摘要: 由于转基因食品风险具有不确定性，对转基因食品的规制很大程度上依赖行政机关的裁量。转基因食品的风险规制应当区分风险评估和风险管理两个阶段。在风险评估阶段，行政裁量主要针对专家选拔和信息公开。为了最大限度查明事实，应该对这一阶段的行政裁量施加明确的规则或基准限制。在风险管理阶段，应该在“风险”要件之外引入“公共利益”要件，以抵抗“风险”科学性对裁量空间的压缩，并对具体情境下的“公共利益”内涵进行要件裁量。在要件裁量的基础上，风险管理机关可以基于经验和政策考量进行效果裁量，对是否做出行为、行为的方式、程序等进行裁量。法院对于要件裁量需要进行全面审查，对于效果裁量则仅适用宽泛的原则和方法进行审查。我国目前对于转基因食品风险事实查明阶段的裁量权限制不足，对于风险管理阶段的裁量权则限制过大。
关键词: 转基因食品 风险规制 行政裁量 司法审查
转基因食品具有科学上之不确定风险。“当‘转基因食品是否安全’的问题并不存在确切的科学结论时，法律应当以什么样的方式予以对待？”[1]这构成了转基因食品风险规制的核心问题。
传统的法律理论认为，法律必须追求一定的确定性。相应地，对于转基因食品的风险规制，现有的研究普遍认为应该通过制定法律对风险做出明确的判断。例如，有学者指出，对于转基因食品的风险是进行“有罪推定”还是“无罪推定”，需要权威者做出实质的道德判断以形成权威指令。[2]对此，有学者进一步指出，“有罪推定”指向“以社会反应为依据”的立法和政策导向，“无罪推定”指向“以科学技术为依据”的立法和政策导向，立法和政策导向应该是在提供一定安全标准的前提下，最大程度地推动科技进步，因此，应该采用“无罪推定”。[3]还有学者认为，对于转基因食品风险，可以做出有意义的政治决断，在法律上作出明确规定，来确保尽可能地自始就排除目前尚不明确和不太可能发生的风险，从而在将来危险一旦出现时就能及时采取应对措施。[4]上述观点实质上认为，通过立法者的判断可以获得对风险的确定的判断。但现代法学理论认为，规范性领域的认识并不显现出像数学化自然科学那样的可信度，通常也不存在唯一正确的决定，当涉及到“风险决定”（Riskoentscheidungen）时尤其如此。[5]因此，对于转基因食品风险，立法者很难做出确定的判断。解决问题的可行的路径是将这一问题延伸到行政过程之中，由行政机关进行“风险规制”（Risk Regulation）。这一路径包含了两个要求：一是要求将着眼点从“主体—行为—救济（责任）”的理论体系架构转向提供一种新的、能够使风险规制过程合法化的解释框架以及相应的权利义务配置制度，形成面向“行政过程”的行政法理论；二是与传统行政领域不同，风险规制是一种典型的“决策与未知之中”的领域，“未知”使得行政机关的风险规制中的自由裁量变得极为重要，对于破坏范围和程度不可预知的风险，行政机关需要较为宽泛的自由裁量权。[6]
基于上述两点，本文旨在以行政机关在风险规制过程中的行政裁量为切入点，从寻求具有确定性的制度安排转为解释和分析针对不确定性的规制过程，分析行政机关如何通过行使裁量权塑造转基因食品风险规制，进而探讨是否需要控制裁量权、如何控制裁量权等理论问题，从而围绕裁量权的行使形成转基因食品风险规制过程的一般理论框架，在此基础上提出完善我国转基因食品风险规制制度的对策建议。
一、转基因食品风险规制中行政裁量的必要性
从世界范围上来看，针对转基因食品，各国普遍的做法是通过立法确立转基因食品强制标识制度，即强制性要求生产厂商披露食品是否含有一定量的转基因原料的信息，从而保障公众的消费者知情权。[7]对于消费者和社会组织来说，普遍的诉求也是要求生产厂商进行信息披露。[8]但是从制度的内容来看，转基因食品强制标识制度强制要求生产厂商提供的是食品是否含有转基因原料的事实陈述，而不是转基因食品本身风险的实质判断。因此，转基因食品强制标识制度并不具有防范和消解转基因食品风险的功能，而是将转基因食品风险作为一种可接受的社会剩余风险对待，允许生产厂商和消费者之间通过合同的方式进行风险的分配。通过这种方式，生产厂商能够将风险不平均的分摊在消费者之中，从而实现风险的社会分配。
