摘要:  以国家监察体制改革、司法体制改革为代表的国家机构改革目前正在全面推进，我国的国家机构的组织构造和权力配置也在经历深度调整。党的十八届四中全会明确提出“重大改革于法有据”，就当前国家机构改革与宪法文本的关系而言，有的改革受到宪法的明确束缚，有的改革仅面临宪法概括性规定的制约，而有的改革已经明显超越了宪法上的国家权力配置架构。由此可见，宪法文本对国家机构改革呈现出不同的规范强度。目前我国各项国家机构改革方案对改革合宪性的回应策略主要表现为三种模式：遵循宪法、突破宪法触动修宪、突破宪法回避宪法评价。在以“变革”为主题的制度转型期，改革决策者应当以“形式合宪”为底线，在宪法和法律框架内审慎推进制度变革。

关键词:  国家机构改革；宪法修改；形式合宪；制度转型

改革开放以来，中国在经济体制、政治体制、文化体制、社会体制、生态文明体制等方面的改革取得了诸多重大成就。2013年中国共产党十八届三中全会提出“完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”的总目标，强调要“更加注重改革的系统性、整体性、协同性”，国家机构改革也随之步入快车道。目前正在推进的国家机构改革包括司法体制改革、国家监察体制改革、国家安全体制改革、国家立法制度改革、审计制度改革等。总体来看，当下的机构改革已经不再局限于单一国家机构内部管理机制变革，而是涉及不同类型国家机构之间权力配置的重大调整，以及不同层级国家机构之间隶属关系的改革。并且，有些改革举措已经波及宪法上的国家权力基本架构。改革不断向纵深发展，国家机构的权力配置面临深度调整。在此背景下，国家机构如何“依宪改革”，宪法文本如何通过解释和修改积极回应国家制度变革的现实需求？已经成为宪法研究必须直面的重大理论问题和实践问题。当下的国家机构改革已经引起宪法学界广泛关注，相关学术研讨活动持续升温，[1]有关国家监察体制改革的研究论文也不断推出。[2]继上个世纪90年代关于“良性违宪”的学术争论之后，[3]国家机构改革再次将宪法与改革之间“突破与修正”的紧张关系置于聚光灯下。

与改革开放初期不同的是，“坚持依法治国首先要坚持依宪治国”，“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据”等治国理念的提出，正在重塑中国的改革进程。本文将细致分析不同类型国家机构改革的宪法依据及其规范强度，实证研究机构改革实践展现出来的对宪法文本的回应策略，针对其中反映出来的问题，主张在国家机构改革的快速推进期，应坚守以“形式合宪”为底线的制度变革模式。

一、宪法对国家机构改革的不同规范强度

《宪法》第3条的规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”。这种人民代表大会之下的“一府两院”的基本架构，由“五四宪法”确立，“八二宪法”继承。[4]在经历了半个多世纪的稳定运行之后，目前权力配置结构正在酝酿调整，对此需要在宪法层面进行分析和判断。除《宪法》总纲的少数条文之外，《宪法》第三章“国家机构”部分共分七节79个条文对不同国家机构的性质、地位、组织、职权和行使职权的方式等作出详细的规定。尽管目前正在进行的国家机构改革，除监察委员会和国家安全委员会的设立关系到中央层面外，其他机构改革主要集中在地方，涉及到的宪法问题并不多。但由于宪法的最高权威性以及国家权力配置的内在关联性，宪法的现有规定将对机构改革的合宪性判断产生重大影响。因此，本文将结合我国目前的若干重大机构改革方案，具体分析宪法文本对国家机构改革的规范必要性和规范强度问题。

（一）改革方案与宪法规定明显不一致

2016年末启动的国家监察体制改革，将试点地区人民政府的监察厅（局）、预防腐败局及人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能统一划归监察委员会，监察委员会由本级人民代表大会产生，并在试点地区暂时停止适用《行政监察法》以及《刑事诉讼法》、《人民检察院组织法》、《检察官法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中的相关条款。[5]根据目前的改革试点方案，国家监察体制的改革将改变“一府两院”的权力结构，形成“一府一委两院”的国家机构新格局。[6]

国家监察体制改革的核心内容之一是将原属政府职能的行政监察权调整至新设立的监察委员会行使。现行宪法虽然没有关于监察委员会的规定，但有两处使用了“监察”概念，分别是第89条国务院职权部分和第107条地方政府行政管理权限部分，文义表述都是将“监察”作为政府行政管理工作的一部分。[7]相对而言，现行宪法有17处使用了“监督”概念。[8]尽管“监察”与“监督”只有一字之别，但是二者的内涵不论在普通的文义解释[9]还是宪法上的概念援用，都存在明显区别。“监督”的用法更广泛，可以涵盖各种类型的具有调查、督促、制约内容的权力控制，但“监察”的用法则明确而具体，仅指“行政监察”。现行宪法仅在国务院与地方政府行政管理权限条款中使用“监察”概念，隐含了将“监察”等同于“行政监察”的立宪本意。

这与我国的国家机构设立实践吻合。如1949年9月27日通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》第19条规定：“在县市以上的各级人民政府内，设人民监察机关，以监督各级国家机关和各种公务人员是否履行其职责，并纠举其中之违法失职的机关和人员。”同日通过的《人民政府组织法》规定在政务院下设人民监察委员会。1954年9月，第一届全国人大二次会议通过《国务院组织法》，成立国务院，原政务院人民监察委员会改为国务院监察部。1986年12月2日，第六届全国人民代表大会决定恢复国家行政监察体制，次年7月1日，监察部正式成立。[10]从上述情况看，“监察”用来特指行政机关内部的权力监督，并用来命名专门行使行政监督职权的机关为“监察”机关，是我国长期以来的政治实践。在这一点上，宪法文本与我国的政治实践是一致的。

