摘要: 行政法学通说基于传统的价值导向思考，主张行政机关对不确定法律概念的解释适用应受全面的司法审查，例外时才享有“判断余地”；且“判断余地”与行政裁量有质的区别。这一观点虽然价值正确但融贯性不足，且不符合法律实践规律。法理学汲取语言哲学、道德分析哲学的营养所展开的研究表明，价值导向思考所立足的唯一正确答案预设是一个不能证成的本体论虚构。不确定法律概念的不确定性出现且仅出现于语言规则的尽头（临界案件）；在语言规则的尽头，行政机关应在法律框架内追加价值判断（履行个别情况考虑义务），来决定是否将该概念适用于个案事实。不确定法律概念与行政裁量的二元论和一元论都包含着部分真理，而在整体上以偏概全。
关键词: 不确定法律概念 行政裁量 解释基准 语义学分析 法律论证
引言
不确定法律概念广泛地分布于各个法律部门，但其各自的问题性有所区别。相应地，各个部门法学对不确定法律概念的研究呈现出一种分殊化倾向。如，在行政法上，不确定法律概念的问题性主要有两点：第一，“公共利益”等不确定法律概念能否构成对公权力（行政权）的实质性法律拘束？第二，法院能否以及应当如何对不确定法律概念展开司法审查？行政法学对此展开的思考，呈现出极强的价值导向性。强调“控权”的论者会倾向于认为不确定法律概念在个案中也有唯一正确答案，并据此主张法院应全面审查。而强调行政灵活性的论者会认为不确定法律概念不存在唯一正确答案，并据此将不确定法律概念与行政裁量勾连起来。[i]这种思考方式与法理学有着显著区别。[ii]
问题是行政法学的这种价值导向思考，在结果上形成了一种对法理学及其所链接的哲学、社会科学的排拒。这是否已经妨碍了认识的深化，乃至影响到了行政法学的科学性？实际上，从上述简单的梳理即可看出端倪：如果行政法学中两种立场的对立最终归结于价值前提的对立，那么共识的形成将取决于谁能从实定法中找到支撑其价值前提的头绪，且这种“找到”须接受法学方法上的考问。[iii]而且,即便价值前提的对立因实定法所表达的某种普遍的价值立场而得以消弭，不确定法律概念本身如何解释适用、如何接受司法审查也是一个绕不过去的问题。
一、全面审查原则及其修正
（一）全面审查原则
行政法学对不确定法律概念的思考,可以上溯到19世纪末期的特茨纳（F. Tezner 1856-1925)与贝尔纳茨克（E. Bernatzik 1854-1919)论争。两者都是维也纳大学教授，他们以奥地利行政法院法（1875年）的制定与实施为契机，[iv]对不确定法律概念是否属于自由裁量展开了激烈交锋。贝尔纳茨克认为，法律以“相当”、“有用”、“危险”等概念规定行政行为要件时，行政机关享有一种不受审查的自由裁量。理由是，将特定事实涵摄于这些概念需要使用一系列复杂的推论，只有行政机关才能胜任。对此，特茨纳批判说，除了数字和精密的科学术语，适用时无需复杂推论的概念几乎是不存在的；如果以此为由排除法院的审查，等于放弃了对行政的法律拘束。[v]
我们看到，行政法学对不确定法律概念的思考，自始即呈现出强烈的价值导向性。因为它关系着初创的行政诉讼制度如何运作，法院对行政行为实施审查的边界如何确定。这是一个紧迫的实践问题，采用价值导向思考加以解决毋宁是一种自然的选择，但其“立场决定结论”的特点是难以否认的。[vi]换言之，不确定法律概念的认识论意义不是论者所关心的，如何展开正确的法学思考才是论者所拘泥的。
此点亦可从日本学者美浓部达吉在上个世纪20年代提出的“美浓部三原则”得到印证：某个行政行为是否为自由裁量行为，是难以从法律规定的表面来断定的。在法律规定之外，尚须根据行为的性质来判断。“第一，侵害人民权利或课予人民负担、限制人民自由的行政行为，在任何情况下都不可能是自由裁量行为。第二，为人民设定新的权利及其他授予人民利益的行政行为，除非法律特别赋予人民以要求该利益的权利，否则原则上是自由裁量行为。第三，不发生直接左右人民权利义务之效果的行政行为，除非法律特别施加了限制，否则原则上是自由裁量行为。”[vii]
“美浓部三原则”从权利保护的立场来看当然是正确的，却带来一个耐人寻味的归结：同样是不确定法律概念，甚至是出现于不同法条的同一个概念，有的意味着行政机关受法律拘束，有的则否。所谓法律概念（Rechtsbegriffe）与裁量概念（Ermessensbegriffe）的区别，以及与之相对应的羁束裁量（或曰法规裁量）与自由裁量的区别即由此种思考方式而来。
重要的是，这种价值导向思考，时至今日，看起来仍在德国行政法学中占据着通说地位。如，对我国相关学说影响甚巨的德国学者毛雷尔在论证不确定法律概念应受全面司法审查时，进行了如下阐述：
“行政虽然是——立法和司法之外的——一种独立国家权力（基本法第20条第2款），但是，它不仅受法律和权利的拘束（基本法第20条第3款），而且——在涉及公民基本权利时——受法院的控制（基本法第19条第4款）。使基本法第19条第4款规定的法律保护松动和相对化的企图不断膨胀，但是，该条通过明白的措辞和明确的目的而建立了一个全面的、没有漏洞的、有效的法律保护，这种企图因此是不可能成功的。”[viii]
在这一论证中，作为论据的“司法”、“行政”、“基本权利”等概念全部植根于德国基本法，不确定法律概念应受全面司法审查这一结论由此而不仅（在权利保护立场上）是正确的，且获得了强韧的实定法基础。
(二)全面审查原则的修正
全面审查原则尽管是正确的，却有一个问题始终绕不过去：不确定法律概念在个案中一定有唯一正确答案吗？这是一个认识论问题，因为它问的是法律适用行为（判决或行政行为）与法律（藉由不确定法律概念所表达的意旨）之间的逻辑关系。这个认识论问题之所以绕不过去，是因为它关系着法院以自己的判断代替行政机关的判断（全面审查）的正当性。如果不确定法律概念在个案中也有唯一正确答案，换言之，其解释适用尽管需要复杂的推论，但仍不失为客观存在的立法者意图的探知和表达（所谓立法先决性），那么法院的判断代替不过是在表达法律，顺理成章。但如果不确定法律概念在（哪怕是少数）个案中并无唯一正确答案，这种判断代替就不是顺理成章的了。
正是由于这个原因，追求法治心切、固守全面审查的罗伊斯（H. Reuss）要坚持认为：不确定法律概念的解释适用是一个纯粹的认识体（rein kognitive Gebilde），完全不同于裁量，不存在意思决定的余地。换言之，不确定法律概念的意义仍然具有立法先决性，其在个案中有唯一正确答案；是否受法院审查这个问题本身都是应予否定的。[ix]
但是，罗伊斯的这种坚持在德国行政法学中早就孤掌难鸣了。[x]因为巴霍夫（O.Bachof）在1955年提出的判断余地理论(Lehre vom ，，Beurteilungsspielraum“)逐步获得了学界的广泛支持，而这一理论的出发点即在于：不确定法律概念并不总是可得唯一正确答案。[xi]尽管在判断余地理论的主张者或同情者之间，就不确定法律概念在何种情况下不可得唯一正确答案，尚有意见分歧。[xii]
对此，毛雷尔所表达的通说对基本法第19条第4款（行政在涉及公民基本权利时受法院控制）进行了特别强调。其论旨是，不论是否可得唯一正确答案，全面审查都是基本法所要求的，因而是正当的。但是，这实质上是一种权限主张，考虑到行政国家等现代公共生活形态，以及与之相对应的行政与司法的分殊化、行政的专业化，这种权限主张至少在特定行政法部门不免牵强。如果以基本法的位阶来强化它，那么问题将转移至基本法与法律的关系：在基本法确立了司法（对行政的）优位的情况下，法律是否可以针对特定不确定法律概念设定行政的优位呢？这个问题虽然复杂，但答案恐怕是肯定的。如，关于“公共交通利益”——“有损公共交通利益”是出租车营运许可的消极要件——这个不确定法律概念，德国联邦行政法院1954年的一个判决就判示，其解释适用存在着行政裁量。[xiii]
