摘要: 宪法与刑法在公民政治权利的界定上存在着紧张关系。在法的安定性要求下，对该紧张关系的调和应当优先诉诸于合宪性控制。虽然宪法中的政治权利仍是一种学理表述而非规范表述，但是已经形成了以人民主权原则等条款为规范基础的体系化内涵。基本权利但书条款的存在直接排除宪法第51条的适用。刑法第54条剥夺担任公职的权利以及未剥夺监督权都是履行其对宪法具体化义务的结果，其中前者没有超出人民主权原则和选举权的文义射程。刑法对选举权与被选举权的剥夺当然要以产生代议机关代表和特定的国家公职人员过程中的选举权和被选举权为限；对表现自由的剥夺不应超出政治性范畴。刑法总则中剥夺政治权利的规定、刑法分则中所有适用剥夺政治权利的罪名以及其他法律行政法规承继适用剥夺政治权利的条款都应接受合宪性审查。
关键词: 剥夺政治权利；刑法的具体化义务；合宪性解释；选举权；表现自由
一、问题的提出
剥夺政治权利，是剥夺犯罪人参与管理国家和社会政治生活各项权利的一种刑罚方法。我国刑法第54条规定：“剥夺政治权利是剥夺下列权利：（一）选举权和被选举权；（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（三）担任国家机关职务的权利；（四）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。”可见，刑法总则中有关政治权利的表述集中于选举权、表现自由、担任公职三个方面。然而，这种表面看似清晰明确的文义界定，实则存在着与上位法关系紧张的可能。
刑法作为部门法，它的实施必须充分彰显宪法价值，时刻回应宪法关切。刑法上对于剥夺政治权利的展开，必须契合宪法政治权利条款的精神。我国宪法文本涉及政治权利的表述并不鲜见，其中较为直接的是第34条和第35条。将这两个条款与前述刑法中的剥夺政治权利条款进行对照，不禁令人产生疑问：政治权利在宪法上究竟是一种怎样的形态？刑法对剥夺政治权利的界定是否与宪法相统一？剥夺政治权利刑的各项内容是否都具有宪法上的正当性？等等。通过解读两者对相同问题的不同回答，便可推知，宪法与刑法在剥夺政治权利问题上的紧张关系是客观存在的。对此矛盾的调和，必须从二者的关系入手，并诉诸法律的合宪性控制。
早前学者的研究结果纷纷指向修法甚至修宪。例如，刘松山教授认为，“刑法将公民的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，作为附加剥夺政治权利的内容，不符合宪法第35条的规定，应予修改。”[1]江国华教授建议，变更“剥夺公民政治权利”为“褫夺公权刑”。[2]刘飞宇博士认为，我国宪法第35条中的“剥夺政治权利”表述有失妥当，应当修改为“限制政治权利的行使”；刑法中的“剥夺政治权利”也应作相应修改。[3]
这些研究也纷纷进行了较为充分的论证。然而，必须首先明确的是，法治的核心价值是法的安定性，法律的“第一大任务是所有人共同认可的法的安定性”[4]。除非实证法与正义之间的矛盾达到了一个令人难以忍受的程度，此时作为“不正当法”的法律必须向正义屈服，否则实在的、通过命令和权力保障的法具有优先地位，即使其在内容上是不正义的、不合目的性的。[5]毫无疑问，径行主张修法甚至修宪有损成文法权威，要避免动辄修法修宪的惯性思维，重视对法律技术的运用。由此推之，消弭宪法与部门法之间冲突的方案便首先指向法律解释。而且，鉴于宪法的根本法和最高法地位，解释法律必须秉持宪法意志，使得下位法的适用能够落实宪法价值。[6]
本文将按照宪法与部门法关系的基本框架讨论上述问题。即依序从“法律对宪法的具体化”、“法律的合宪性解释”和“法律的合宪性审查”三个层面，明晰政治权利的基本权利性质，分析刑法对宪法政治权利条款的具体化。兹此出发，以历史解释和目的解释作为规范背景对刑法第54条进行合宪性限缩，并对剥夺政治权利及其在法律行政法规中的承继适用进行合宪性审查，以尝试对宪法与刑法之间存在的紧张状态进行调和。
二、政治权利的规范基础
宪法措辞简洁、内容抽象，立法者负有进一步具体化宪法规范意旨的义务，以使部门法准确适应并融入宪法秩序，此即法律对宪法的具体化。[7]必须注意，这种具体化无疑要以宪法文本为规范基础。因此在讨论具体化问题前，首先明确宪法文本对相关内容是如何展开的。
（一）政治权利表述的宪法规范性和宪法内涵
讨论一个法概念是否体现规范性、是否具备实定法的效力，就要分辨出它是规范表述还是学理表述。二者的区别在于，前者已经成为法规范的一部分，具有法律效力，体现了法的安定性；后者尚未被立法者承认，仍不稳定甚至处于异动之中。区别二者的意义在于，法教义学反对轻视规范文义的倾向，主张认真对待文本本身；[8]它坚持文本主义，以整个法律文本或者个别法律条文为中心开展解释和适用。[9]作为法教义学的研究对象，不论是法律文本还是法律条文，都是规范表述。而学理表述尚未被现行法秩序所接纳，不具有法学所关切的实证法的规范效力，将其作为主要分析对象并不能充分发挥法教义学的功能。因此，区分宪法上的政治权利是规范表述还是学理表述、并进一步概括政治权利的宪法内涵十分必要。
政治权利是公民具有参加国家意志形成的可能性，它意味着公民可以参与法律秩序的创造。[10]现行宪法文本中，只有第34条选举权条款出现了“政治权利”的表述，并且仅仅是以但书形式出现的，存在着解释的必要和空间。第34条后段但书规定：“但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”根据《立法法》第8条所确定的法律保留原则，我国现行法律体系中只有刑法规定了剥夺公民的政治权利。也就是说，宪法并没有像对待其他权利那样对“政治权利”一词作出正面的积极的规定，而是以一种部门法的视角对政治权利作出反向审视。因此仅通过宪法第34条但书尚不能界定政治权利，必须通过下位法（刑法第54条）的具体化予以进一步明确，来揭示其核心意涵。换言之，宪法当中有关政治权利的表述是直接来源于刑法的，属于一种“宪法委托”或“宪法授权”。剥夺政治权利在刑法中作为一种规范表述已毫无疑义，但不能据此推断宪法中的政治权利也当然属于规范表述，必须加以分析。现将宪法中有关政治权利的条款梳理如下：
1. 人民主权原则（第2条）。公民参与国家政治生活的最高表现形式，就是人民主权。前面提到，政治权利为公民提供了参与国家政治生活的行为可能性。这种可能性，一方面表现为对国家政治生活的直接参与，即将国家权力予以组织和分配，也就是人民通过人民代表大会行使国家权力，这是人民主权原则实现的基本途径和方式；另一方面则是间接地介入政治生活，能够自由地发表政治性意见，同时依照法律通过其他途径形式管理国家事务、经济文化事业和社会事务，这是实现人民主权原则的有力补充。宪法第2条因此成为了政治权利的正当性来源。