从目前的监察体制试点改革方案与宪法上相关规定两相对照可以发现，不论从宪法的文义解释，还是从国家机构的实际职能分工来看，目前的改革方案显然与宪法规范并不一致。由于相关宪法规定具有极强的规范性，未来在改革试点方案全面推行之后，相关宪法条文就必然成为修宪对象。而目前学者提出的修宪方案中，也包括了这部分内容。[11]

（二）改革方案的合宪性须经由宪法解释作出权威判断

2014年初，中央全面深化改革领导小组第二次会议审议通过《关于深化司法体制和社会体制改革的意见及贯彻实施分工方案》，明确了深化司法体制改革的目标和原则，制定了各项改革任务的路线图和时间表。完善司法人员分类管理、完善司法责任制、健全司法人员职业保障、推动省以下地方法院检察院人财物统一管理，是司法体制改革的基础性、制度性措施。司法体制改革在6个省市先行试点后，目前已在全国范围内普遍推行。

司法体制改革改变了法官检察官的选任模式，各省成立法官检察官选任和惩戒委员会，负责遴选、择优选升法官检察官，并对严重违纪行为提出惩戒意见。委员会的设立虽然有利于实现人财物省级统管的“人”的统一管理，但却可能与宪法规范相“抵触”。宪法第101条第2款规定：“县级以上的地方各级人民代表大会选举并且有权罢免本级人民法院院长和本级人民检察院检察长。选出或者罢免人民检察院检察长，须报上级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准。”对除院长和检察长以外的其他地方法院检察院人员的任免，宪法授权普通立法加以规定，现行《法官法》和《检察官法》分别规定副院长、副检察长以及法官、检察官等由本院院长（或本院检察长）“提请本级人民代表大会常务委员会任免”。[12]应当说，各级法院院长、检察长由同级人大任免与司法体制改革中人财物省级统管是否存在矛盾，是否应当作为修宪的事由，难以简单作出论断，应当由权威机关进行宪法解释。但目前全国人大常委会尚未对此作出宪法解释。至于司法体制改革中关于跨行政区划设立法院的改革部分，是否与宪法中法院的“产生”以及“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作”相矛盾，也需要进行解释。[13]由此可见，在宪法条文的内涵不明确的前提下，宪法对机构改革的规范功能相对薄弱，此时，全国人大常委会启动宪法解释程序就变得尤为重要。

（三）改革方案不违背宪法的原则性规定

2015年3月15日第十二届全国人民代表大会第三次会议对《立法法》进行了修改，修改后的《立法法》第72条规定：“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。”设区市被普遍赋予立法权，这一改革进程被称之为“地方立法扩权”。地方立法权的扩张是立法民主化和立法地方化的集中体现。

对于地方立法权限，宪法第99条规定：“地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行；依照法律规定的权限，通过和发布决议，审查和决定地方的经济建设、文化建设和公共事业建设的计划。”第100条规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”由此可见，宪法对于省级以下的地方人大及其常委会是否享有立法权并没有明确规定，只是原则性规定其具有保障法律实施的责任，这实际上就为立法权向地方下放保留了较大的弹性空间。因此，2000年《立法法》赋予省会城市和国务院确定的较大市立法权，并不与宪法相抵触。2015年《立法法》向设区的市全面赋予立法权同样符合宪法的原则性规定。总而言之，在宪法的原则性规定为改革提供了弹性空间的情况下，改革就不会引发与宪法条文直接或间接的冲突，改革主要表现为对宪法原则性规定的制度化和具体化。

（四）改革方案属于宪法未作明文规定的调整事项

2013年11月，中国共产党十八届三中全会提出要成立“国家安全委员会”；2014 年1月，中共中央政治局决定成立“中央国家安全委员会”，并决定由习近平任中央国家安全委员会主席，李克强、张德江任副主席，下设常务委员和委员若干名。国家安全委员会是否是一个新的国家机关，与其它国家机关之间的权力关系，以及是否应当写入宪法等问题，无论是党的公开文件还是全国人大都没有做出明确说明。但是，学界有观点主张应当在宪法上对国家安全委员会作出明确规定。有学者认为：“从国家安全委员会的性质和地位来看，该委员会应当设在国家主席之下，受国家主席的直接领导，而这就涉及到一些重要的宪法问题，即现行宪法规定的国家主席制度需要做适当的调整。因此建议增加宪法修正案，将国家安全委员会的有关内容写进宪法。”[14]有学者认为：“实践中，通过宪法惯例不断完善国家主席的职权，如国家主席担任中央军事委员会主席，国家主席担任国家安全委员会主席等，国家主席再度成为国家机关权力运行的中枢，实践的不断创新进一步推动了国家机构体系的法治化进程。”[15]上述观点，将国家安全委员会的设立与国家主席实权化紧密关联起来。