但是需要注意的是，消费者针对食品是否含有转基因原料的信息自主做出选择，必然会造成决策的个体化、分散化，从而无法对风险进行整体上的防范与消解。转基因食品的风险一旦得到确定，必然会成为普遍的、重大的损害。在遭遇普遍的、重大的损害时，完全依靠私法上的侵权救济并不能有效地填补损害。[9]对于这种普遍的、重大的损害，消费者即便知情，也不应该进行自主选择。有学者已经意识到这种信息规制的缺陷，指出知情权意味着消费者要自负责任，如果特定转基因食品被证明是有害的，那么这个责任应当由消费者自己承担，即使消费者可以通过其他的方式（例如依照侵权法或者合同法的相关规定）要求制造商予以赔偿，也遮蔽了其中“保护公民生命健康”的国家义务。[10]
因此，尽管转基因食品是通过市场机制进行供给和消费的，国家有义务对转基因食品风险进行实质性的规制，以保护公民生命健康和实现公共利益。依据“辅助性理论”（Subsidiaritaetsprinaip）的要求，实现公共利益是国家责无旁贷的绝对任务，在个人凭自己的努力无法实现公共利益时，国家可以介入，确保公共利益的实现。[11]在大陆法上，国家规制转基因食品风险的正当性可以依据“国家保护义务理论”（Staatliche Schutzpflicht）证成。依据该理论，既然宪法规定基本权利的最根本目的就是真正实现公民的自由与平等，那么当公民基本权利遭到私法主体（私人）的侵害时，国家有义务采取积极有效的保护措施。[12]随着人权谱系的现代性变革，基本权利早已突破古典自由权的范围而扩展至包括社会权在内的广阔范围。[13]此外，随着时代的演进，国家之外的“第三者”对基本权利的侵害，较之十九世纪，其威胁力度发生了本质变化。例如，随着新兴犯罪层出不穷、高度工业化造成日益严峻的环境污染和生态失衡，对人民生命、健康以及财产造成的威胁是公民个人无法预料和监控的，更加迫切地需要国家从其目的出发，进一步明确保护这类基本权利的义务。[14]因此，由新兴技术带来的转基因食品风险对人民生命健康所造成的不确定威胁，完全应当被纳入到国家保护义务的范围之内，且根据转基因食品风险之特殊性，国家需在排除和救济义务之外，更加强调其中的预防义务，以此为基础履行提供制度性保障的义务。在普通法上，国家规制转基因食品风险的正当性则可以通过“实质性政府利益”（Substantial Government Interests）来证成。实质性政府利益一般用于证明政府对某一事项进行规制的正当性。由于英美特有的自由主义传统，国家介入转基因食品风险保护公民生命健康十分困难，特别是在美国，由于宪法第一修正案保护商业言论自由，政府采取措施规制转基因食品极易遭遇合宪性挑战。联邦最高法院于1980年在Central Hudson Gas & Electric Corp. v. Public Service Commission of New York案中确立了“中央哈德逊测试”（The “Center Hudson”Test）标准，用于审查限制商业言论自由法律的合宪性。该测试包括四阶审查，即：被规制言论是否虚假或者误导公众；政府的利益是否是实质性的；法律的规定是否直接或实质性地促进了政府利益；法律的规定是否超过了保护该利益的必要限度。[15]按照该测试，政府对转基因食品的规制必须涉及到实质性的政府利益，反过来说，当存在实质性政府利益时，政府可以进行规制。在2014年的GROCERY MFRS. ASS’N v. SORRELL案中，原告作为食品生产商和销售商代表试图挑战美国佛蒙特州制定的转基因食品强制标识法案的合宪性以限制该法案生效，佛蒙特地区法院通过中央哈德逊测试认为，该法案所要求的对转基因成分的强制标识并非仅仅涉及到消费者好奇心，还涉及到食品安全、环境保护和宗教信仰方面的实质性政府利益，从而确认该法案的合宪性。[16]