2.选举权与被选举权（第34条）。在但书的限定下，认定选举权与被选举权为政治权利不存在问题，而且其被公认是最重要的政治权利。凯尔森认为，“在代议制民主中的决定性政治权利就是投票权。”[11]围绕选举权与被选举权的行使，公民方能参与并管理国家和社会组织。而如果公民不享有选举权与被选举权，就不能参加国家的具体管理，也就无法享有人身自由、经济自由的权利与机会，其他基本权利的实现就会失去基础。不过，公民对于国家政治意志形成的影响，并没有完全被选举权与被选举权涵括殆尽。公民“并没有被彻底排除在任何一种影响总的政治方针路线的决策过程之外”。当宪法给予公共舆论形成与“政治意志的预备形成”以空间的时候，“它就给予了拥有多元利益诉求差别的国民以更大的可能性来参与其中”。[12]
3. 表现自由（第35条）。表现自由是否属于政治权利，许多学者对此持否定意见。刘松山教授认为，“六大自由”不仅可以运用于政治生活中，还可以运用于其他经济、社会和文化活动中，很难定性为政治权利。[13]熊文钊教授认为，宪法第35条所规定的六大自由在宪法学上不应该界定为政治权利。[14]刘飞宇博士认为，这些权利既可以作为政治表现的自由，但更为主要的是作为非政治表现的自由而存在。如果仍将这条规范仅限于政治自由，就难以保证宪法与时俱进。[15]
表现自由以言论自由为核心。出版、集会、结社、游行、示威自由都属于广义上的言论自由。笔者肯定表现自由既存在政治性的侧面，也存在非政治性的侧面，而且非政治性的侧面包括了更为广阔的适用范围。但是应当认识到，表现自由对于宪法所确定的民主秩序来说，是“绝对的建构性”要素。[16]德国公法理论认为，上述权利都被认为是形成、整理与传播言论见解不可缺少的手段，行使了合宪性秩序的一种“补充功能”。舆论形成或者“政治意愿的预备形成”，都需要公民间的沟通交流作为其成立的前提条件；而沟通交流本质的内容，只能通过上述权利的具体表现形式才得以实现。公共舆论不同于官方意见，它“总是持续不断地试图发挥其影响力，而且还会对日后来临的选举也发挥其功效，因此国民在选举之外也能够参与影响政治生活总的方针路线。”[17]对基本权利的行使，只有触及其核心才能彰显其存在的意义和价值。在表现自由中，政治性的表现自由是核心和基础。在宪法秩序下，非政治性表现自由的重要性要远远小于政治性表现自由。因此，将表现自由归为政治权利的范畴，不是将私法领域以及日常生活中的意思表示和法律行为置之度外，而是意在表明宪法对政治性言行予以特别保护。
4.监督权（第41条）。许多学者并未将监督权纳入到政治权利范畴。[18]其理由主要在于：其一，被剥夺政治权利的人如果对改革和建设事业提出合理化建议，或者检举其他犯罪人和犯罪行为，符合刑法第78条减刑的构成要件，是适法行为；其二，虽被剥夺政治权利，但为了保护自己的正当权益和合法利益而依法申诉，或者对侵害了自己合法权益的人提出控告，也不在禁止之列。[19]
笔者认为，监督权属于政治权利。理由在于：第一，公民监督国家机关及其工作人员的活动是言论自由的一种延伸。实际上，言论自由本身就具有政治监督功能，公民通过行使言论自由的权利监督国家公权力的运行。在人民主权原则下，如果产生公权力的滥用，发现权力运行脱离主权者意志，公民即可启动法律规定的监督程序，防止权力异化。第二，对国家机关及其工作人员的监督也为公民参与国家政治生活提供了另一种可能的情形。只不过这种参与管理国家事务的途径和形式，不是积极地建言献策，而是消极地批评审查。[20]
结合上述讨论，可以认为，1979年刑法规定了剥夺政治权利，并以刑罚的形式界定了政治权利的种类和内容，使政治权利在刑法上产生法律效力，形成了规范表述。1982年宪法借用此表述，使这一本来就属于宪法的权利概念回归于宪法文本中，只不过是以但书形式出现，且未附任何补充说明。故宪法中的政治权利不具有规范性，而仍是一种学理表述，是各种公民权利的抽象和集合。但是，这并不妨碍将其作为一个整体、作为一种权利束加以分析。因为虽然政治权利在宪法中是隐性的，但是与之相关的权利内容是显性的，围绕其所形成的各种权利是体系化的，有着丰富的内涵。基于此，本文在接续篇幅仍将以政治权利作为研究对象展开论述。
（二）但书在政治权利条款中的功能和作用
选举权与被选举权、表现自由和监督权这三项权利都规定在我国宪法“公民的基本权利和义务”一章中，都属于基本权利，那么政治权利也应认定为基本权利。在宪法政治权利条款中，第34条、第41条包含了但书，第35条没有规定但书。扩展至其他基本权利条款，有些规定了但书，有些则未附但书。那么，政治权利条款中但书的功能和作用究竟如何？
对于政治权利而言，但书当然具有宪法效力。它的存在直接排除了依据宪法第51条对第34条和第41条进行限制的可能性。因为第51条是限制基本权利的一般性条款，在各基本权利存在作为基本权利限制具体性条款之但书的情况下，应当按照“特别法优于一般法”的原则，“穷尽法律规则，方得适用法律原则”，[21]优先适用特别法的规定。以第41条为例，宪法对监督权的限制以但书形式明确载于同一条文中。这意味着制宪者基于维护公共利益的必要先行对监督权进行了限制。那么，在制宪者业已完成利益衡量的前提下，立法者在进行相关领域的具体化作业时，只能以宪法第41条但书为基础再具体化，而不能回到第51条对公共利益作重复的考量，否则区分第51条和基本权利但书的工作就失去了意义。[22]换言之，当宪法明确规定政治权利只能依据特定理由予以限制时，也就排除了立法者的形成自由，此时立法者不得援引其他理由进行限制。[23]由于政治权利但书的内容普遍比第51条更加具体和精确，因此但书的存在大大限制了立法裁量的范围，从形式上避免了立法者依据第51条对公民的政治权利肆意限制。
三、刑法对宪法政治权利的具体化
宪法用语大多简略抽象，因而基本权利条款通常被认为有待于立法的形成。换言之，宪法基本权利的抽象表述及具体内涵，需要立法者在立法活动中加以认识和阐释。因此，在依据宪法解释政治权利之前，首先要了解刑法如何落实宪法政治权利的规范和价值。
（一）剥夺政治权利作为刑罚的宪法关联性
刑罚是国家对犯罪人基本权利最为严厉的限制，因此国家行使刑罚权的初衷必须符合宪法正当性。根据刑法规定，作为一项附加刑，剥夺政治权利既可以附加适用，也可以单独适用。其中，附加适用主要针对危害国家安全和严重扰乱社会秩序的犯罪，独立适用主要针对侵犯公民自由和民主权利的犯罪。对这些犯罪单独或附加适用剥夺政治权利，也许并不能对减少犯罪产生多大帮助，但通过这种方式却可以宣示，包含选举权与被选举权、言论自由、监督权等内容的政治权利是一项十分重要的、具有特别价值的法益，理应受到普遍的尊重和承认。通过这种加强民众意识的塑造，可以在一定程度上防止上述行为的发生。[24]