而目前的国家监察体制改革，不仅设立了监察委员会这一新的国家机关，还将其与政府、法院、检察院并列，并且规定其与党的纪律检查委员会合署办公，既是新的国家机构，又是新的党政联合形式，从而完全突破了宪法的既有规定。新产生的国家机构势必涉及到国家机构职权的配置，涉及到国家机关关系的调整，影响巨大。监察委员会如果写入宪法，将涉及到大量宪法条文的调整。[16]国家安全委员会写入宪法，则可能带来对国家主席职权的调整，影响到国家主席职权实体化问题。[17]对于这种类型的国家机构改革，宪法的规范性主要表现在对人民代表大会制度框架下的基本权力关系的维护，发挥对改革的原则性规范，确保国家机构权力配置关系的整体协调。

二、当前国家机构改革对宪法的三种回应策略

有学者将我国的现行宪法称之为“改革宪法”，认为现行宪法不仅伴随着改革的进程，而且通过一套“政治宪法”的结构使改革开放具有了宪法意义上的合法性与正当性。“改革宪法”对于改革的包容，“表现为不断对于现行宪法的某种突破或违背宪法的某些具体条款，并不断通过实际上的违宪以及程序上的修宪来予以完成的。”[18]对于中国的宪法实践而言，这是一种极富洞察力的学术判断，其中所表现出来的改革与宪法的关系，也被其他学者概括为“试错性改革与宪法的回应型变迁”，[19]但是，“从实践到规则，即先‘变革’后‘变法’的逻辑，使得宪法变迁总是滞后于社会改革——它意味着社会改革普遍地发生在宪法之外”。[20]

然而，随着法治的进步，这种“转型期”的宪法和滞后的修宪正在发生改变。其中，中国共产党十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政”，提出要“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要”，对于目前的国家机构改革具有观念变革和改革策略转型的意义。上述表述虽然没有明确提及改革与宪法的关系，但事实上包含了对宪法与改革关系的新思考。韩大元教授用“摸着宪法过河”来描述这种观念变革，即“在未来的社会发展进程中，应当严格依照宪法所建立的原则、制度和程序运行，确立以宪法为核心的国家治理机制，设定改革的宪法界限，通过宪法和法律权威释放改革的红利。”[21]

目前正在推进的各项国家机构改革方案明显意识到了宪法文本设定的界限，并做出了针对性的回应，体现了新时期国家改革模式的反思与转型，但对于宪法回应策略的后果仍然需要深入讨论和评价。概括而言，国家机构改革对宪法文本的回应的策略可以概括为三种类型：一是改革方案遵守宪法。改革以宪法做为底线，着力避免与宪法规定发生抵触。但在宪法规范内涵不明确且全国人大常委会尚未做出明确解释的情况下，则坚定且审慎地推进改革；二是突破性改革隐含修宪意图。改革措施明显突破了宪法确立的国家权力架构，改革决策者具有修改宪法的潜在意图，并依宪法设计的权力运作机制推进改革；三是超出宪法权力配置框架的改革举措回避宪法调整并继续推进。改革的局部措施超出了现行宪法对于国家权力的配置框架，但对于是否以及如何接受宪法的制约暂无明确态度。应当说，各项改革方案对宪法的不同回应策略，对国家的民主与法治建设将产生不同的影响效果。

（一）改革方案避免与宪法相关规定发生抵触

改革以尊重宪法相关规定为底线，但不排除对于宪法规范内涵不明确且全国人大常委会尚未做出解释的情况下，坚定且审慎地推进改革。目前正在推进的国家机构改革中，“地方立法扩权”和审计制度的改革都是在各自的组织和机制的框架下进行，并不涉及与宪法冲突的问题。2014年开始试点目前已在全国推行的司法体制改革，虽然改革集中的地方层面，但由于改革涉及人大、法院、检察院之间横向与纵向关系的调整，对宪法框架的稳定性存在潜在影响。特别是为推进司法职业化，破除司法地方化，最大程度上实现司法公正，司法体制改革在法官检察官遴选、跨行政区划设置人民法院、专门人民法院的设立等方面积极推进改革。该项改革触及了宪法条文中关于法官检察官任免以及人大“产生”和监督法院检察院的有关规定。但司法体制改革在推进之初，就试图置于现行宪法和法律框架下的意图极其明显，改革决策者旨在尽量避免与宪法和法律相抵触。例如《吉林省法院系统司法体制改革试点实施方案》中提出：“坚持在现有法律框架内推进改革试点工作，必要时可根据改革进程，提出法律授权或法律修改的意见和建议。在未获得法律授权或法律修改之前，必须严格按照现行法律规定执行，确保各项改革试点遵循司法规律，于法有据、依法有序推进。”

但是，司法体制改革中的跨行政区划设置人民法院和专门人民法院的设立，则不能完全避免与宪法条文的冲突。根据《宪法》第3条的规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”其中的“产生”具有明确人民代表大会制度框架下人大与其他国家机关之间的权力源流关系的意义。但是，“产生”在宪法和法律上的表现形式如何，有学者指出：“在相关的组织法制定后，‘产生’的方式主要包括选举和任命两种。”[22]《宪法》第101条第2款规定：“县级以上的地方各级人民代表大会选举并且有权罢免本级人民法院院长和本级人民检察院检察长。”其中“本级”的规定，是否仅意味着人大只能选举产生本行政区划层级的法院院长和检察院检察长？不同的解释方向，将决定目前的人财物省级统管和跨行政区划设置法院的改革的是否合宪。尽管有学者认为：“就司法改革的宪法界限而言，我国宪法并未规定所有人民法院都要由人民代表大会直接产生，甚至没有规定地方各级人民法院的级别，即使是在中级人民法院和高级人民法院之外设立其他类型的地方法院，也与《宪法》没有抵触。”[23]但很明显，并非所有人都持同样见解。[24]实际上，问题恰恰在于全国人大及其常委会对此并未做出权威解释。