正是由于全面审查原则的这种过犹不及性，判断余地理论才逐步获得了德国判例的接纳。[xiv]即，原则上，不确定法律概念应受全面司法审查；但在例外情况下，行政机关享有判断余地。事实上，在判断余地理论提出当时，德国联邦行政法院判例所采用的是法律概念与裁量概念的“非黑即白”式的区分，即完全审查与完全不审查的区分。克服这种区分，设定一种中庸的司法审查方式，正是判断余地理论的实践性志向之所在。此点是巴霍夫在国家法学者协会1975年大会上所明确表示过的。[xv]在此意义上可以说，判断余地理论的提出是对全面审查原则的一个修正。
（三）全面审查原则修正的意味
判断余地理论对全面审查原则的修正无疑是成功了，因为德国行政法学通说已经接纳了它。[xvi]而且，“全面审查为原则、判断余地为例外”这一图式看起来也并未动摇价值导向思考的根本。但是，仔细推敲这种接纳，特别是仔细比对毛雷尔所表达的通说与判断余地理论的代表性观点，可以发现：全面审查原则的修正基本上是不同法律思想的一种博弈均衡，有若干基本理论问题并未澄清。
第一，不确定法律概念在个案中的解释适用，一定有唯一正确答案吗？
关于这个问题，判断余地理论的重镇乌勒（Ule）的观点有重要意义。他将不确定法律概念分为规范性概念和事实（描述）性概念，认为在适用规范性概念时，必须在大前提（规范性概念）和小前提（法律效果）之间插入媒介概念（Mittelbegriff）。例如，如果法律规定“营业申请人不可靠的，可以不予许可”，那么在判断特定营业申请人有盗窃前科是否构成“不可靠”时，换言之，在涵摄之前，必须先插入一个媒介概念。如“所有以盗窃为由的处罚，都意味着申请人不可靠”。乌勒认为，不确定法律概念的问题性在于如何去发现正确的媒介概念。
他接着提出了一个问题：媒介概念的决定性基准的选择是否可以有不同意见？“即使盗窃行为发生于几年前，该行为发生后，营业申请人没有任何犯罪记录，也足以将盗窃作为其不可靠的理由吗？这个问题有唯一正确答案吗？”乌勒认为，在临界案件（Grenzfälle）中，如果行政机关的见解是合理的（vertretbar），那么行政法院必须放弃以自己的价值判断去代替行政机关的价值判断。[xvii]
毛雷尔也提到过这个“不可靠”概念。他虽然承认“不能简单肯定或者否定的情况很多，模棱两可、关系人具有分歧亦不少见”，但仍坚持认为“结论只有一个”，申请人要么可靠要么不可靠，“从法律的角度来看，两种认定结论不可能都是正确的，只存在一种正确的决定”。[xviii]显然，毛雷尔所谓的“唯一正确决定”与乌勒所说的“唯一正确答案”完全是两个概念。这意味着判断余地理论所提出的认识论问题并未得到通说的认真倾听。
第二，在何种情况下，不确定法律概念的解释适用并无唯一正确答案？
这个问题也可以换个角度来问，即，是否可以说：同一个不确定法律概念，有时可得唯一正确答案，有时则否？对此，乌勒的“临界案件”提法有启发意义。即，不确定法律概念在临界案件中并无唯一正确答案，而在非临界案件中可得唯一正确答案。但如此一来，临界案件的识别基准成为一个必须说明的问题。对此，乌勒的言说并不透彻。
关于这个问题，毛雷尔对德国联邦行政法院的判例进行了梳理，归纳说：“应当认为不确定法律概念可以并且必须受到全面的司法审查。……判断余地或者——从规范授权理论中发展出来的——判断余地授权只有在具体案件适用不确定法律概念（涵摄）时才予以考虑。”[xix]这一归纳有两个特点。一是，放弃了对临界案件识别基准的探求，而代之以对司法实践的描述和总结。二是，将不确定法律概念本身的解释与其在具体案件中的适用（涵摄）区分开来，认为前者的最终判断权限属于司法，后者才可能存在行政的判断余地。但是，如果不确定法律概念本身的外延是清晰的，不论这种外延清晰性是来自于立法的先决还是来自于司法的优越，那么其与个案事实之间的包含或不包含关系（涵摄）在逻辑上也就应该是明确的，至少没有什么不同于“确定法律概念”。在这种情况下再言说行政的判断余地令人费解。这意味着毛雷尔所表达的通说如果认真地接纳判断余地理论，那么其理论前提需要重新梳理。但我们没有看到这种梳理。
第三，在那些并无唯一正确答案的临界案件中，行政机关应如何对不确定法律概念加以解释适用？行政机关的解释适用是否以及如何接受司法审查？
判断余地理论的主张者巴霍夫和乌勒都认为，不确定法律概念不可得唯一正确答案时，行政机关须追加价值判断。但就如何追加价值判断，两者的见解有微妙差异。巴霍夫强调了“客观经验法则”、“立法者划定的界限”，乌勒则强调了“既存之社会、文化以及经济等价值准则”。但两者都主张对行政机关追加的价值判断，法院不能以自己的判断去代替。[xx]
问题是如此一来，行政机关在临界案件中所作之不确定法律概念适用与否的“决定”，还是立法之先决的探知和表达吗？事实上，巴霍夫自己也承认，“此时，个案事实未必真正涵摄于法律要件中的不确定法律概念，只是行政机关依其合理之判断，得视为涵摄其中而已”。[xxi]毛雷尔对此的理解是：“判断余地在结构上与裁量空间广泛一致，判断余地理论因此而回到了裁量理论”。[xxii]这一理解固然是准确的，但既然如此，又如何能既承认判断余地又固守行政裁量与不确定法律概念的二元论呢？[xxiii]
总之，德国行政法学接纳判断余地理论对全面审查原则所作修正，带来了一系列基本理论问题，但这些问题在相当程度上被（受基本法特别是第19条第4款所强化的）价值导向思考遮蔽了。无论是判断余地理论还是接纳了它的通说本身，都有诸多不连贯之处。克服这些不连贯，必须从正面对不确定法律概念是否意味着立法先决性的缺失，或者说不确定法律概念是否有唯一正确答案进行探讨。
二、框架理论的启发
关于这个问题，凯尔森（H.Kelsen 1881-1973）的纯粹法理论给出了一个耐人寻味的解答。尽管凯尔森没有对行政行为司法审查的方式与密度进行具体阐述，但其论旨明显是否定了不确定法律概念的唯一正确答案可得性。
（一）框架理论
在《纯粹法理论》第一版中，凯尔森径直将法律的确定性称为“假象”：“所谓法律解释乃是对实在法之认知，并且可从现有法律中发现新法之说乃概念法学的基石，而纯粹法学理论对此绝难苟同。认知不能创造规范，所谓法律乃是包罗法律适用活动之万象（尤其是法院之行为）的封闭体系云云不过系一假象。”[xxiv]在本书第二版中，凯尔森进一步指出：“在应予适用的法律框架之内存在的复数可能性之中，何者才是‘正确’的这一问题，在前提上，当然并非实定法的认识问题、法律理论问题，而是法律政策问题。试图从法律推导出唯一正确的判决、唯一正确的行政行为，无异于试图从宪法推导出唯一正确的法律。”[xxv]
上述尖锐的指摘从根本上否定了全面审查原则所立足的认识论前提。重要的是，对于强调实证、排斥形而上学的凯尔森而言，这种否定应该是基于某种经验。凯尔森指出：“优秀的立法者绝不反对法官对其立法加以必要的自由裁量，因为其深知自身未能也无法预见未来之所有情形，而只能针对普通情况制定一般规范。正因为如此，其无法预见之情形便只能委诸法律适用者代为确定；至于其所能预见者，自然不必多此一举。”[xxvi]这一立论就可以说是基于对立法活动的某种经验性观察。
基于这种经验性观察，凯尔森提出了“框架理论”（Rahmentheorie）：“宪法与法律或法律与判决之间的，法律秩序上下位阶之间的关系，是一种规定（Bestimmung）或曰拘束关系。上位规范调整下位规范的制定行为，如果是纯粹的执行行为，那么它还调整其执行行为。所谓调整，是指对下位规范的制定或执行行为的作出程序，以及在某些情况下对其内容进行规定。这种规定绝非完美之物，上位规范无法对适用它的行为从所有方面施加全部拘束。其中总是存在或大或小的裁量范围，上位规范对于下位规范制定行为或其执行行为而言，在性质上是一种‘框架’（Rahmen），其内容要由该行为去填充。即使是那些对细部进行了细致规定的命令，其执行者也被授权作出各种各样的具体决定。”[xxvii]