此外，当犯罪人所实施的危害国家安全和严重扰乱社会秩序的犯罪行为业已使国家法益和宪法秩序面临客观的、现实的、急迫的危险时，国家必须通过强迫犯罪人丧失基本权利的方式实现一般预防和特殊预防。而此处被剥夺的基本权利，必须与危害国家安全和严重破坏社会秩序这一犯罪性质和程度相适应。除了判处自由刑甚至生命刑限制人身自由外，国家还要通过资格刑即剥夺公民的政治权利对犯罪人作出政治上的否定。
（二）刑法具体化义务的宪法规范来源
任何部门法都有将宪法规范的涵义作进一步生成的义务。而具体化宪法的义务必须首先回溯到宪法文本，确定具体化操作所指向的宪法规范。具体到本文来说，应当明确刑法对宪法政治权利的具体化是根据哪些宪法条文得出的。笔者认为，刑法具体化政治权利的过程可归结为两个层面，且不同层面具体化的规范来源不同。第一个层面是刑法对基本权利限制的具体化。鉴于整个法体系的职能分配，刑法是犯罪法。犯罪的本质是法益侵害，那么刑法对法益的保护就注定会对基本权利造成不同程度的限制，而这种限制必须经宪法授权后才能具备正当性。所以刑法对基本权利的具体化通常是从对基本权利限制的具体化开始的。宪法第51条由于对基本权利作出了概括性限制，因此也构成了刑法限制基本权利这一具体化义务的一般性规范来源。不过前文已经证立，存在但书的基本权利条款会排除宪法第51条的适用。那么就可以得出，刑法只能分别依据宪法第34条但书和第41条但书对选举权和被选举权[25]以及监督权作出限制；对限制表现自由的具体化应当根据宪法第51条进行。
此外，在对政治权利限制进行具体化的过程中，刑法采用了“剥夺”这一似乎已经超出了“限制”文义的表述。由于法律对宪法的具体化绝不能超越宪法设定的边界，因此必须确定剥夺的本质是基本权利的限制还是丧失。从文义上讲，剥夺蕴含强制性，是对行为的一种负面评价。有学者认为，作为基本权利之一的政治权利并不能剥夺，只能被限制。而且，“剥夺”一词体现的逻辑是：基本权利被视为宪法“赋予”公民的，宪法自然有权“剥夺”基本权利。[26]然而，笔者却认为刑法在此处采用这种表述，应作如下理解：首先，从法秩序的角度看，使用“剥夺”来形容限制公民政治权利的程度，体现了刑法对打击相关领域犯罪的坚决、严厉态度。从形式侧面来说，前文述及，根据立法法的规定，有关犯罪与刑罚、剥夺公民政治权利的事项只能制定法律。所以由刑法将剥夺公民的政治权利作为一种刑罚，是符合法律保留原则的。从实质侧面来说，剥夺政治权利多适用于危害国家安全和严重破坏社会秩序的犯罪行为。当上述行为主体以所谓民主手段甚至非民主手段掩盖其反宪法的目标时，宪法秩序和公民基本权利所受到的威胁是危险而紧迫的，国家必须剥夺行为人的政治权利以维护宪法所创设的基本秩序。其次，从法规范的角度看，根据刑法的规定，对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪人而言，剥夺政治权利是基本权利的丧失；对于其他附加适用和单独适用剥夺政治权利的情形，由于规定了固定的期限，因此剥夺实质上是一种限制。
第二个层面是刑法对基本权利的具体化。刑法第54条除剥夺宪法明文规定的选举权与被选举权和表现自由外，还剥夺公民“担任国家机关职务的权利”和“担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利”（为表述方便，在此将二者统称为“担任公职的权利”）。选举权与被选举权、表现自由都直接来源于宪法，而担任公职的权利作为刑法具体化的一个结果，能否界定为宪法上的政治权利？从表面上看，宪法第34条、第35条、第41条并未囊括担任公职的具体意涵，所以不能直接将它们作为剥夺担任公职权利的宪法依据。不过经过以下论述，便能证明，担任公职的权利在人民主权原则和选举权条款的辐射下，落入到了政治权利的范围。
1. 担任国家机关职务的权利
履行国家机关职务的主体是国家机关工作人员，即在国家机关中从事公务的人员。国家机关工作人员的概念与公务员的概念有着紧密的联系，但二者的范围并不相同。根据《公务员法》第2条规定，公务员是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员，主要包括立法、行政、政协、司法和党派机关的工作人员。[27]笔者认为，虽然宪法序言确立了中国共产党、政协和民主党派的宪法地位，政党机关及其工作人员参与国家政治、经济和社会事务的决策和实施属于履行公职的行为，但是他们并不属于宪法意义上的“国家机关”，只是为符合我国目前的民主政治发展实际作出的一种适应性安排。此处国家机关的范围，应以宪法“国家机构”章中规定的权力机关、国家主席、行政机关、军事机关、司法机关为限。
在这些国家机关中，承担和履行国家机关职务的工作人员分为两类，一类是根据宪法和《地方组织法》的规定，由全国和地方各级人大选举产生的国家机关工作人员；另一类则是非由权力机关选举产生的国家机关工作人员，他们的职务由各级人大决定或由其他各级国家机关内部任命。[28]在上述两类国家机关工作人员中，前者是人大代表行使选举权与被选举权的直接结果，是选举权与被选举权的延伸，由此产生的国家机关工作人员及其担任国家机关职务的权利，仍在政治权利的涵义射程范围内。那么，接下来讨论的问题就是，非由权力机关选举产生的国家机关工作人员担任公职的权利，能否以政治权利论？
事实上，非由权力机关选举产生的国家机关工作人员与权力主体（人民）和权力机关之间存在着一种“不间断正当性链条”（unbroken chain of legitimation）。这种正当性链条将授权作为公权力的代表，即对国家机关工作人员的任用必须建立在一系列授权行为的基础上，通过逐层逐级的授权行为形成一种不间断的、可以回溯到人民的正当性链条。[29]在这种情况下，即便正当性链条的两端——代议制机关与国家机关工作人员之间的距离会因权力层级的间隔变得看似遥不可及，但是却可以通过一系列的立法将公权力向下授予给基层的国家机关工作人员，即便他们已不再具有很多的自由裁量权和决策权。[30]在我国，以行政权为例，这一链条的表现形式大致是：民主正当性首先由人民授予全国人民代表大会及其常委会，由全国人大及其常委会将正当性授予国务院（总理），再由国务院总理授予各部部长，以此类推，最终覆盖所有国家机关工作人员。概言之，人民通过行使选举权与被选举权产生的最高权力机关将民主正当性贯穿于一切国家机关职务中。那么，非由权力机关选举产生的国家机关工作人员担任公职的权利，就完全能够经由正当性链条回溯于选举权与被选举权，从而被视为政治权利。
2. 担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利