在缺乏权威宪法解释的情况下，改革决策者往往都会谨慎处理与宪法的协调性问题。但这种改革模式的效果似乎无法到达理想状态：一方面，尽量不触碰宪法，虽然维护了宪法权威性，但有可能减缓改革的步伐，改革实效难免折扣。如司法体制改革要破除司法地方化，但对于目前暗含于宪法中的法官任免机制，特别是对于地方人大选举法院院长、检察院检察长的有关规定，却暂不处理。另一方面，在宪法规定不明确的领域积极推进改革，通过打擦边球的方式拓展司法体制改革的空间。但是，改革的进程仍然会受到限制。如跨行政区划设立法院，目前只在上海和北京设立，而其他地方的实践基本上以“行政案件跨行政区划集中管辖”为主，而并不涉及法院的结构性调整。

（二）改革的突破性内容隐含修宪意图

有些改革明显突破了宪法设置的国家机构体系，修改宪法的改革意图明显，并依宪法设计的权力运作机制推进改革。中共中央《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》尽管并没有提出明确的修宪建议，但其明确指出：“国家监察体制改革是事关全局的重大政治改革，是国家监察制度的顶层设计。深化国家监察体制改革的目标，是建立党统一领导下的国家反腐败工作机构。实施组织和制度创新，整合反腐败资源力量，扩大监察范围，丰富监察手段，实现对行使公权力的公职人员监察全面覆盖，建立集中统一、权威高效的监察体系”。其中，“事关全局的重大政治改革”、“实施组织与制度创新”等关于改革性质和改革宗旨的定性，反应出改革决策者已经高度关注了改革举措对宪法和法律的可能冲击，并在政治和法律上做好了充分的准备。马怀德教授指出，“改革在实质上提高了监察机关的宪法地位，赋予了监察机关新的宪法属性，必须通过修改宪法予以确认；此外，监察委员会在办理贪污、渎职案件等职务犯罪案件的过程中行使一定的监督、调查、处置职能，需要与《宪法》第135条‘人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责、互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律’的规定相衔接，应当通过修宪的方式加以解决。”[25]

设立监察委员会必须修宪似无异议。但是何时修宪以及修宪前如何处理缺乏宪法依据问题，不同的应对策略效果不同。根据我国的修宪惯例，“对实践证明是成熟的、需要用宪法规范的、非改不可的进行修改，可改可不改的、可以通过宪法解释予以明确的不改。”[26]宪法文本在一定时间内落后于改革实践是制度变革的政治选择。但改革完全无视宪法的时代已经结束，例如目前的监察体制改革试点就是在宪法框架下由全国人大常委会作出授权决定。继2016年11月7日中共中央办公厅印发《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》后，2016年12月25日，十二届全国人大常委会第二十五次会议通过《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》。《决定》首先明确了授权的背景：“根据党中央确定的《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》，为在全国推进国家监察体制改革探索积累经验，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议决定：在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作。”将党的政治决定转化为人大的法律决定，“在一定程度上为国家监察体制改革提供了法律正当性。”[27]这种转换反映了改革设计者法律实践理性程度的提高。[28]尽管秦前红教授等仍指出其中的重大瑕疵，[29]但相对改革开放初期的制度变革模式已是重大进步。人大授权与试点改革相结合已成为当下深化改革与依法治国双重语境下的标准模式，也体现了改革逐步从以往的“摸着石头过河”转向“有序推进改革”、“重大改革于法有据”的发展趋势。[30]

（三）改革的特色内容超出宪法框架但暂时回避宪法调整

改革中的某些内容目前已超出了宪法权力配置框架所涵盖的问题，因此得以回避宪法文本的规范，但其中隐含的权力冲突将对宪法的实施形成长期的潜在影响。例如，党的纪检机关与监察委员会合署办公是监察体制改革的重大举措之一。实践中试点地区的监察委员会主任都由纪委书记兼任，监察委副主任均由纪委副书记兼任，委员则来自省纪委、监察厅、检察院反贪局等多个部门。纪委和监察委合署办公形成了“一套人马两块牌子”的格局。

我国宪法除在序言中规定了中国共产党的领导地位外，在宪法正文中并未做其他任何规定，以示党政分开。因此，党政型合署办公所产生的机构与职权之间的关系，已经超出了宪法所规划设计的国家机构体系及其权力关系。合署办公所可能带来的宪法冲突，宪法文本也没有提供解决依据。《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》并没有处理“合署办公”问题，由此，合署办公作为一项重大改革举措得以回避宪法文本的规范。宪法对党政不同性质的机关合署办公无法提供规范依据，也反映了宪法对国家权力配置和运作模式的规定不周全。