在这种框架法律观下，法律秩序呈现为一种从上位规范向下位规范动态推进的法律创造过程。“在法律适用中，对应予适用的规范的认识与在通过此种认识获得的复数解释可能性中选取其一的意志行为，相互结合在一起。法律适用机关的法律解释与其他法律解释特别是法学的法律解释之间的差异在于，它是意志行为。法律适用机关的解释是公定解释（authentische Interpretation），是法律创造。”[xxviii]
就行政法上的不确定法律概念而言，凯尔森最直接的言明是：“行政之根据与其具体方式皆有不确定之可能。不确定可能系有意为之，即由创制被适用规范之机关有意识地造成，因此，一般规范常常基于这样一种假设创制：由个别规范依法律秩序之等级替代其继续确定法律之意义”。[xxix]由于行政行为和判决被凯尔森观念为“个别规范”，故而可以说，在凯尔森看来，行政机关在行政行为中对不确定法律概念的解释适用，是“对应予适用的规范的认识与在通过此种认识获得的复数解释可能性中选取其一的意志行为”相互结合在一起的“意志行为”。这一观念让我们联想起德国联邦行政法院就环境基准所表述的规范具体化行政规则理论，[xxx]只不过凯尔森看起来是将其一举扩展至所有的行政法上的不确定法律概念。
问题是这种扩展是否符合对立法活动的经验性观察。这个问题显然难以确证，尽管任何一个以某种方式参与过立法过程的人都会产生或多或少的共鸣。但是，我国台湾学者黄舒芃对凯尔森框架理论的阐发，可以在价值论上增强我们的信心。她指出:“‘不确定法律概念’正是希望通过一种语义内容相对开放的规范形式，让行政机关对法律的适用，能够更贴近具体个案的需求。……在国家任务日趋复杂与多样的发展趋势之下，不确定法律概念不但象征一种当代法律管制模式的常态，甚且还足以构成一种调控复杂行政行为的特殊拘束类型。就此意义而言，不确定法律概念拘束功能的发挥，恰恰系于它的‘不确定性’。”[xxxi]
不过，黄舒芃所表达的更像是一种时代精神，作为制定或解释法律时的前理解的时代精神。甚至可以说，此种立论虽然在某种程度上符合对立法活动的经验性观察，却很难说已经完全摆脱了传统的价值导向思考。同时，既然法律拘束是“非内容导向”的，它又如何去“实质驾驭行政与司法部门决定之内容”呢？[xxxii]尚需更为细致的证立。
(二)不确定法律概念的法律拘束性
如果我们着眼于不确定法律概念的法律拘束性，去解读凯尔森的框架理论，那么它基本上是指对不确定法律概念的意义范围（框架）的确定（即“对应予适用的规范的认识”）。在该意义范围内、在“复数解释可能性中选取其一”的行为是“意志行为”，“意志行为”已经不是法律问题而是政策问题。换言之，行政行为对不确定法律概念的解释适用，只要处于该概念的意义范围内，原则上就是合法的。这种相对主义立场是否妥当另当别论，重要的是，不确定法律概念的意义范围如何确定？
关于此点，凯尔森并未提示一种有足够指引性的方法。不仅如此，凯尔森在其晚期的规范理论中，还提出了一个“不可推断命题”（Non-Inference Thesis）：一般规范与相应的个别规范之间并不存在逻辑推断关系。[xxxiii]这个命题对于本文的论题而言是决定性的。因为，如果这个命题成立，那么它可能意味着在凯尔森看来，不确定法律概念所意味的法律拘束基本上只有法律对（法院和行政机关的）适用权限及其行使程序的“调整”，而不及于判决或行政行为的内容。[xxxiv]
好在日本学者吉野一和我国大陆学者雷磊不约而同地对“不可推断命题”进行了证伪：[xxxv]第一，规范有两个面向，一个是作为语句意义（sentence-meaning）的规范，另一个是作为偶在实体（contingent entity）的规范。作为语句意义的规范没有时间要素，而作为偶在实体的规范存在于特定时间之中。“一个规定性语句在语义上是否蕴含着另一个规定性语句是个逻辑问题，而一个实体的存在是否包含着任何其他实体的存在则不是个逻辑问题。它属于本体论的问题。”[xxxvi]第二，一般规范与相应的个别规范之间存在着逻辑推断关系，因为我们可以将规范的两个面向剥离开来，去检视作为语句意义的个别规范是否包含于作为语句意义的一般规范之中。[xxxvii]第三，凯尔森的“不可推断命题”混淆了规范的这两个面向。[xxxviii]第四，重要的是，“没有语义效力，就没有现实有效的判决。但若只具有语义效力，道义语句还不能转变为现实的规范”这一观点早已隐含在凯尔森的框架理论之中，[xxxix]只不过他晚年客居美国，开始向经验主义倾斜——将规范定义为意志行为，将规范的实定妥当性的基础置于被授权的规范定立者的经验性意志行为。[xl]
“不可推断命题”的被证伪，让我们得以重新回到不确定法律概念本身。伸言之，探究行政行为内容所受之法律拘束，仍然离不开授予行政行为权限的规范语句。如果判决、行政行为等个别规范与法律等一般规范之间不存在逻辑推断关系，那么这些机关的“意志行为”的内容在法学上将失去可批判性。[xli]
由此，我们可以说，凯尔森的框架理论对于本文的论题而言，仍然具有足够的启发意义。接下来的课题是，循着凯尔森框架理论的脉络，去探究如何确定不确定法律概念的意义范围——其对行政行为的内容构成框架性拘束。
三、语义学分析
将规范作为规范语句去探究其意义范围，该努力所指向的是分析法律理论，已经一脚踏入语言哲学。语言哲学的核心部分是意义理论(Theory of Meaning)。意义理论从逻辑出发，以逻辑的理论和方法对语言的意义进行分析。[xlii]应用意义理论,对行政法上的不确定法律概念展开语义学(Semantik)分析的代表性论者是德国学者科赫（H.-J.Koch）。科赫的研究在德国行政法学中并非通说，但其对通说的纠偏和补足意义引人注目。
（一）基本立场
科赫以第二次世界大战后的语言哲学成果为基础，对心理主义和自然主义进行了批判。前者将语言的意义与个人的内心（Vorstellung）相对应，后者则将语言的意义与外界的事物相对应。科赫指出，应当向语言在社会中通用的规则去寻求语言的意义。[xliii]也就是说，科赫对行政法上的不确定法律概念所展开的思考，其语言哲学基础在于维特根斯坦（L.Wittgenstein 1889-1951）。[xliv]
作为以分析为志向的行政法学者，科赫以维特根斯坦的日常语言哲学为基本立场，可以说有其必然性。如，同样以分析为志向的英国法理学者哈特，其对语言的“开放结构”（open texture）进行的讨论，就可以回溯到维特根斯坦。尽管哈特所直接援引的是维也纳小组的魏斯曼（F.Waismann 1896-1959）。[xlv]考虑到维特根斯坦和维也纳小组之间在思想上的渊源关系，甚至可以将德国法理学者恩吉施也归入同一阵营。因为恩吉施在提示了一种与哈特近似的观念——将不确定概念区分为“概念核”和“概念晕”——之后，援引卡尔纳普（R.Carnap 1881-1970）的观点，对规范性概念进行了讨论。[xlvi]事实上，科赫对行政法上的不确定法律概念进行讨论时，不仅屡次提到卡尔纳普，还直接援引了哈特和恩吉施讨论过的例子。
值得注意的是，科赫对英国学者黑尔（R.M.Hare 1919-2002）的《道德语言》也进行了借鉴。考虑到黑尔曾经批判过卡尔纳普，[xlvii]这种借鉴会带来何种归结耐人寻味。
（二）不确定法律概念的不确定性
科赫认为，将语言适用于对象，前提是对象必须满足语言使用规则中所包含的诸条件。[xlviii]例如，说某一对象是“鳏夫”，必须满足两个条件：第一，该对象是男人；第二，其妻已亡。基于这一观点，科赫认为，我们说某一概念是不确定的，实际上是在说该概念使用规则中所包含的诸条件与对象之间存在着某种障碍。障碍可以分为“多义性”（Mehrdeutigkeit）和“模糊性”（Vagheit）两大类。