事实上，国有公司、企事业单位和人民团体的职权范围，都属于宪法第2条第3款规定的内容。首先，宪法确立了国有经济在市场经济中的重要地位，规定国有经济是国民经济中的主导力量。国有企业作为国有经济的载体，承担了大量的国家经济职能。其次，根据宪法规定，国家发展教育、科学、文化、卫生、体育事业，同时鼓励国家企业事业组织和其他社会力量举办各种教育事业和医疗卫生设施。公立的学校、科研机构、新闻媒体、出版机构、医疗机构等都以不同形式和不同程度执行国家的文化事业和社会事务，承担着一定的公共职能。最后，在我国的政治制度中，人民团体往往通过受权协助国家机关管理部分社会事务。概言之，上述公职是管理经济和文化事业、管理社会事务的具体表现形式，植根于人民主权原则，因而担任上述职务的权利，也宜以政治权利论。[31] 但应当承认，这种扩大解释可能不易通过比例原则的审查。
（三）刑法对宪法监督权的具体化
本文在前面的部分将监督权界定为一种政治权利，但是刑法第54条却未见监督权的表述。这是否反证了监督权非政治权利呢？笔者对此并不认同。理由是：其一，监督权是公民监督国家机关及其工作人员活动的权利。以公民通过政治监督使公权力正当运行为由，将其纳入政治权利的范畴加以诠释是合理的。刑法第54条未将监督权作为政治权利加以剥夺，是刑法对宪法具体化后的产物。而立法者在制定部门法过程中对基本权利的限制与否作出取舍，并将取舍后的结果体现在部门法中，并不影响宪法对于某项基本权利性质和地位的认定。其二，监督权是一种“为实现基本权利而存在的人权”。[32]一方面，监督权本身是一种基本权利；另一方面，监督权与其他基本权利形成“唇亡齿寒”的关系。如果监督权随其他政治权利一同丧失，那么此时公民的基本权利就处在一种不设防的状态，对基本权利的保护将处于真空当中。其三，监督权的确存在滥用的可能。但与滥用其他政治权利相比，滥用监督权对国家安全和社会秩序的危害是十分有限的。即便对监督权的滥用已经达到了一定的程度，刑法也完全可以通过对宪法第41条的具体化，将此行为评价为侮辱罪和诽谤罪。
四、刑法第54条的合宪性解释
立法者在进行立法活动时，囿于部门法自身的法理和技术，有些部门法规范即使在逻辑上是自洽的，也难免会与制宪者的意图有出入，甚至与宪法价值相左。此时就需要宪法对部门法进行合宪性的解释，使其融于现行法秩序，避免其在具体操作和适用中违宪。在解释准则的许多法伦理准则中，其享有宪法位阶者更显重要。[33]合宪性解释的功能是，假使立法者追求的影响作用超越宪法容许的范围，可以将法律限缩解释至“合宪的”范围。德国联邦宪法法院由此要求得出一项结论：在解释用以限制基本权利的法律时，亦须考虑被限制的基本权利本身及其崇高的价值位阶。也就是：法律固然可以划定基本权利的界限，但同时也必须基于基本权利在自由民主国家中的重大价值进行解释，因此法律本身也要受到基本权利的限制。[34]刑法第54条规定的剥夺政治权利，是以法律的形式对公民的基本权利作出限制。那么在剥夺政治权利的具体操作中，第54条本身是否受到限制？对此应当进行合宪性的解释。
（一）刑法的规范背景：剥夺政治权利的历史解释与目的解释
在合宪性解释之前，先要了解刑法第54条的规范背景。虽然说解释的最终目标并不指向立法者当时的意愿，而是寻找法律在当下法秩序的标准意义，但是如果立法者的规定意向还不能由法律本身的脉络及由此显现的价值得到的话，历史解释和目的解释也有助于达到这个目的。[35]在1979年刑法颁布实施前，我国并无刑法典，有关剥夺政治权利的内容都是在单行刑法、行政法规和司法解释中规定的。这些规范文件中关于剥夺政治权利的对象、构成要件等内容，都鲜见规范基础，缺少明确的法律依据。[36]
1979年刑法典颁布前，我国起草了多部刑法草案。这些草案都对剥夺政治权利刑作出了规定。下面择其所需，仅对剥夺的内容和对象比较如下：
表1：历部刑法草案与1979年刑法有关剥夺政治权利内容的比较[37]
通过比较发现，在过去阶级斗争的时代背景下，虽然剥夺政治权利也作为一种不限制人身自由的轻刑适用于情节较轻的犯罪，但是刑法长期以来主要是将其作为一种刑罚手段适用于反革命罪和其他严重破坏社会秩序的犯罪。针对这一现象，高铭暄教授当时指出：“鉴于剥夺政治权利是一种政治性的刑罚方法，是在一定期限内剥夺犯罪分子原来作为公民所享有的参加国家管理和政治活动的自由和民主的权利，因此在适用上一定要非常严肃谨慎，绝不能轻率从事，把打击面搞宽了。”[38]因此可以认为，1979年刑法典及先前的各部刑法草案仍将剥夺政治权利的性质界定为一种阶级斗争的工具，体现了刑事政策的倾向性，是一种政治性的刑罚。这恰恰忽略了剥夺政治权利的法律意义，而不当地强化了其政治意义。[39]所以，在司法机关适用刑法分则定罪量刑时，必须恪守“限制的限制”观念，严控剥夺政治权利刑的适用。而上述讨论都把结果指向合宪性解释。
（二）刑法第54条的合宪性解释
1. 行宪前的刑法效力
在现行宪法于1982年公布实施前，1979年颁布的刑法典就已经以法律的形式首次对剥夺政治权利作出规定。一般而言，宪法作为上位法，作为制定法律的依据，应该产生于部门法以前。如此，部门法的制定才能从宪法中找到规范基础。不过，1982年宪法修改在时间上是晚于1979年刑法的。笔者认为，对于这一现象应作如下评价：
（1）1979年刑法的正当性来源是1978年宪法。虽然1978年宪法的内容不再适应当时的社会实际情况，但是随着“文革”及其引发的“宪法危机”的结束，法秩序已经重新建立并处于恢复当中。在此前提下，必须正视1978年宪法在1982年修改以前作为一切法律制定基础的事实。[40]
（2）1979年刑法被现行宪法秩序所接纳。一方面可以认为，无论是七八宪法还是八二宪法，都是对五四宪法进行的修改。也就是说，五四宪法所确立的法秩序是延续至今的。在同一法秩序下制定的部门法，自生效之日起就自然地融于法秩序当中，成为现行法律体系的一部分。另一方面，如果以八二宪法为基准，也可以认为，为了保持法的安定性，使宪法修改前后的法秩序能够接续稳定，现行宪法在颁布实施后的效力应当及于行宪前的法规范。如此，方能使行宪前的法规范自动纳入以现行宪法为核心的法律体系当中，与新法并行不悖。只有将这些“前宪法因素”向着宪法的方向进行调整，[41]才能将1979年刑法融入现行宪法秩序下，并对其进行合宪性控制。
2. 选举权与被选举权的政治属性
刑法第54条第1项只是简明扼要地将剥夺选举权与被选举权作为剥夺政治权利的一项内容。但是，选举权与被选举权有着丰富的内涵。广义上讲，它不仅包括选举产生国家权力机关代表的权利，而且还包括选举产生村民委员会、居民委员会甚至职工代表大会的权利。那么，刑法适用剥夺政治权利刑时，究竟是剥夺选举权与被选举权的哪一部分？是剥夺它的一部还是全部？
前面提到，政治权利是一种“接近国家的自由”（freedom to state）。只有当一种权利的行使有助于国家意志的形成时，才能视为政治权利。这意味着在政治国家与市民社会的二分当中，政治权利是倾向于前者的，系政治国家而非市民社会的产物。对于市民社会来说，维持其正当运行的要件是私法和自治。村民委员会、居民委员会以及企事业单位的职工代表大会的组成人员按照相应的法律和章程等民主程序所行使的投票权，属于一种“自治权”，而非宪法规定的选举权与被选举权。结合宪法第2条第2款，可以进一步说，人民通过不间断的链条将民主正当性赋予代议制机关并形成政治国家的权力体系，与基层自治组织之间没有任何联系。所以宪法第34条规定的选举权与被选举权只是指人民选举产生或被选举为国家代议机关代表和特定的国家公职人员的权利。这是一种当然解释而非限缩解释。