尽管有学者认为合署办公不会改变党的纪检机关和监察委员会各自的职权范围，恰如秦前红教授指出的，在监察体制改革当中，虽然监察委员会与纪委合署办公，但在各自的职权行使上应当是“泾渭分明”的，党要管党内纪律的问题，法律范围内的问题应该由国家和政府管。这也符合《中国共产党党章》对纪委任务的规定，也符合监察体制改革对监察委员会宪法地位的安排。[31]但合署办公所引发的问题远不是两个机构职权性质不同就能够解决的，童之伟教授认为：“合署办公后，监察委员会的权力至少是现有的纪检委权力、行政监察权和检察院反贪局的贪腐等职务犯罪侦查权之总和。”[32]需要“通过监督制约，把位高权重的各级监察委员会的活动约束在宪法、法律的范围内，是设立国家监察机关这一事关全局的重大政治体制改革获得成功的必要条件。”[33]刘松山教授认为：在人民代表大会之下设立监察委员会，并让监察委员会与党的纪律检查委员会合署办公，就必须考虑党和国家政权机关之间的几个重大问题：第一，这是不是意味着人大及其常委会可以对党的纪律检查委员会进行监督？第二，国家监察委员会对党的公职人员进行监督可能产生什么影响？第三，还会牵涉能否对党进行宪法监督的重大问题。[34]

与上述问题不同，国家安全委员会的设立虽然只涉及到中央层面的权力配置，从而较少引起关注，但其中隐含的“两块牌子，一套人马”的设计，以及对国家主席职权实体化的潜在影响，仍然是在宪法缺席背景下的制度设计。由此可见，改革回避宪法，但相关改革内容却具有重大的宪政意义，如何将改革的全部内容纳入到宪法和法治的轨道之上，避免改革对宪法造成过度冲击，仍需要深入的理论研究和改革实践的检验。

三、应当确立“形式合宪”的制度变革模式

我国的国家机构改革所表现出来的既尊重宪法，但也不囿于宪法文本的束缚，甚至回避宪法的改革路径，似乎印证了高全喜教授的观点：“转型之际的改革宪法并没有彻底完成，改革宪法之路还很漫长与艰巨。”[35]但是，中国的改革实践和法治实践正在催生改革者的实践智慧，“在法律实践理性的作用下，法律实践主体都会对经验与教训进行自发地储存、反思、整合以及类型化的抽象处理，然后通过抽象的自觉反思，从中逐渐辨识、发现、提炼出法律实践活动的共性成分，即规律与真理因素，从而为未来的法律实践活动提供程度不同的借鉴、规范和引导，这些来自于法律实践的经验和教训在一定程度和范围具有普适性的共性与规律，成为法律实践主体的理性财富和精神营养，即法律实践智慧。”[36]党的十八大以来，中共中央对改革与法治关系进行了重新界定。把原来强调的“改革优先、法制附随”调整为“法治优先、改革附随”。这是对十一届三中全会以来关于法制（治）与改革关系定位的调整与发展。[37]上述变化反映出改革者法律实践智慧的成长。

在宪法权威性日益提升，中国特色社会主义法律体系日益完善的背景下，任何抛开宪法和法律的体制改革都将对国家法律秩序造成一定的破坏，并反过来削弱改革的公信力和实效性。在社会转型时期，改革需要因势利导，宪法也会发展变迁。但我们不能忽视，宪法对于国家和国民所提供之权威结构与稳定预期，具有至上的价值和排他性的效力。因此，任何涉及宪法的重大制度变革都必须坚守“形式合宪”的底线性要求，也只有如此，我国宪法所确立的“民主”和“法治”的社会主义核心价值观才不会被削弱。

（一）遵循“形式合宪”的法治基准

“形式合宪”是与“实质合宪”相对应的概念。这种分类是法理学对于形式法治与实质法治的类型化研究在宪法学上的具体化。根据法理学的研究，“法治是以形式思维为特征的，法律的形式性和程序性是保证司法公正的理性栅栏”，[38]形式法治优于实质法治基本已成为基本法学共识。宪法学者也从类型化的角度将“合宪”从理论上分为两种类型进行比较研究。其中，实质合宪论是一种以价值理性为本位、以实践为基础的学说；而形式合宪论本质上是一种以形式理性为本位、以规范为基础的理论。[39]相对而言，实质合宪论的局限性或“陷阱”也被学者广泛批判。[40]形式合宪对宪法文本的规范效力有较高要求，基于形式合宪论的基本立场，判断一个行为是否合宪的唯一标准是宪法文本，而文本的涵义则通过宪法解释机制进行阐释。当改革超出了宪法解释机制对相关宪法文本的涵义界定，就应当否决改革举措或者通过宪法修改使改革行动获得正当性。在修宪的漫长过程中，可以通过合宪的权力运作机制为改革营造制度空间。

从形式合宪论的基本立场出发，当某一需要接受宪法约束的行为超出了宪法解释对相关文本的涵义界定，也就突破了宪法的界限。但是，突破宪法界限的行为并不会被全部的、绝对的判断为“违宪”，否则宪法便僵化到无法适应社会的变化。事实上，宪法在制定之初就预见到了诸如文本落后于社会发展、文本忽略了对某种社会关系的规范、旧制度向新制度的变革、旧宪法观向新宪法观的转型，等等。因此，所有国家的宪法都设计了修宪程序以保证宪法能够“历久弥新”。不仅如此，宪法在“修”与“未修”之间仍然会设置相应的机制使某种必须进行的改革得以暂时回避宪法的判断，如我国人大及其常委会通过行使立法权或重大事项决定权，授权实施改革，从而为改革构建一个相对封闭的“宪法特区”。美国当代著名的批判主义法学家马克·图什内特在《宪法为何重要》一书中指出：“宪法重要是因为它提供了一种结构，我们可以借助这一结构采取政治行动推动我们的代表们制定将会成为《宪法》之外的宪法之一部分的各项法案。”[41]图什内特所提到的“结构”指的是国家权力运行的政治结构,所谓“《宪法》之外的宪法”，是指对于国家和社会发展具有根本重要性的其他立法和制度。[42]可见，，当改革需要突破宪法的规范时，并不必然要抛开宪法，或者以“违宪”为代价来推进改革，而是可以寻求合宪的权力运作模式作为支撑，为改革营造制度空间，是现代法治结构的制度设定。