多义性是指概念的使用规则为复数，导致将其适用于某对象时遇到障碍的情况。如，在德国，为了获得医师资格，应试人可以在未通过相关考试时再次参加考试，但必须有考试委员会主席的“Anwesenheit”（可译为“出席”或“在场”）。可是这个“Anwesenheit”有三种用法。首先，在民法中，作为意思表示成立的要件，双方当事人必须“Anwesenheit”。此时，该词并非仅指当事人实际在场，还包括打电话等作出意思表示的情况。其次，在宪法中，作为一个立法要件，一定数量的议员必须“Anwesenheit”。此时，该词的意义是这些议员身临其境。再次，该词还有一个更强烈的意义，指在精神上集中于某事，参与某事。那么，医师资格再度考试中考试委员会主席的“Anwesenheit”到底是哪种意义呢？从文脉来看，第一种意义可以排除，但第二种和第三种意义何者为正确无法判别。如果是第二种，委员会主席仅仅现身于考场即可，而如果是第三种，他还必须专注地看到应试人，甚至还需考虑到考场、日程、应试人数等要素。也就是说，文脉并不必然告诉我们概念的使用规则，语义学分析在多义性面前面临边界。[xlix]
模糊性是指概念的使用规则并非复数，但并不充分，导致是否将其适用于某对象难以决断的情况。模糊性概念的特点在于所谓“中立对象”（neutrale Kandidaten）的存在。即，有一些对象是否适用该概念是明确的，但有一些对象并不明确。科赫援引恩吉施所举例子加以说明。[l]德国刑法使用了“人”（Mensch）这一概念，作为杀人或抢劫行为的对象。这一概念在恩吉施著述当时，既有适用的明确规则，也有不适用的明确规则。第一，如果某对象已经从人类母亲的肉体完全分离，那么该对象是“人”；第二，如果某对象只是母亲初次阵痛前的胎儿，那么“ta”还不是“人”。某对象若属这两个规则之一，其概念适用是明确的。问题是在受孕与出生之间，还存在着这两个规则无法涵盖的状态，即中立对象。科赫认为，对中立对象，语义学分析面临边界。[li]
（三）行政法上的不确定法律概念
关于行政法上的不确定法律概念，科赫提出了经验概念（Erfahrungsbegriff）、价值概念（Wertbegriff）和倾向概念（Dispositionsbegriff）三分法。经验概念是指那些基于经验判断的概念，如上述之“人”。价值概念是指那些与价值判断有关，即须评价的概念，如“不可靠”（unzuverlässig）、“公共利益”（Öffentliches Interesse）等。倾向概念则指那些其适用基准与对象的可直接观察属性无关，而与对象作为某种状况或试验的结果所出现的反应有关的概念，相当于行政法学传统上所说的预测概念（Prognosebegriff）。
在科赫看来，无论是价值概念还是倾向概念，都有着描述性意义，从而可以获得独立于个人评价的适用基准。[lii]这一思想源自卡尔纳普——价值陈述可以转化为经验主张，[liii]但更多地倚重于黑尔。科赫认为，是黑尔将卡尔纳普的价值概念的适用基准提升到了描述性意义。[liv]价值概念的描述性意义在其与各个对象的关系中，确立其适用基准。如，“不错”这一价值概念本身是没有基准的，但它用于修饰车或马时，就获得了基准。以此为基础，科赫举例对行政法上的不确定法律概念的具体化问题进行了探讨。
关于价值概念，科赫以“不可靠”为例加以说明。科赫认为，如果与对象无关地，仅仅对“不可靠”概念本身加以考察，那么它的确只有消极评价的意义；但如果将其对象确定为餐厅营业申请人或者出租车营业申请人，那么“卫生设施比较完备”、“过去曾有酒驾”等适用基准就是可以提示的。[lv]同时，其与经验概念同样，存在着一些难以决定是否适用的中立对象。我们看到，科赫此处的讨论与前述乌勒的观点在结论上极为近似。
关于倾向概念，科赫以“产生对青少年有害的效果”为例加以说明。这个概念是联邦检查署（Bundesprüfestelle）对书刊施加管制的要件，[lvi]联邦行政法院在1971年的一个著名判决中判示：是否“产生对青少年有害的效果”，是一种事关预测的判断，在相当的程度上包含着评价性要素；所谓预测，是指特定书刊可能阻碍青少年的道德上的健康成长，这种可能性只需“朴素的盖然性”（einfache Wahrscheinlichkeit）即可。法院还指出，“产生对青少年有害的效果”概念的适用权限，被委诸多元构成的合议制机关，法院不能以自己（在鉴定人协助下作出）的判断代替行政机关的判断。[lvii]
科赫基于语义学分析，对该判决提出了质疑。第一，判断某书刊是否会阻碍青少年健康成长，必须借助既存的经验和社会学等知识。所以，“产生对青少年有害的效果”可以公式化为：“阅读某书刊会在一定概率上引发道德上的不健康成长”。法院只是说“朴素的盖然性”，从这一表述无法判断概率到底是多大。第二，关于评价性要素与预测性要素的关系，法院未作表述。“概率”的测定可以借助经验科学的力量，通常并不包含评价。评价性要素存在于“道德上的不健康成长”，而它属于价值概念，并不总是和预测相伴随。所以，评价性要素和预测完全是两个独立的问题。[lviii]
科赫认为，既然预测可以公式化为“概率”，那么“产生对青少年有害的效果”的适用基准就是可以提示的：第一,阅读了某书刊的青少年100人中只有1人会在道德上不健康成长的，不适用该概念；第二,100人中有10人会在道德上不健康成长的，适用该概念；第三,对两者之间的中立对象，不适用。[lix]
两相比较，科赫的分析无疑要更为精密，或者说更符合逻辑和经验。尽管“道德上的不健康成长”这一价值概念的意义并未得到探究，同时，“概率”的测定在技术上如何可能、在实务上如何操作也令人不无困惑。
（四）判断余地的证立
科赫对行政法上的不确定法律概念展开的思考可以凝炼为两点：第一，不论是价值概念还是倾向概念，都带有描述性意义；第二，描述性意义的可探求性意味着，价值概念和倾向概念与经验概念有着相同的构造，都不能排除中立对象的存在。以此为进阶，科赫对判断余地进行了证立。
科赫认为，关于判决、行政行为等决定（Entscheidung）与法律的拘束性之间的关系，可以有三种立场：第一，决定必须符合（im Einklang mit）法律的语义内容；第二，决定必须从法律导出（aus dem Gesetz folgen）；第三，决定必须受法律统制（gesetzesgesteuert）。这三种立场中，第一种实际上是在主张，对于中立对象而言，不论是将法律概念适用于它还是不适用于它，都不算违反法律的语义内容。第二种则是在主张，所有的决定都必须逻辑地从法律的意义与事实中导出。如果采用这一立场，那么只能认为：对于那些难以决定是否适用特定法律概念的中立对象，不得适用该概念。第三种最为严格：不仅是决定的内容，将之导出的思考过程本身也必须受法律拘束。也就是说，它实际上是想通过心理学的研究，以法律控制法律概念适用者的动机。[lx]
在科赫看来，第三种立场过于严苛，无法支持。第二种立场也有问题，因为是否将法律概念适用于中立对象，已经不是逻辑问题。应获支持的是第一种立场：将不确定法律概念适用于中立对象并不违反法律的语义内容，行政机关就此享有判断余地。不过，科赫并不认为判断余地是完全的自由，其观点毋宁是，语义学分析抵达边界时，仍然可以通过合理的议论来决定是否适用不确定法律概念。[lxi]
（五）讨论与问题
科赫将现代语言哲学的成果应用于法学思考，具有一定的开拓意义。[lxii]特别是对于行政法学而言，科赫的研究极大地提高了判断余地理论的科学性。在科赫的理论脉络中，判断余地发生于对不确定法律概念进行语义学分析，面对中立对象之时。换言之，不确定法律概念的解释适用是否有唯一正确答案这个问题，只能在该概念与特定对象的关系中视情而定，而不能先验地（与对象无关地）作出全有或全无的判断。日本学者宫田三郎的指摘，即“判断余地理论是一种基于经验考察的裁量理论”，[lxiii]应该就是此意。在此意义上可以说，从某种价值前提出发，笼统地主张不确定法律概念意味着行政机关有或没有判断余地，这种思考方式本身就是不科学的。