形式侧面也可以对此提供佐证。我国只有一部选举法，那就是《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》。《村民委员会组织法》和《城市居民委员会组织法》中虽然也对二者的组成、产生和选举办法作了规定，但立法者还是将它们界定为“组织法”，有关选举的内容并不占主要篇幅。这证明立法者在上述问题上是存在倾向性的。[42]
3. 表现自由意涵的目的性限缩
以言论自由为核心的表现自由，同时存在着政治性和非政治性两方面内涵。通过文义解释可知，刑法第54条第2项剥夺的是全部表现自由权利。同时最高人民法院也认为，犯罪人在被判处剥夺政治权利期间，非政治性的表现自由权利也在被剥夺的范围。[43]但是这种理解并非不存在疑问：其一，犯罪人在被判处剥夺政治权利后，仍然能够通过通信、“现身说法”等多种形式行使有限的言论自由，仍然能够通过发明创造来申请获得专利进而行使广义上的出版自由。其二，限于科以此项刑罚的目的，非政治性表现自由无必要也不应该被划入剥夺的范围，根据文义解释有不当扩大适用范围之虞。
政治权利在基本权利体系中具有特殊地位，同时兼具政治性与非政治性的内容，所以为了保证犯罪人在执行刑罚的同时依然能够在日常生活中行使一部分必要的基本权利以维持其基本生活和生存，对表现自由的剥夺范围不宜过宽，应进行限缩解释，将刑法所剥夺的表现自由限定在政治性的范畴，从而贯彻罪责刑相适应的刑法原则。
由于表现自由权利内容各异，因此限缩解释要采取积极界定和消极界定相结合的办法。对政治性内涵较强的权利，应作积极的干预；对非政治性内涵较强的权利，仅规定底线。具体的解释方案是：（1）言论、结社自由：不得发表有损于国家荣誉、利益或者其他有社会危害性的言论，不得组织或者参加结社活动，但有利于犯罪人改造和再社会化的除外。（2）出版自由：不得出版、发行有损于国家荣誉、利益或者其他有社会危害性的书籍、音像制品等公开出版品。公开发表的文学艺术作品、宣言、标语、传单以出版品论。（3）集会、游行、示威自由：鉴于这些权利几乎不存在非政治性的内涵，故不得组织或者参加集会、游行、示威活动。
应该说，所有的法律都有待解释。[44]而不论是宪法解释还是法律解释，在各种可能的解释中，都应始终优先选用最能符合宪法原则的方案。[45]同时也必须确立，在一个宪法优先的法秩序中，所有法律都必须解释为与宪法一致。[46]因为只有将合宪性解释作为优先选项，才是现有法体系下最符合法的安定性的一种宪法实施。
五、剥夺政治权利的合宪性审查
实际上，按照“法律对宪法的具体化——法律的合宪性解释——法律的合宪性审查”的框架，在完成对刑法文本的合宪性解释后，就要启动合宪性审查的程序。针对剥夺政治权利，一共要进行三项内容不同的合宪性审查。其中，首先审查刑法总则中剥夺政治权利各项条文的合宪性，其次审查刑法分则中所有适用剥夺政治权利的罪名的合宪性，最后审查其他法律和行政法规中承继适用剥夺政治权利规定的合宪性。通常情况理应对这三项内容逐一进行合宪性审查，但由于篇幅所限，本文仅对现实意义较为突出的第三项作进一步的讨论，将视角扩展至低位阶的法律行政法规中，前两项内容留待另文处理。
剥夺政治权利作为一种资格刑，与职业（特别是国家公职）存在着紧密的联系。根据刑法和刑事诉讼法的规定，剥夺政治权利的期限一般为一年以上五年以下。犯罪分子在恢复政治权利以后，就享有法律赋予公民的政治权利。[47]因为被剥夺政治权利的犯罪人终究要重返社会，所以这种包含恢复政治权利的复权制度有利于他们的改造和再社会化。但在我国有关职业资格的法律和行政法规中，还存在着大量禁止被剥夺政治权利的人从事相关职业的规定，它们一部分设定了禁业时限，另一部分设定了终身禁止。[48]特别是这些终身禁止条款限制了服刑人员的职业自由（劳动权），无疑为他们的再社会化设置了障碍。例如《娱乐场所管理条例》（以下简称《条例》）第5条规定，因犯罪曾被剥夺政治权利的人员，不得开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业。[49]笔者尝试对该条款进行合宪性审查。
（一）法律保留
简单来说，法律保留原则是指对于基本权利的限制，只能由法律加以规定。我国《立法法》第8条和第9条规定了法律保留。但是这两条涉及公民基本权利的内容，仅包括犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、以及对非国有财产的征收。进一步讲，纳入法律保留的基本权利集中于免受公权力非法逮捕、非法拘禁的人身自由权利，而未包含职业自由和其他基本权利，“这显然使法律保留原则仅发挥了立法与行政的分权功能，并没有充分地彰显其权利的保障功能。”[50]因此，基于目前立法文本的规定，似乎能够得出合宪的结论。不过，这并不意味着上述规定不存在问题。即便职业自由等社会经济权利在人格自由生成和发展的重要性上要显著低于作为基本权利核心的人格尊严和人身自由，但是如果法律保留原则不恰当地将这些“低位阶”基本权利排除在保护范围之外，基本权利极易受到法律法规的不正当限制。
（二）比例原则
在基本权利限制问题上，作为一种实质审查，比例原则的核心意思是：立法机关限制基本权利的手段必须与限制的目的相适应，不得过当、过度地限制基本权利。该原则由适当性、必要性和狭义比例原则三部分构成。在适当性之前，一般还要针对限制行为的目的进行审查。因为随着时代环境的变化，高权行为的目的正当与否愈加受到基本权利主体的关注。而把目的正当性的考量纳入比例原则将有利于限制公权力主体的目的设定裁量，实现对基本权利的保障。[51]下面依次展开。
1. 目的正当性
国家对基本权利的限制必须是为了追求正当的目的，立法者不能为了追求一个明显不当的、臆想出的或者缺乏重要性的目的而对基本权利做出限制，即使这些限制在程度上是最轻微的。近年来，娱乐产业的迅猛发展，引发了部分娱乐场所间的无序竞争，加之管理薄弱，新情况、新问题不断出现，娱乐场所治安状况日趋复杂。更为重要的是，发生在娱乐场所中的吸毒贩毒、卖淫嫖娼、赌博等违法犯罪活动日渐增多，一些娱乐场所已经偏离了正常轨道，沦为藏污纳垢之地。因此这种限制行为的直接目的是加强对娱乐场所的管理，净化娱乐场所从业人员队伍，避免经营者和其他从业人员在经营过程中从事非法活动，避免依靠营利性陪侍、卖淫嫖娼、赌博、吸贩毒品等违法犯罪行为谋取经济利益。进一步看，这种限制行为亦有着规范娱乐场所的行业秩序和经营秩序，维护社会治安秩序，为人民群众提供文明、健康的娱乐生活等深层次立意。[52]因此，《条例》第5条具备目的正当性。