我国的现行宪法经过四次修改，共颁布了31条修正案，宪法文本本身已经比较完善。作为中国特色社会主义法律体系中的根本法规范，宪法应当得到最大程度的尊重。所谓形式合宪，也不是要求必须固守所有滞后于时代的宪法条文，而是主张应当严格依据宪法所确定的规则和程序对宪法进行修正，反对抛开宪法进行制度变革。形式合宪反对“事后确认”式的回应型修宪模式，“让试错性变法的碎片化成果得以拾辍、提炼，并纳入宪法轨道，获得普遍性意义”。[43]形式合宪要求当制度变革超出了现行法律体系时，应当依照宪法中的程序规则推进改革并最终修改宪法。“针对国家监察体制改革而言，监察委员会这一预设国家机构显然已经超出现行法体系，在这种情况下，只有全国人大的授权才具有最高权威性和正当性，即当前由全国人大常委会作出授权试点决定在效力层面存在重大瑕疵，应当由全国人大作出相应授权对此予以纠正。”[44]

（二）坚持审慎的制度变革理念

以形式合宪为底线的制度变革模式，其隐含的制度伦理是“审慎的制度变革理念”。宪法最显著的功能之一是通过为国家权力的行使设定民主程序和法律界限，确保任何具有长远影响的制度变革都经过审慎和充分的民主协商，进而保证国家秩序的稳定性和未来生活的可预测性。审慎的制度变革是法治的要求，也是宪法对未来发展所应该提供的制度保障。越是在迫切需要变革的背景下，越应该坚守审慎的制度变革理念。

所谓审慎的制度变革理念可以概括为三项标准。第一，制度变革应当遵循人民代表大会制度框架下的民主协商程序。人民代表大会制度是宪法化和法律化了的权力运行框架，将改革所带来的权力配置结构和多元社会利益关系的调整放到民主权力运行机制中解决，是改革获得合法性的制度基础；第二，制度变革应当充分尊重其他相关的宪定程序和法定程序。国家机构改革必须诉诸宪定程序或法定程序，表面上往往会提高改革的成本，因为修宪或修法程序的启动、草案的提出和审议、严格的表决和通过等，无论就时间成本还是社会动员成本、多元利益博弈成本，都相当高。但是，从长远来看，却因为充分尊重了法治秩序，从而可以避免激烈的改革措施所可能带来的政治、经济和社会风险。在此有必要深刻领会习近平总书记在中央全面深化改革领导小组第二次会议上强调的“在整个改革过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式，发挥法治的引领和推动作用，加强对相关立法的协调，确保在法治轨道上推进改革。”[45]第三，制度变革应当充分尊重人民群众的意愿和利益。国家机构改革表面上解决的是对国家权力的重新配置问题，直接目的是为了实现权力监督、司法公正、民主立法等制度目标，但是根本目的则是为落实“人民主权”原则而建立更合理的权力结构。失去了人权保障的立场，改革就失去了灵魂和核心。因此，国家机构的改革应该把人民意志和人权保障作为改革成败的衡量标准。

（三）坚持国家权力配置结构的协调统一

目前正在进行的诸多国家机构改革，呈现出多元改革方案的交叉重叠和改革推进过程中不断修正的基本特征，如国家监察体制改革方案即对司法体制改革方案作出了一定的修正，具体表现在对检察机关的权限配置作出重大调整。由此，司法体制改革中的检察机关改革也必须进行重新规划。另外，国家安全委员会的设立是否会进一步加强国家主席权力的实质化，从而改变国家主席与国务院总理之间的权力关系，目前也不明朗。国家机构改革事实上已经涉及到国家权力配置的主要领域，但整体性的改革蓝图并没有完全展现出来，在这种背景下尤其要坚持宪法对国家权力配置结构的协调统一，通过厘清新设立的国家机关的权力性质，为构筑现代国家权力制约机制做好理论准备，从而在人民代表大会制度的框架下全面思考和科学调整国家机构之间的关系。

正在试点中的国家监察委员会的设立，将改变我国“一府两院”的国家机构体系框架，但是否因此也会改变立法权、行政权与司法权的现代权力分类体系？特别是新成立的监察委员会的权力是行政权，还是在立法权、行政权、司法权之外的一种新型权力？对这个问题的回答将决定监察委员会与其他国家机关的关系、监察委员会的权力边界、监察委员会内部的组织架构，特别是对监察委员会如何进行监督等问题。中央深化国家监察体制改革试点工作领导小组组长王岐山将监察委员会界定为“监督执法机关”，指出“监察委员会实质上是反腐败机构”“作为监督执法机关与纪委合署办公，实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖。”单纯从“监督执法机关”的界定无法明确判断试点中的监察委员会的权力性质，但是，中共中央关于监察体制改革的试点方案中则提出要“明确监察委员会职能职责，建立监察委员会与司法机关的协调衔接机制，强化对监察委员会自身的监督制约。”明确将监察委员会与司法机关区别开来。由此可见，改革决策者并没有将试点中的监察委员会与司法机关相混同。