就本文的脉络而言，科赫的理论既是对乌勒理论（特别是“临界案件”观念）的一种发展和精致化，又是对凯尔森框架理论的一种补足。因为，它不仅提示了法律对行政行为的框架性拘束的意涵，而且提示了将这种框架性拘束勾勒出来的具体方法——通过探求不确定法律概念的描述性意义，来求得其独立于个人评价的适用基准。这对于行政实务、行政诉讼实务而言，具有极为清晰的指引意义。
当然，问题仍然存在：
首先，科赫在证立判断余地时，与展开语义学分析时不同，并未回避价值判断。因为，正如其所指出的，是否将不确定法律概念适用于中立对象已经不是一个逻辑问题，科赫在此所主张的实质上是一种以某种价值判断为内核的公权力观念。问题是这种价值判断可否普遍化。比如，同样是就不确定法律概念,是否应当对刑法与行政法区别对待？进一步地，是否应当对各个行政法部门或领域(如规制行政与给付行政)乃至各个行政行为类型(如行政处罚与最低生活保障)区别对待？若应当区别对待，那么其价值基础应当置于何处？对这些问题，科赫并未充分地展开思考。
其次，与上述问题相关联，同时也是更为重要的，科赫理论的核心思想是通过探求不确定法律概念的描述性意义，来求得其独立于个人评价的适用基准，但我们可以就此提出一个朴素的疑问：描述性意义就是价值概念和倾向概念的全部意义吗？事实上，科赫所倚重的黑尔曾经对卡尔纳普的“价值陈述不外乎是以一种使人误解的语法形式提出的命令，……既不为真，也不为假”观点进行过批判：“由于命令像陈述一样本质上是用来回答理性主体所提出的那些问题的，因而命令与陈述一样都受着逻辑规则的支配”。他还明确指出：“‘红色的’这类词可以是极不严格的，但无论如何也不能成为评价性的词；而像‘好的污水道’这类词则可以有非常严格的标准，但无论如何都依然是评价性的词语”。[lxiv]从黑尔的指摘来看，价值概念的意义并不能够完全还原为描述性的，其评价性意义也具有可推导性。如后所述，阿列克西对科赫的批判就是着眼于此点。
如果价值概念与倾向概念中的评价性意义不能为其描述性意义所完全替代，那么问题须转向如何探求其评价性意义。对此，阿列克西的法律论证理论可以理解为对科赫理论的一种补足。
四、法律论证理论的补足
阿列克西的法律论证理论之所以可以理解为对科赫理论的一种补足，是因为：第一，两者都是以法律适用的客观化为志向的；[lxv]第二，阿列克西继承了科赫的语义学分析成果，[lxvi]但并未就此止步，而是更进一步地试图以一系列条件、标准或规则，包括人们所熟知的各种法律解释技术，程序性地为法律判断的正确性确保理性基础。就本文的论题而言，为不确定法律概念在语义空间内的具体化提供理性基础。[lxvii]
（一）价值判断的必要性
在本文的脉络中，既然价值判断也具有可推导性，价值概念与倾向概念的评价性意义不能完全为其描述性意义所替代，那么我们经过语义学分析之后，若能将法律藉由不确定法律概念的评价性意义所表达的价值判断——特别是公权力在语义空间内的宽窄（权力的推定抑或自由的推定）——推导出来，看起来就可以决定是否将某不确定法律概念适用于中立对象了。但阿历克西在对科赫的观点——着力探求不确定法律概念的描述性意义而忽略其评价性意义——进行批判时，援引黑尔的思想说，这并非易事。因为评价性意义内在于不确定法律概念本身，而法律（黑尔称之为“规定设立者”）通过它所表达的真意有多种可能性。[lxviii]
值得注意的是，科赫一方面以导入价值判断（某种普遍的公权力观念）的方式，在语义学分析的尽头证立了判断余地，另一方面还提出了这样的观点：在语义空间内，有且只有目的论解释（teleologische Auslegung）可以确保制定法的拘束。[lxix]这一观点可以这样理解：行政机关在面对中立对象时，可以根据法律的授权目的——作为价值概念或倾向概念之评价性意义的替代物——来判断是否将该概念适用于该对象。但如果可以这样，导入公权力观念的必要性何在呢？要消除这一可能的自相矛盾，恐怕只能说，目的论解释并不总是奏效的。对于那些目的论解释无法奏效的案件，需要基于公权力观念认可行政机关的判断余地。那么,目的论解释如何以及在何种情况下奏效呢？
阿列克西对此表示怀疑。其要旨有二。第一，目的论解释本身极为复杂，既有主观目的论解释，又有客观目的论解释，两者又各有变体。这导致何为法律的授权目的常常有歧义。第二，特定目的与问题规范之间的归属关系依赖于相应的理由，但“制定法”这个概念在目的和理由的援引与扩展中会“丰富化”，以至于“制定法的拘束”可能会转化为“法的拘束”或“法秩序的拘束”。换言之，如果将法律原则、价值或类似之物放入目的论解释，那么法律原则等作为“最适化要求”的相对不确定性和相互碰撞可能性，将使得目的论解释丧失其限缩模糊空间的功能。[lxx]
实际上，不仅是目的论解释，其他法律解释技术，诸如发生学解释、比较解释、历史解释、体系解释等，在阿列克西看来，对于探究法律的真意这个任务而言，都是不奏效或很少奏效，因而需要追加价值判断的。发生学解释是以经验的手段，去确认立法者或者立法程序参与者的意思。[lxxi]但谁是立法者呢？如果立法者是复数的，他们经合议立法，那么什么才是立法者一致的意图呢？这些问题始终缠绕着发生学解释，[lxxii]故而这种解释技术基本上不能解决问题。体系解释能解决问题的情形也几乎是不存在的，因为严格意义上的体系解释必须立论：某一解释与其他所有规范都是矛盾的，而这在通常情况下是不可能的。[lxxiii]剩下的是比较解释和历史解释，但它们需要援引无法从法律推导出来的规范前提。为了论证某种解释而援引过去或者外国的先例，只能以该先例所提供的解决方案“理想”或“不理想”为前提，即必须追加价值判断。[lxxiv]实际上，在阿列克西看来，目的论解释同样需要追加价值判断。因为几乎所有的规范或规范群，都不是单一目的的，而是带有（甚至互相排斥的）复数目的。选择某一目的实际上是在决定目的之间的位序，这本身就是一种价值判断。[lxxv]
阿列克西对法律解释技术的上述怀疑，与其批判科赫时对黑尔的援引完全一致，清晰地指向了这样一个命题：在语义空间内，决定是否将某不确定法律概念适用于某中立对象需要追加价值判断。也就是说，立法者使用不确定法律概念的真意有多种可能性，法律解释技术并不能够清楚而无疑义地探知它。在此种特殊类型即评价开放的语义空间内，立法者的真意毋宁是这样一种期待：法律适用机关在一个框架（法秩序）内理性（换言之，遵守法律论证的规则与形式[lxxvi]）地做出决断。法律适用机关回应立法者的这种期待、在语义空间内所做的，与其说是对立法者之既决的发现，不如说是对立法者的代为决断，其中必然包含着利益解释与权衡。在此，“每个问题都存在唯一正确答案”成为一个“不能证成的本体论虚构”，其特性毋宁是一种“要被力求达成之目标”。[lxxvii]
（二）价值判断的方法
在不确定法律概念的语义空间内，需以价值判断或利益权衡来决断这一命题，早已为哈特所提示。哈特在其著名的“自行车案”设例——在“车辆不得驶入公园”规则下，自行车进入公园是否应被允许？——中指出：“当未拟想的情况出现时，我们就碰到了视情而定的问题，并且只能以最使我们满意的方式，通过在竞争的利益之间作出选择来解决问题。”[lxxviii]
阿列克西循着哈特所提示的方向，以“小型摩托车”为例展开了分析。其要旨是：小型摩托车一方面与自行车分享了休闲活动和对行人的低危险性这两个特征，另一方面与汽车分享了产生噪音和污染的特征。所以，在“自行车可以进入公园”被判例确立为规则的情况下，决定是否将“车辆不得驶入公园”规则中的“车辆”适用于小型摩托车，实质上是在解决行动自由与公园宁静原则之间的碰撞。对此，该规则本身并未预备具体的解决方案，而必须具体问题具体分析地来解决它，“假如相竞争的原则中没有一个应被断然放弃的话”。而原则之间的这种具体的优先关系，必须依据“重力公式”（Gewichtsformel）来证立。[lxxix]