2. 适当性
在适当性原则下，限制行为的手段必须与目的相适应，不能选择无法达成目的的手段。基于此，可以进一步认为，公权力的行使必须与公权力的目的保持合理正当的关联，否则就无助于目的的达成。观察《条例》第5条所列各项内容，不难发现：相对于其他三项针对涉“黄、赌、毒、黑”人员在娱乐场所的经营和就职行为的限制，剥夺政治权利与娱乐场所的关联性并不是十分明确。不过刑法第56条规定：“对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。”其中附加剥夺政治权利的情形，多涉及“黄、赌、毒、黑”行为，与娱乐场所存在着明显的关联性。那么接下来的工作，就是分析独立适用剥夺政治权利的罪名与娱乐场所之间是否存在合理的关联。
独立适用剥夺政治权利，是一种不剥夺罪犯人身自由的轻刑，适用于罪行较轻、不需要判处主刑的罪犯，如滥用公民自由、民主权利和渎职的罪犯。在刑法规定独立适用剥夺政治权利的罪名中，有些是与“黄、赌、毒、黑”存在一定关联性的，如非法拘禁罪、聚众扰乱社会秩序罪等；有些则与上述几方面毫无关联，如侮辱罪、诽谤罪等。那么按照这样的逻辑，《条例》第5条第2项就可以解读为：只要曾经因犯罪而被剥夺政治权利的人，不论罪名是否与“黄、赌、毒、黑”相关，都禁止开办娱乐场所并在其中从业。也就是说，第5条本着打击“黄、毒、赌、黑”违法犯罪活动的目的，在禁止有上述犯罪记录的人员在娱乐场所从事工作的同时，还限制了曾犯有其他罪名的前科人员选择在娱乐场所就业的权利。目的与手段之间存在着不正当、不合理的关联，违背了适当性原则，据此认定《条例》第5条第2项违宪。
一般情况下，在合宪性分析过程中，如果得出违宪结论，审查工作也就到此结束。但是从法学方法的角度看，对于任何宪法案件、宪法事例的判决和审查都应当以严密推理论证为核心，而不能仅仅满足于合宪或违宪的最终结果。[53]基于此，本文将继续运用比例原则的框架对该项规定进行分析。
3. 必要性
立法者在限制基本权利时只有将损害降到最低，以至于没有损害更小的手段可以替代，才能证明其所采取的限制手段是必要的。具体来说，在所有旨在加强娱乐场所管理、维护娱乐场所治安秩序和打击娱乐场所违法犯罪活动的手段中，只有证明该项规定对有前科人员的职业自由侵害最小，才具有合宪性。不过应该承认，为了加强管理、维护秩序、打击犯罪，对曾犯有“黄、赌、毒、黑”罪名的公民进行限制是必要的。日本学者所言“在职业本身虽无须具备特定资格，但若完全放任之，则可能对社会有不良影响时，行政机关的许可被认为必要”[54]，正是此意。那么在同等条件下，限制曾犯有与“黄、赌、毒、黑”存在关联性的犯罪、被判处剥夺政治权利的公民在娱乐场所中从业是否满足必要性？这种限制应该控制在何种程度？或者是否至少存在“相同有效性”的手段？
前文提到，我国许多涉及职业资格的法律和行政法规都禁止曾被剥夺政治权利的人从事某些职业。其中，除设定终身禁止外，还会设定禁业时限，也就是对这些公民从事特定职业的自由进行了定期剥夺。例如刑法第37条之一规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”[55]又如《公司法》第146条规定：因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。虽然定期剥夺的限制未必一定能够符合比例原则，但定期剥夺对职业自由造成的侵害要显著小于终身剥夺。
既然存在同样有效的侵害较小手段，客观上有无实现可能？事实上，不论是终身禁止还是定期禁止，都考虑到了曾被剥夺政治权利的公民的再犯可能性问题。终身禁止着眼于再犯的可能性较高，定期禁止强调再犯的可能性较低。但是作为严重有悖公序良俗的行为，“黄、赌、毒、黑”类犯罪的再犯可能性难以预估，一定年限的限制也无法排除有特定前科者再度犯案。[56]同时其他侵害较小的手段或成本较高，或效果不佳，[57]因此终身限制实为现阶段侵害最小的手段。在这种情况下，“真伪不明的不利益只好由受系争法令规范的有前科者承担” [58]。可见，即便存在与择业禁止同样有效的侵害较小手段，但客观上无实现可能。
4.狭义比例原则
限制基本权利造成的损害与实现的利益之间必须达到平衡，不能为了较小的利益去严重限制基本权利，通过限制基本权利所实现的公益要大于对基本权利的损害。在此意义上，狭义比例原则涉及的是不同利益之间的衡量问题，并经由法益衡量来再次确认目的是否足以正当化对基本权利的限制。[59]
“最大限度地降低滋生违法犯罪活动风险”是一种基于公共利益做出的判断。由于违法犯罪活动具有不同程度的社会危害性，会对其他不特定多数人的人身、财产利益，特别是基本权利造成侵害，因此国家有必要对其进行严厉禁止。但是，以公共利益为由对基本权利予以限制，无非要与基本权利作为主观权利的防御权功能发生冲突。在这种情况下，为了防止公民的生命、自由和财产受到公权力的侵犯，个人在直接依据宪法基本权利条款要求公权力主体为或者不为一定行为的同时，公权力主体还必须对公共利益做出严格限定，根据不同程度的公共利益，对职业准入设定不同条件。一般来说，基本权利的位阶越高，对公共利益的程度要求就越高、越紧迫。毫无疑问，职业自由在基本权利位阶上要明显低于生命权和健康权。公共利益表面上是抽象的概念，实际上会因关乎众多公民的基本权利而具体化。因此对于《条例》第5条的规定而言，它在很大程度上保障了其他公民的生命权和健康权，维护了由众多公民的生命权和健康权构成的公共利益，这种价值要远远大于对有前科公民职业自由权利的限制。所以《条例》第5条是符合狭义比例原则的。
对剥夺政治权利实行合宪性的控制仅仅是将整个刑法体系统合于宪法秩序下的一个缩影。刑事法作为部门法中高权性和侵害性最强的法规范，在法的制定和适用中应当自觉接受合宪性控制的全领域覆盖，刑法教义学也应在解释和体系化的过程中主动融入宪法价值，最终实现法体系的贯通和法秩序的统一。
注释:
[1] 刘松山：《宪法文本中的公民“政治权利”——兼论刑法中的“剥夺政治权利”》，《华东政法学院学报》2006年第2期，第3-14页。
[2] 江国华：《论“四项基本权利”及其刑罚向度》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2013年第6期，第32页。
[3] 参见刘飞宇：《对于刑法中剥夺政治权利的宪法学思考》，《法学家》2005年第1期，第134-139页。
[4] [德]拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2013年版，第82页。
[5] [德]拉德布鲁赫：《法律的不公正和超越法律的公正》，舒国滢译，载雷磊编：《拉德布鲁赫公式》，中国政法大学2015年版，第10页。