从理论上分析，作为“监督执法机关”，监察委员会的权力在性质上也应该属于行政权。监察委员会的权力主要由行政监察和原属于人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能构成，其中行政监察权是行政权力毫无疑问。目前，影响理论界与实务界对监察委员会权力性质做出明确判断的，主要是检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪的职权性质，特别是其中侦查权的性质。由于检察院在我国是司法机关，这部分职权往往被当然视作是司法权。但是，国家机关的职权范围与具体权力的性质并不是完全统一的，正如有学者研究指出的：“职务犯罪侦查权与其他侦查权一样，在本质上是一种行政权，它的行使主体具有可选择性，或者主要由警察行使、或者主要由检察官行使、或者主要由反贪专门机构人员行使，行使侦查权的这些机构有别于行使司法权（审判权）的法院。”[46]将侦查权等查处贪污贿赂犯罪的职权从检察院调整至监察委员会行使并不会使该机构直接具备司法机关的性质。何况，法学界关于检察院的权力性质一直存在理论争论，形成了四种代表性观点，即行政权力说、司法权力说、行政权与司法权双重属性说以及法律监督权说。[47]不论坚持何种学术观点，对于检察院行使的查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪部分的职权判断为具有行政权力性质是主要的学术倾向。[48]

需要进一步说明的是，监察委员会作为监督执法机关与纪委合署办公，不会改变监察权的权力性质。合署办公不是机构合并和权力的简单相加，而是在保留各自的权力性质前提下的职能整合。合署办公既不会改变党的领导权，也不会改变监察委员会的监督执法权，并没有创造一种“超级权力”。

明确了监察委员会的行政权力性质后，围绕国家监察体制改革的具体的制度设计，就不会违背人民代表大会制度框架下的国家权力关系。推而广之，国家安全委员会的入宪和审计制度的改革也需要首先明确各自的权力性质，从而纳入到宪法的权力配置逻辑中。

注释:

本文是教育部人文社会科学重点研究基地重大项目：“合宪性控制的理论与实践研究”（16JJD820006）的阶段性研究成果之一。

[1]例如，2016年11月，中共中央党校政法教研部主办了“宪法实施、司法改革与国家治理现代化”学术研讨会；2017年1月，中国社科院法学所举办了“国家监察体制改革”学术研讨会；2017年2月，《环球法律评论》编辑部主办了“监察体制改革与法治”研讨会；2017年4月中国宪法学研究会主办了“国家监察制度改革的宪法基础”研讨会；江苏哲学社会科学重点研究基地反腐败法治研究中心与东南大学法学院共同主办“创新与发展：监察委员会制度改革”学术研讨会；国家“2011计划”司法文明协同创新中心、浙江大学光华法学院主办了第四届“《宪法》释义与国家机构现代化”研讨会；南京审计大学国家监察与审计法治研究院主办了“国家监察与审计法治”学术研讨会。

[2]近期我国宪法学界的讨论如魏昌东：《国家监察委员会改革方案之辨正:属性、职能与职责定位》，《法学》2017年第3期；姜明安：《国家监察法立法的若干问题探讨》，《法学杂志》2017年第3期；江国华、彭超：《国家监察立法的六个基本问题》，《江汉论坛》2017年第2期；秦前红、刘怡达：《监察全面覆盖的可能与限度——兼论监察体制改革的宪法边界》，《甘肃政法学院学报》2017年第2期；秦前红：《困境、改革与出路：从“三驾马车”到国家监察——我国监察体系的宪制思考》，《中国法律评论》2017年第1期；童之伟：《对监察委员会自身的监督制约何以强化》，《法学评论》2017年第1期等。另外，《环球法律评论》2017年第2期推出专号讨论国家监察体制改革，《中国法律评论》2017年第2期、《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2017年第3期都设置专栏集中讨论国家监察体制改革问题。

[3]参见郝铁川：《论良性违宪》，《法学研究》1996年第4期；童之伟：《良性违宪不宜肯定——对郝铁川同志有关主张的不同看法》，《法学研究》1996年第6期；郝铁川：《温柔的抵抗——关于“良性违宪”的几点说明》，《法学》1997年第5期；童之伟：《宪法实施灵活性的底线——再与郝铁川先生商榷》，《法学》1997年第5期。

[4]参见朱福惠：《“五四宪法”与国家机构体系的形成与创新》，《中国法学》2014年第4期。

[5]《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》（2016年12月十二届全国人大常委会第二十五次会议通过）。

[6]马怀德：《<国家监察法>的立法思路与立法重点》，《环球法律评论》2017年第2期。

[7]《宪法》第89条：“国务院行使下列职权：……（八）领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作”；第107条：“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。”

[8]其用法包括人民监督（第3条第2款、第27条第2款）、人大监督（第3条第3款、第62条第2项、第67条第1、2项、第104条）、市场监督（第11条第2款）、选举监督（第77条、第102条）、审计监督（第91条1、2款、第109条）、人民法院的内部监督（第127条）、人民检察院的法律监督（第129条）。

