《法律询问答复制度的去留》，载《华东政法大学学报》2015年第1期。

[36]转引自[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第114页。

[37]参见前注[8]，卡尔·拉伦茨书，第251页。

[38]参见李洪雷：《论我国行政处罚制度的完善——兼评<中华人民共和国行政处罚法（修订草案）>》，载《法商研究》2020年第6期。

[39]参见张翔：《财产权的社会义务》，载《中国社会科学》2012年第9期。

程庆栋，法学博士，厦门大学法学院助理教授。

来源：《政治与法律》2021年第5期。