[6] 参见张翔：《“近亲属证人免于强制出庭”之合宪性限缩》，《华东政法大学学报》2016年第1期，第57页。
[7] 参见张翔：《“近亲属证人免于强制出庭”之合宪性限缩》，《华东政法大学学报》2016年第1期，第68页。
[8] 雷磊：《法教义学的基本立场》，《中外法学》2015年第1期，第208页。
[9] 参见张翔：《宪法释义学：原理·技术·实践》，法律出版社2013年版，第2页。
[10] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第98页。
[11] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第98页。
[12] 参见[德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第118页。
[13] 刘松山：《宪法文本中的公民“政治权利”——兼论刑法中的“剥夺政治权利”》，《华东政法学院学报》2006年第2期，第10页。
[14] 熊文钊、张伟、鲁延法：《宪法中“政治权利”与刑法中“政治权利”的比较分析》，载黄京平、韩大元主编：《刑法学与宪法学的对话》，中国人民大学出版社2007年版，第188页。
[15] 参见刘飞宇：《对于刑法中剥夺政治权利的宪法学思考》，《法学家》2005年第1期，第136页。相似的论述还有：焦宏昌教授认为，言论、出版、集会、结社、游行和示威中非政治表现的自由显然不能为政治权利的概念所囊括。参见焦宏昌、贾志刚：《剥夺政治权利的宪法学思考》，《宪政论丛》第3卷，法律出版社2003年版，第64页。上述观点理由趋同，不再赘述。
[16] [德] 康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第307页。
[17] [德] 康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第118、119、317、318、320页。
[18] 如许崇德教授认为：“宪法第41条规定的批评、建议、申诉、控告、检举的权利应不包括在政治权利和自由的范围之内。”详见许崇德：《中华人民共和国宪法史（下卷）》，福建人民出版社2005年版，第494页。韩大元教授认为，把监督权规定在政治权利范围之内，是缺乏理论根据的。详见胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社2007年版，第229页。相似的论断还有刘松山：《宪法文本中的公民“政治权利”——兼论刑法中的“剥夺政治权利”》，《华东政法学院学报》2006年第2期，第10页。此外，有些论述中虽未明示监督权不属于政治权利，但在具体讨论时并未将监督权作为政治权利的一部分。参见刘飞宇：《对于刑法中剥夺政治权利的宪法学思考》，《法学家》2005年第1期，第134-139页；焦宏昌、贾志刚：《剥夺政治权利的宪法学思考》，《宪政论丛》第3卷，法律出版社2003年版，第58-81页。
[19] 参见许崇德：《中华人民共和国宪法史（下卷）》，福建人民出版社2005年版，第494页。事实上，许老的论证是以一种部门法的视角来审视宪法的。在宪法与部门法关系的框架下，“政治权利”与“剥夺政治权利”是两个不同的概念，不应混淆。换言之，将监督权认定为政治权利和将剥夺监督权排除在剥夺政治权利以外是不冲突的，二者并行不悖。
[20] 关于监督权与政治权利的关系，林来梵教授作了详细的论述。参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第144-149页。
[21] 舒国滢：《法律原则适用中的难题何在》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2004年第6期，第19页。
[22] 参见杜强强：《基本权利的规范领域和保护程度——对我国宪法第35条和第41条的规范比较》，《法学研究》2011年第1期，第10页。
[23] 参见张翔：《基本权利的体系思维》，《清华法学》2012年第4期，第34-35页。
[24] 参见李忠夏：《终身自由刑案》，载张翔主编：《德国宪法案例选释（第Ⅰ辑 基本权利总论）》，法律出版社2012年版，第202页。此外，刑罚的目的还会关联到犯罪人的再社会化问题。基本权利作为一个有机整体，是抽象意义上人之为人的必要条件，如果缺少其中之一就不能称其为“人”。但是，刑法第58条第1款规定：“附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。”这也意味着，犯罪人在主刑执行完毕后重返社会时，仍然不能享有某些重要的资格；对于宪法所规定的政治权利而言，仍是“限制行为能力人”。在其人身危险性和社会危害性都大大降低的情况下，继续剥夺政治权利会否成为再社会化的明显障碍，值得讨论。
[25] 这里包括刑法第54条第3项、第4项规定的担任公职的权利。至于担任公职的权利同选举权与被选举权的关系，详见下文刑法对基本权利具体化的讨论。
[26] 参见刘飞宇：《对于刑法中剥夺政治权利的宪法学思考》，《法学家》2005年第1期，第138页。不过，林来梵教授认为，这里虽然采用了“剥夺”的用语，但是由于刑法第55条第1款设定了期间，使得对犯罪人政治权利所谓的“剥夺”，在法律效果上仅仅属于一定期限的“停止”而已。不过，这种表述的确反映了一种权利术语的“倾向性偏好”，而且这种偏好的存在，容易引起对基本权利的漠视。参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第130页。
[27] 参见杨景宇、李飞：《中华人民共和国公务员法释义》，法律出版社2005年版，第32页以下。
[28] 详见宪法第62条、第67条，《地方组织法》第8条、第9条、第44条，《公务员法》第38条、第39条等。
[29] See Florian Becker，“The Principle of Democracy: Watered Down by the Federal Constitutional Court”，German Law Journal，Vol.4，2003，p.760. 另见赵真：《基本权利对国有公司的拘束力》，《行政法论丛》第15卷，法律出版社2014年版，第135页以下。
[30] See Florian Becker，“The Principle of Democracy: Watered Down by the Federal Constitutional Court”，German Law Journal，Vol.4，2003，p.761.