[9]《辞海》将“监察”解释为：监督各级国家机关和机关工作人员的工作并检举违法失职的机关或工作人员；将“监督”解释为：察看并督促；做监督工作的人。

[10]纪参见亚光：《我国国家行政监察制度的历史演进》，《中国政党干部论坛》2017年第2期。

[11]参见郑磊：《国家监察体制改革的修宪论纲》，《环球法律评论》2017年第2期，第136页。

[12]我国的《法官法》第11条规定：“地方各级人民法院院长由地方各级人民代表大会选举和罢免，副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员由本院院长提请本级人民代表大会常务委员会任免。”《检察官法》第12条规定：“地方各级人民检察院检察长由地方各级人民代表大会选举和罢免，副检察长、检察委员会委员和检察员由本院检察长提请本级人民代表大会常务委员会任免。”“地方各级人民检察院检察长的任免，须报上一级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准。”

[13]参见翟国强：《跨行政区划人民法院如何设立？——一个宪法解释学的视角》，《法商研究》2016年第5期。

[14]马岭：《从宪政视角看国家安全委员会的设置》，《云南大学学报法学版》2015年第1期，第2页。

[15]朱福惠：《“五四宪法”与国家机构体系的形成与创新》，《中国法学》2014年第4期，第57页。

[16]郑磊：《国家监察体制改革的修宪论纲》，《环球法律评论》2017年第2期，第136页。

[17]参见马岭：《从宪政视角看国家安全委员会的设置》，《云南大学学报（法学版）》2015年第1期；马岭：《国家安全委员会的法律地位探讨》，《上海政法学院学报》2014年第6期；从文胜：《成立国家安全委员会的宪法思考》，《国防法制》2014年11月。

[18]高全喜：《革命、改革与宪制：“八二宪法”及其演进逻辑》，《中外法学》2012年第5期，第914页。

[19]江国华：《实质合宪论：中国宪法三十年演化路径的检视》，《中国法学》2013年第4期，第183页。

[20]前引[19]，江国华文，第190页。

[21]参见韩大元：《中国改革到了‘摸着宪法过河’的阶段》，《财经》2013年10月14日。

[22]翟国强：《跨行政区划人民法院如何设立——一个宪法解释学的视角》，《法商研究》2016年第5期，第6页。

[23]前引[22]，翟国强文，第6页。

[24]参见刘树德：《法院设置的宪法表达》，《人民法院报》2013年11月22日。

[25]马怀德：《国家监察法》的立法思路与立法重点，《环球法律评论》2017年第2期。

[26]王兆国：关于《中华人民共和国宪法修正案（草案）》的说明——2004年3月8日在第十届全国人民代表大会第二次会议上。

[27]秦前红：《全国人大常委会授权与全国人大授权之关系探讨》，《中国法律评论》2017年第2期，第24页。

[28]“法律实践理性是法律实践主体所具有的对法律实践进行筹划的思维能力以及选择行动和自我行动的能力。”“法律实践理性实际上也就是法律实践主体内在的自我立法、自我规范和自我约束的能力与具体的内在规范形式。”参见姚建宗：《中国语境中的法律实践概念》，《中国社会科学》2014年第6期，第157页。

[29]秦前红：《全国人大常委会授权与全国人大授权之关系探讨》，《中国法律评论》2017年第2期，第27页。

[30]阿计：《人大授权改革：既要授权，也要监督》，《公民导刊》2015年第11期，第44页。

[31]秦前红：《监察体制改革的逻辑与方法》，《环球法律评论》2017年第2期，第25页。

[32]童之伟：《对监察委员会自身的监督制约何以强化》，《法学评论》2017年第1期，第2页。

[33]前引[32]，童之伟文，第8页。

[34]参见刘松山：《对推进监察体制改革的一些建议》，《中国法律评论》2017年第2期。

[35]高全喜：《革命、改革与宪制：“八二宪法”及其演进逻辑》，《中外法学》2012年第5期，第926页。

[36]姚建宗：《中国语境中的法律实践概念》，《中国社会科学》2014年第6期，第157、158页。

[37]陈金钊：《重新界定法治与改革关系的意义》，《江西社会科学》2016年第1期，第133页。

[38]陈金钊：《实质法治思维路径的风险及其矫正》，《清华法学》2012年第4期，第67页。

[39]江国华：《实质合宪论：中国宪法三十年演化路径的检视》，《中国法学》2013年第4期，第180页。

[40]江国华：《实质合宪论：中国宪法三十年演化路径的检视》，《中国法学》2013年第4期，第190页。

[41][美] 马克·图什内特著，田飞龙译：《宪法为何重要》，中国政法大学出版社2012年版，第6页。

[42]前引[40]，马克·图什内特书，第6页。

[43]江国华：《实质合宪论：中国宪法三十年演化路径的检视》，《中国法学》2013年第4期。

[44]秦前红：《“重大改革于法有据”·国家监察委员会授权考》，《中国法律评论》2017年第2期。

[45]习近平：《在中央全面深化改革领导小组第二次会议上的讲话》，《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社2015年版，第46页。

[46]熊秋红：《监察体制改革中职务犯罪侦查权比较研究》，《环球法律评论》2017年第2期，第56页。

[47]万毅：《检察权若干基本理论问题研究》，《政法论坛》2008年第3期，第92页。

[48]龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》，《法学》1999年第10期，第5页；谢鹏程：《论检察权的性质》，《法学》2000年第2期，第14页；陈冬：《监察委员会的设置与检察权的重构》，《首都师范大学学报（社会科学版）》2017年第2期，第62页。

作者简介：任喜荣，吉林大学法学院教授，法学博士。

文章来源：《当代法学》2017年第4期。