所谓“重力公式”，其核心是“权衡法则”（Abwägungsgesetz）：一个原则的不满足程度或受损害程度越高，另一个原则被满足的重要性就必须越大。[lxxx]与权衡法则相并列的是一个经验性权衡法则（epistemisches Abwägungsgesetz）：对一个原则的侵害越严重，支持这一侵害的前提的确定性程度就必须越大。[lxxxi]我们看到，尽管阿列克西的言说使用了大量的逻辑符号，但其核心思想其实就是狭义的比例原则。
阿列克西曾经应用狭义的比例原则，对著名的“莱巴赫（Lebach）判决”[lxxxii]进行过重构。[lxxxiii]其要旨是，法院在问题规范[lxxxiv]之外证立了一个“新的”一般规范：当罪犯的再社会化受到威胁时，一个反复播放的、不再具有时事信息利益的关于严重罪行的电视台新闻报道无论如何是不被允许的。[lxxxv]而这个“新的”一般规范为下述之利益权衡所证立（外部证成[lxxxvi]）。[lxxxvii]
1.利益权衡的出发点与基本规则：本案中，相互“冲突”的两个原则分别是基本法第1条第1款、第2条第1款（人格权）和第5条第1款（新闻自由）；“根据宪法的意志，两个宪法价值都构成了基本法自由民主秩序的必要组成部分，以至于它们中没有一个能主张原则上的优先性”。
2.一般权衡：一般而言，刑事新闻中（通过新闻自由满足的）知情权优先于人格权所派生的利益，因为报道机关须满足市民正常的社会关心，这足以正当化人格权侵害。
3.具体案件中的权衡：但是，本案属于重复报道，重复报道并不能使市民对时事的关心得到满足，却严重地侵害人格权，故而人格权优越于新闻自由。
阿列克西对“莱巴赫判决”的重构是为了对一个宪法诉讼判决进行逻辑分析，看起来与本文的论题并无直接关系。同时，其分析过程使用了大量的逻辑符号，本文所揭示的只是其中的关键命题。但如果我们将法院替换为行政机关（假定禁令的颁布权限属于行政机关），那么完全可以对阿列克西的重构进行一个行政法解读。
就其内部证成而言，阿历克西所谓的“新的”一般规范，是相对于艺术著作权法的规定——报道新闻时事可以不经被拍照人同意，使用其照片——而言的。从行政法视角来看，该规定是一个典型的“双重规定”，[lxxxviii]即要件部分使用了不确定法律概念（新闻时事），同时效果部分使用了“可以”；联邦宪法法院所提示的“新的”一般规范，可以理解为是法律适用机关对这一双重规定所补充的判断基准。
在行政法学上，效果部分的“可以”规定通常与“效果裁量”相连接——但由于同法第23条第2款的存在，法律适用机关（不论是法院还是行政机关）是否有效果裁量尚需商榷——，而不确定法律概念的意味有争议。重要的是，在本判决中，按照阿列克西的重构，不确定法律概念（新闻时事）的解释适用也是基于价值判断的追加来完成的。其逻辑是：
1．中立对象的发现：对几年前发生的一起刑事案件的实名报道（重复报道）属于法条中的“新闻时事”吗？
2．价值冲突的析出：将“新闻时事”适用于该对象则侵害人格权（危及原告的再社会化），反之则侵害新闻自由。这两种价值在宪法上没有原则上的优先性。
3．根据规范[lxxxix]的价值判断：一般而言，新闻自由优先于人格权。换言之，为满足市民的知情权而认可对刑事案件的新闻报道，必然会对罪犯人格领域造成侵害，被报道人须忍受在此限度内的不利。
4．个案中的价值判断：但是，就本案而言，重复报道并不能使市民对时事的关心得到满足，却严重地侵害人格权，故而人格权优越于新闻自由。
5．决定：不将“新闻时事”适用于该中立对象。
我们看到，法律通过不确定法律概念的（与“可以”规定的一并）使用所表达的价值判断是可认知的、可推导的，但在针对个案决定是否适用该不确定法律概念时，有时需要离开法律本身针对一般情况所作出的价值判断，方能获得符合正义同时也符合（法秩序所要求的）法律意旨的决定。所谓“评价开放”就是此意。其时，狭义的比例原则是追加价值判断时的核心基准，但起点却是中立对象的发现和价值冲突的析出。
（三）考察
阿列克西的法律论证理论是一个复杂而精密的体系，本文所借鉴的只是其中的一个侧面。就该侧面而言，法律论证理论作为行政法上的不确定法律概念问题的一个解决方案，其核心思想是：法律适用机关在评价开放的语义空间内，决定是否将某不确定法律概念适用于某中立对象时，须追加价值判断（利益权衡）；该价值判断的核心基准在于狭义的比例原则（个案权衡），但适用狭义的比例原则须以相冲突之利益在法律上（必要时回溯到宪法）的价值位序的确认（权衡的基本规则），和问题规范本身就此作出的价值判断的确认（一般权衡）为前提。按照这一思想，法律适用机关在决定是否将某不确定法律概念适用于某中立对象时，与其说是在探知立法之既决，不如说是在法秩序内对立法者代为决断，用阿列克西的话说，创设（Kreation）[xc]一个与问题规范相区别，但又与之相整合的“新的”规范。在此限度内，恩吉施对裁量的言说——法律适用机关“几乎成了法律制定者，成为具体案件的立法者”[xci]——同样适用于不确定法律概念。
当然，阿列克西的理论是将法律适用机关设定为法院而非行政机关，并未言及在这种“具体案件的立法”中法院与行政机关的分工。但既然这种“具体案件的立法”是法治所要求的，那么在其中观念一种行政机关的“权衡义务”——行政法学中的“个别情况考虑义务”即属此类[xcii] ——就是可能的。相应地，行政机关的这种利益权衡就具有司法审查可能性（如何审查另当别论）。在此意义上，阿列克西的法律论证理论对科赫理论的补足意义是毋庸置疑的。
不仅如此，法律论证理论对凯尔森的框架理论也具有显著的呼应与补足意义。呼应之处在于，两者都否定了唯一正确答案预设，尽管一个是基于对立法活动的经验性观察，另一个是基于对法律概念和法律适用活动的分析。补足之处在于，凯尔森基于其纯粹法理论的基本立场——“价值无涉地描述”有效法——，对价值判断或利益权衡采取了拒斥态度。[xciii]但阿列克西对此明确地加以批判，[xciv]并如上所述地提示了一整套证立价值判断或利益权衡的条件、标准或规则。可以说，凯尔森所谓的“框架”，其内容正是经科赫的语义学分析而趋于明确，经阿列克西的法律论证理论而臻于充盈。
当然，阿列克西的法律论证理论并非完美无缺。如，日本学者赤间聪就曾经表示过担忧：论据的扩散是否会使法律论辩滑向普遍实践论辩？甚至招致法与法律拘束的名存实亡？[xcv]对此，本文引述阿列克西自身的观点作为回应:“当判决无法单独依照实在法作出时，正确性宣称必然指涉道德推理。……从法律实证主义的角度看，这是实在法与道德间的一种必然联系。这种必然联系的结果是，具有道德瑕疵的判决同样也具有法律瑕疵。从一种更宽泛的非实证主义的法观念来看，这等于将道德理由容纳进法之中。”[xcvi]
结论
本文针对行政法上的不确定法律概念问题，基于对行政法学中传统的价值导向思考的怀疑，对法理学中的相关学说特别是凯尔森、科赫、阿列克西的理论，进行了考察。应予考察的法理学说远不止于本文所涉猎的，但本文所涉猎的已经足以帮助我们发现行政法学中价值导向思考的局限性，并启发我们克服它。择要而言，有如下诸点。
1.不确定法律概念的解释适用首先应当着眼于该概念的语义。
2.不确定法律概念的语义应当以社会中通用的语言规则来确定。
3.不确定法律概念的不确定性出现于语言规则的尽头——多义性、模糊性，特别是后者及与之伴生的评价开放性（如果该概念包含着评价性意义）。
4.不确定法律概念的不确定性在个案中并不必然显现，抽象地（与对象无关地）将不确定法律概念与判断余地或裁量勾连起来的思考是不科学的。
5.在与模糊性和评价开放性相连的语义空间内，决定是否将某不确定法律概念适用于某对象，需要追加价值判断。因为立法者使用不确定法律概念的真意，难以通过法律解释技术清楚而无疑义地探知。