[31] 对于刑法中剥夺担任公职权利的范围是否过大，以至于达到了不当限制公民职业自由的程度，笔者持否定态度，因为立法者已经作出了“限制的限制”：剥夺在国有公司、企业、事业单位和人民团体任职的权利只限于担任领导职务的权利，并未扩大到一般职务。立法者的态度十分明确：国有公司、企事业单位和人民团体，虽然承担着一定的国家机关职能和社会职能，但其对公权力的行使毕竟是有限的，刑法没有必要将剥夺担任职务的范围扩展到一切职务，而只对具有公共管理性质的领导职务进行规制即可。参见吴平：《资格刑研究》，中国政法大学出版社2000年版，第184-185页。
[32] 小林直树：《（新版）宪法讲义（上）》，东京大学出版社1980年版，第595页。转引自林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第147页。
[33] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第216页。
[34] 参见张红：《吕特案》，载张翔主编：《德国宪法案例选释（第Ⅰ辑 基本权利总论）》，法律出版社2012年版，第27-28页。
[35] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第209页。
[36] 例如最高人民法院在1951年的一个复函中提到，“《惩治反革命条例》第17条规定：犯本条例之罪者，得剥夺其政治权利。至因普通刑事犯罪所应剥夺的权利，究应成为政治权利或其他名称，中央尚未最后决定，其内容亦不完全相同。”（最高人民法院：《关于审判制度及刑事法律等六个问题的解答的函》，1951年7月。）当时，在最高院看来，剥夺政治权利的对象主要是指反动分子、封建地主和官僚资本家等“敌对分子”。至于一般刑事犯而言，他们没有明显的政治性，是否一定要剥夺政治权利是存在疑问的，其理由无非是认为一般的刑事犯不属于“敌我矛盾”。
[37] 历部刑法草案规定摘自高铭暄、赵秉志：《新中国刑法立法文献资料总览》，中国人民公安大学出版社2015年版，第74-225页。其中，1979年法制委员会修正第二稿和第38次稿中有关剥夺政治权利的规定与1979年刑法的相关规定完全一致，不再重复列出。
[38] 高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第81页。
[39] 事实上，随着我国国内阶级关系的变化，作为国家对敌对阶级采取的专政措施而存在的剥夺政治权利已经完成了其历史使命。参见吴平：《资格刑研究》，中国政法大学出版社2000年版，第121页以下。
[40] 一个较有说服力的例子是：1979年刑法第50条第2项将“宪法第45条规定的各种权利”界定为政治权利并予以剥夺。而这里的宪法指的就是1978年宪法。
[41] 张翔：《刑法体系的合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角》，《法学研究》2016年第4期，第51页。
[42] 至于是否能够以两部“组织法”中规定的但书条款（《村民委员会组织法》第13条第1款、《城市居民委员会组织法》第8条第2款）与宪法第34条但书规定相同，来证成通过选举产生村民委员会和居民委员会的权利属于选举权与被选举权，笔者持否定态度。这两部“组织法”虽然规定被剥夺政治权利的公民不能参加村民委员会和城市居民委员会的选举，但应当作为法律和行政法规承继适用剥夺政治权利的现象予以看待。
[43] 在答复关于被判处剥夺政治权利的罪犯能否出版自然科学著作的问题时，最高人民法院指出，刑法第54条第2项中的“出版权利”，既包括出版社会科学著作的权利，也包括出版自然科学著作的权利，即被判处剥夺政治权利的罪犯不得出版任何内容的著作。参见《最高人民法院司法观点集成·刑事卷》，人民法院出版社2015年版，第196页以下。
[44] [德]斯特凡·科里奥特：《对法律的合宪性解释：正当的解释规则抑或对立法者的不当监护？》，田伟译，《华东政法大学学报》2016年第3期，第25页。
[45] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第217页。
[46] [德]斯特凡·科里奥特：《对法律的合宪性解释：正当的解释规则抑或对立法者的不当监护？》，田伟译，《华东政法大学学报》2016年第3期，第25页。
[47] 刑法第55条第1款、刑事诉讼法第259条。
[48] 例如《公司法》第147条、《执业医师法》第15条等规定了禁业时限，《会计法》第40条、《证券交易所管理办法》第28条、《商业银行法》第27条等规定了终身禁止。详见王彬：《就业中的前科歧视研究》，中国政法大学出版社2009年版，第33页以下。
[49] 《条例》第5条：“有下列情形之一的人员，不得开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业：（一）曾犯有组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，制作、贩卖、传播淫秽物品罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，赌博罪，洗钱罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪的；（二）因犯罪曾被剥夺政治权利的；（三）因吸食、注射毒品曾被强制戒毒的；（四）因卖淫、嫖娼曾被处以行政拘留的。”
[50] 赵宏：《性教育课程案》，载张翔主编：《德国宪法案例选释（第Ⅰ辑 基本权利总论）》，法律出版社2012年版，第235页。
[51] 参见刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，《中国法学》2014年第4期，第144页。
[52] 参见公安部编：《娱乐场所管理条例释义与实务指南》，法律出版社2006年版，第65-66页。
[53] 林来梵、翟国强：《论基本权利的竞合》，《法学家》2006年第5期，第59页。
[54] [日]阿部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典编著：《宪法（下）——基本人权篇》，周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第209页。
[55] 值得一提的是，刑法第37条之一第3款对存在于《刑法修正案（九）》之前的限制从事相关职业的法规范赋予了合法性。该款规定：“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”笔者认为，这种概括性的授权存在合宪性的质疑。但此处无关宏旨，不再赘述。
[56] 以毒品犯罪为例，有数据显示，我国戒毒人员复吸率高达80%以上；戒赌复赌、数次涉黄现象并不鲜见。而娱乐场所作为上述违法犯罪行为的高发地点，如果任由其营业而不加限制，那么有上述犯罪记录的人员在开办、经营或从业于娱乐场所时，就极有可能为这些犯罪行为提供庇护场所，甚至再次参加犯罪活动。
[57] 成本较高的情况，如对申请开办或从业的有前科者进行个别审查、加派警力对娱乐场所进行实时监控等；效果不佳的情况，例如《条例》中对上述行为的禁止性规定，即便配套明确了法律责任，也难以发挥作用。
[58] 李思仪：《从宪法平等权观点检视有前科者之职业选择自由限制》，台湾大学法律学院法律学系硕士论文，2007，第19页。
[59] 参见杨登杰：《执中行权的宪法比例原则——兼与美国多元审查标准比较》，《中外法学》2015年第2期，第388-389页。
周雷，中国人民大学法学院2016级宪法学与行政法学硕士研究生。
文章来源：《中财法律评论》第九卷（2017年）。