6.立法者使用不确定法律概念的真意难以通过法律解释技术清楚而无疑义地探知，并不意味着不确定法律概念的使用必然是立法者的无心之失（法律漏洞）。考虑到当代立法组织的多元性（往往是多机关协同）与立法程序的严格性，应当将不确定法律概念的使用推定为立法者的有意之举。
7.立法者使用不确定法律概念的真意可能是确保法律概念对事实的涵括力、法律对生活的调整力，也可能是为行政或司法预留政策空间。[xcvii]
无论是哪一种，以制定“规范性文件”等方式“将不确定法律概念确定下来”都是一个难以完成的任务，甚至可能有违法意。
8.就不确定法律概念的具体化而言，在遵守语言规则的前提下补充判断基准是其题中应有之义。具体而言：第一，对象化指向地探求其描述性意义，从而获取其初步的适用基准；第二，在语义空间内，通过析出价值冲突、确认价值位序、与根据规范的价值判断相整合地追加价值判断，来决断是否将某不确定法律概念适用于某对象。
9.在语义空间内追加价值判断的过程，显现出不确定法律概念与行政裁量的同构性。相应地，对这一过程的司法审查应有别于行政行为受法律严格拘束的案件，也有别于那些适用不确定法律概念但个案事实并非中立对象的案件。[xcviii]
10.就行政法学而言，不确定法律概念与行政裁量的二元论和一元论都包含着部分真理，而在整体上犯了以偏概全的错误。
以上命题群作为行政法上的不确定法律概念问题的解决方案，并不完美。比如，科赫和阿列克西所接力完成的“在语义空间内追加价值判断”这一解决方案，针对的是模糊性和评价开放性，多义性不在其预定射程之内。[xcix]同时，以中国法素材验证“在语义空间内追加价值判断”对于本文的论题而言，还是一个未竟的课题。
尽管如此，以上命题群所意味的法学思考与行政法学传统的价值导向思考相比，仍然有着显著的前进。因为它揭示了不确定法律概念的具体化“路线图”，并勾勒了相应的司法审查路径。行政法教义学问题（不确定法律概念与行政裁量二元论抑或一元论）的解决不过是其副产品。之所以如此，是因为出发点不是某种正确的价值，而是（法律论证的）逻辑与（围绕不确定法律概念的立法活动与法律适用活动的）经验。质言之，以上命题群所意味的法学思考可以理解为现代哲学思潮经由法理学在部门法学（行政法学）中的折射。而这正是行政法学传统的价值导向思考所缺少甚至排拒的。
注释:
本文为国家社科基金课题（一般项目）“我国行政裁量基准制度研究”（项目批准号：11BFX128）的阶段性成果。本文写作过程中，接受了朱芒、章剑生、沈岿、王贵松、赵宏、胡敏洁、凌维慈、杜仪方、陈景辉等同仁的批评，笔者获益良多。当然，文责自负。
[i]这两种立场在我国也有显现，前者如张力：《反统一裁量视野中的不确定法律概念——兼评我国“统一裁量理论”》，载《苏州大学学报》2011年第5期；后者如郑春燕：《取决于行政任务的不确定法律概念定性——再问行政裁量概念的界定》，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）2007年第3期。
[ii]当然，法理学也有各种流派，其对不确定法律概念的思考也有多种路径和形态。但总体而言，将法律适用者预设为法院或法官，动用经验法则、逻辑规则，乃至援引如哲学等知识，关怀法律的确定性，可以说是其共通之处。
[iii]从一个论者自认为正确的价值前提出发立论，却并未有意识地从实定法中寻找支撑其价值前提的头绪，是我国目前部分学说的一个重要特点。
[iv]参见［德］奥托·迈耶:《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第105、159页。
[v]参见［日］高橋靖「行政裁量理論の始原的形態」早稲田法学会誌31巻（1980年），第194页；［德］米歇尔·施托莱斯：《德国公法史：国家法学说和行政学（1800-1914）》，雷勇译，法律出版社2007年版，第559页。
[vi]特茨纳曾经做过律师，在做律师期间，他曾经受“诉讼委托人的不满”触发，对贝尔纳茨克所支持的奥地利行政法院的实务展开调查。参见前引[5]，高橋靖文，第203页。
[vii] ［日］美濃部達吉『行政裁判法』（千倉書房、1929年），第152页。
[viii] ［德］毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第144页。
[ix] ［日］宮田三郎『行政裁量とその統制密度（増補版）』（信山社、2012年），第58页。参见翁岳生:《论“不确定法律概念”与行政裁量之关系》，载氏著《行政法与现代法治国家》，台湾三民书局2015年版，第54页以下。
[x]参见前引[9]，宮田三郎书，第59页；前引[9]，翁岳生文，第57页。
[xi] O.Bachof, Beurteilungsspielraum, Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht, JZ 1955, S.98-102.
[xii]参见前引[9]，翁岳生文，第53-73页。
[xiii] BVerwGE 1,92(95ff.).
[xiv]关于德国判例对判断余地理论的接纳过程，参见［日］高橋滋『現代型訴訟と行政裁量』（弘文堂、平成2年），第2-23页。
[xv]参见前引[14]，高橋滋书，第11页。
[xvi]参见前引[8]，毛雷尔书，第134页。
[xvii] C.H. Ule, Zur Anwendung unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrechts, in: Gedächtnisschrift für Walter Jellinek, München,1955, S.315-319.参见前引[9]，宮田三郎书，第63页以下。
[xviii]前引[8]，毛雷尔书，第133页。
[xix]前引[8]，毛雷尔书，第146页以下。
[xx]参见前引[9]，翁岳生文，第60页。
[xxi]前引[11]，Bachof文，第99页。参见前引[9]，翁岳生文，第59页。
[xxii]前引[8]，毛雷尔书，第143页。
[xxiii]参见前引[8]，毛雷尔书，第144页。
[xxiv]［奥］凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第102页。需要注意的是，该书是根据《纯粹法理论》第一版（RRI）译出的。
[xxv] Hans Kelsen『純粋法学 第二版』長尾龍一訳（岩波書店、2014年），第341页。
[xxvi]前引[24]，凯尔森书，第106页。
[xxvii]前引[25]，Hans Kelsen书，第332页。
[xxviii]前引[25]，Hans Kelsen书，第341页。
[xxix]前引[24]，凯尔森书，第98页。
[xxx]规范具体化行政规则理论（Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften）认为，环境基准中规定的污染值是行政机关基于比较衡量和价值判断作出的政策性意思决定，对行政法院也有拘束力。BverwG,Urt.v.19.12.1985= DVBl.1986.190(196).参见前引[8]，毛雷尔书，第602页。
[xxxi]黄舒芃：《框架秩序下的国家权力——公法学术论文集》，2013年自版（台湾新学林总经销），第6页。
[xxxii]前引[31]，黄舒芃书，“序言”第1页，第14页。
[xxxiii]这一命题呈现于凯尔森的《法与逻辑》中，Hans Kelsen, Recht und Logik, in: Forum 12(1965), S.421-425.
[xxxiv]值得注意的是，黄舒芃对凯尔森的“不可推断命题”采取的是首肯态度。参见前引[31]，黄舒芃书，第9-11页。
[xxxv]参见［日］吉野一「論理法則の法規範への適用可能性について」明治学院大学法学部二十周年論文集（1987年）；雷磊：《逻辑推断抑或意志行为？——对凯尔森晚期规范理论中一个命题的批判》，载台湾《政大法学评论》第130期（2012年）。
[xxxvi]前引[35]，雷磊文，第171-172页。
[xxxvii]参见前引[35]，雷磊文，第175页。
[xxxviii]参见前引[35]，吉野一文，第444页；雷磊文，第173页有类似指摘。
[xxxix]参见前引[35]，雷磊文，第190-191页。
[xl]参见前引[35]，吉野一文，第458页。
[xli]关于逻辑对于法学的意义，参见王洪：《法的不确定性与可推导性》，载《政法论丛》2013年第1期。
[xlii]参见王路：《意义理论》，载《哲学研究》2006年第7期。
[xliii] Hans-Joachim Koch, Seminar: Die juristische Methode in Staatsrecht, Frankfurt am Main,1977,S.39.
[xliv]参见［奥］路德维希·维特根斯坦：《哲学研究》，涂纪亮译，北京大学出版社2012年版，第28页。
[xlv]参见［英］哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1995年版，第126页。
[xlvi]参见［德］恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第133页。
[xlvii]参见［英］理查德·麦尔文·黑尔：《道德语言》，万俊人译，商务印书馆1999年版，第15、47页。
[xlviii]参见前引[43]，Koch书，第39页。
[xlix]参见前引[43]，Koch书，第42页。
[l]参见前引[46]，恩吉施书，第134页。
[li]参见前引[43]，Koch书，第43页以下。
[lii]在这一点上，科赫不同于恩吉施。恩吉施认为“规范性概念”的特点在于，其适用不得不带入“主观一个人的评价”，从而将这种不确定法律概念与自由裁量勾连起来。参见前引[46]，恩吉施书，第134、163页。
[liii]参见［美］卡尔纳普：《通过语言的逻辑分析清除形而上学》，罗达仁译，载陈波、韩林合主编：《逻辑与语言——分析哲学经典文选》，东方出版社2005年版，第267页。
[liv]参见前引[43]，Koch书，第52页。
[lv] Hans-Joachim Koch, Unbestimmte Rechtsbegriffe und Ermessenserm?chtigungen im Verwaltungsrecht,Frankfurt am Main,1979,S.28f.
[lvi]列入有害图书目录的书刊，其销售场所和方法将受到限制。
[lvii] BVerwGE39,S.197ff.
[lviii]参见前引[55]，Koch书，第20页。
[lix]参见前引[43]，Koch书，第36-39页。
[lx]参见前引[43]，Koch书，第58页。
[lxi]参见前引[43]，Koch书，第60页。
[lxii]德国法学者阿列克西（Robert Alexy）肯定了科赫此项研究的意义，并将之应用于判决的逻辑分析。参见［德］罗伯特·阿列克西:《法律·理性·商谈：法哲学研究》，朱光、雷磊译，中国法制出版社2011年版，第4页以下。
[lxiii]前引[9]，宮田三郎书，第75页。
[lxiv]前引[47]，黑尔书，第18、110页。
[lxv]参见［德］罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第12页。
[lxvi]参见前引[62]，阿列克西书，第13页。
[lxvii]参见前引[62]，阿列克西书，第78页。
[lxviii]参见前引[62]，阿列克西书，第14页注（42）。
[lxix]参见前引[55]，Koch书，第89-95页。
[lxx]参见［德］罗伯特·阿列克西：《法：作为理性的制度化》，雷磊编译，中国法制出版社2012年版，第223页以下。
[lxxi]参见前引[62]，阿列克西书，第78页以下。
[lxxii]参见前引[65]，阿列克西书，第295页以下。
[lxxiii]参见前引[65]，阿列克西书，第297页。
[lxxiv]参见前引[65]，阿列克西书，第296页。
[lxxv]参见前引[65]，阿列克西书，第300页。
[lxxvi]参见前引[65]，阿列克西书，第361页。
[lxxvii]前引[62]，阿列克西书，第115页。
[lxxviii]前引[45]，哈特书，第129页。
[lxxix]参见前引[70]，阿列克西书，第219页。
[lxxx]参见前引[70]，阿列克西书，第150页。
[lxxxi]参见前引[70]，阿列克西书，第173页。
[lxxxii] BverfGE 35,202ff.本案基本案情是：一个正在服刑但有望转为缓刑的罪犯，以电视台（ZDF）对其数年前所犯罪行的实名报道会威胁其再社会化为由，向联邦宪法法院提起宪法诉愿，阻止了该实名报道。参见前引[62]，阿列克西书，第18页以下。
[lxxxiii]参见前引[62]，阿列克西书，第22-23页、第31-42页。
[lxxxiv]德国《艺术著作权法》（Kunsturhebergesetz)第22条规定：“图片的制作和公开展出，必须征得被拍照人（Abgebildete）的同意。”第23条第1款规定：“在没有第22条所要求的同意时，有关图片可以在以下情况下公开展示：（1）为报道新闻时事（Zeitgeschic-hte）而使用图片；……”。同条第2款规定：“该图片不得展出和传播，如果这样会损害被拍照人，以及，在被拍照人死亡的情况下，其亲属的利益。
[lxxxv]参见前引[62]，阿列克西书，第23页。
[lxxxvi]在阿列克西的理论体系中，内部证成（die interne Rechtfertigung）涉及的是判决是否从被引证来证立它的语句中逻辑地得出，外部证成（die externe Rechtfertigung）的对象则是内部证成之前提的真、正确性或可接受性。法律论证理论的重点在于后者。参见前引[62]，阿列克西书，第7页。
[lxxxvii]参见前引[62]，阿列克西书，第31-42页。
[lxxxviii]参见前引[8]，毛雷尔书，第141页。
[lxxxix]所谓“根据规范”是指行政机关发动公权力所直接依据的那个行政法规范，即问题不确定法律概念所在的那个行政法规范。在范畴上，根据规范属于作用法而非组织法。就本案而言，《艺术著作权法》第23条第1款为根据规范，如果将之假定为行政法规范的话。
[xc]参见前引[62]，阿列克西书，第84页。
[xci]参见前引[46]，恩吉施书，第159页。
[xcii]参见王天华：《裁量基准与个别情况考虑义务》，载《交大法学》第2卷（2011年）。
[xciii]参见前引[24]，凯尔森书，第101页。
[xciv]参见前引[65]，阿列克西书，第265页注（6）。
[xcv]参见［日］赤間聡「公法上の不確定な法概念とその適用の合理化: H·J·コッホ及びR·アレクシーの公法理論を中心に(二)」青山法学論集第38卷第3·4合併号，第56页。
[xcvi]前引[70]，阿列克西书，第310页。
[xcvii]此类不确定法律概念的典型是我国《企业所得税法》第28条第1款规定的“小型微利企业”：“符合条件的小型微利企业，减按20%的税率征收企业所得税。”
[xcviii]参见王天华：《行政裁量与判断过程审查方式》，载《清华法学》2009年第3期。值得注意的是，王贵松认为：对行政机关所为之不确定法律概念的具体化，法院应“原则上全面审查”，“价值判断上有所尊重”。参见王贵松：《行政法上不确定法律概念的具体化》，载《政治与法律》2016年第1期。这一观点所立足的是行政法学通说，故而带有与之相类似的问题。至少，何时全面审查，又“尊重”到什么程度，并不明晰。同时，在不确定法律概念的具体化过程中如何“补充价值”，也有待展开。
[xcix]参见前引[62]，阿列克西书，第14页。
作者简介：王天华，法学博士，北京航空航天大学法学院教授。
文章来源：《中国法学》，2016年第3期。