基于上述理由，对于转基因食品中的风险，国家应该进行法律上的规制。“规制是公共机构遵循一定的程序、运用恰当的工具对市场失灵进行干预的活动。”[17]但是与普通的食品不同，转基因食品在安全性上十分特殊。转基因食品不像有毒、有害食品（如发霉食品、地沟油等）一样在科学上会导致确定的损害后果，可以由国家直接禁止、生产，并通过侵权法进行救济。但另一方面，转基因食品又不像使用非转基因原料的传统食品一样在安全性上“确定无疑”，其潜在的危害在科学上既难以被证实、也难以被完全排除，具有科学上的不确定性。这种不确定性根本上是由人类认知的有限性决定的，“当人们对新事物进行科学判断时，所依据的是以前的科学经验，其正确性和稳定性也需要进一步加以考虑；在其正确性和稳定性问题没有被解决之前，就以此为标杆对新事物和新现象进行科学评判，本身就存在极大的风险。”[18]
由于这种不确定性的存在，对于转基因食品安全性的判断，存在两种不同的认知。一种基于科学理性，认为在不存在转基因食品有害的确定证据的情况下，应该对转基因食品适用实质等同原则，即如果对转基因食品各种主要营养成分、主要抗营养物质、毒性物质及过敏性成分等物质的种类与含量进行分析测定，与同类传统食品无差异，则认为两者具有实质等同性，不存在安全性问题。另一种则基于社会理性，认为转基因食品与同类传统食品不同，应该根据风险防范原则，采取一定的风险防范措施。前一种观点的支持者主要是专家，实际上是将转基因食品的风险看作一种客观意义上的风险，而后一种观点的支持者则主要是公众和社会组织，他们则是将转基因食品的风险看作一种主观意义上的风险。这两种观点之间显然存在着一定的冲突，这使得国家在进行公共决策时，必然要面对正当性（基于公众意志的一般认知）和合理性（基于专家的精确计算和对后果的预计）的冲突。[19]在法律上，这种风险的不确定性则会导致个体利益和公共利益要求之间的冲突。一方面，转基因食品风险给转基因食品的推广和普及带来隐患。基于转基因食品消费的普遍性和广泛性，一旦转基因食品的风险转化为确定的危害，则会导致广泛的对公民生命健康权的损害。但一方面，从转基因食品性质和特点来看，转基因食品涉及到人权、科学研究、环境保护、宗教信仰等诸多公共利益，特别是人权与科学研究利益。与传统食品相比，转基因食品的推广和普及有利于降低食品获取的成本，有利于保障人权。更重要的是，转基因食品的推广和普及也会推动转基因技术的研发，这涉及到国家间的技术竞争。习近平总书记也指出，“要大胆创新研究，占领转基因技术制高点，不能把转基因农产品市场都让外国大公司占领了。”[20]
基于上述两方面的原因，对于转基因食品所具有的科学上不确定风险，在法律上很难进行恰当的对待和处理。就法律对于具有科学确定性的风险的调整来看，诱导风险制造者和潜在受害者进行最佳注意的法律安排通常采取以下模式，即“私法治理（合同）→如果失败→私的法律权利（侵权）→如果失败→管制”。[21]如果风险存在，但是所导致的损害后果是个别的，则可以通过侵权法来进行调整，即等待损害后果发生之后再由受害者通过侵权法规则寻求救济。而对于确定的、会导致广泛损害的风险，则应当由立法机关制定规则直接对产生风险的活动进行禁止，并由行政机关通过法律执行来贯彻立法者的命令。然而，由于转基因食品风险属于科学上不确定风险，无论立法者做出哪种决定，都无法缓解风险认知和利益要求的冲突。立法机关既不能对转基因食品进行完全的禁止，也不能完全不予规定，将转基因食品风险完全留待到损害确认阶段解决。因此，对于立法者来说，立法机关的理性已经难以满足风险规制的需要。“在立法之时，实践及其发展并不能为立法者真正全面、彻底、客观地认识和把握，因此，要苛求立法者实现预测所有可能出现的问题，并一一作出具体的、幅度适当的应对，显然不太可能，尽管这可以作为一个立法者应当努力追求的目标提出来。”[22]为了弥补这种理性的局限性，立法机关应当通过一般授权将规制的权力委任给行政机关，由行政机关通过行政过程来更加妥当地协调风险认知和利益要求的冲突。“委任是符合多元主义的思想逻辑的。倘若活动必须进行管制，那么就应当通过讨价还价、通过利益集团参与行政机关的决策进行…因为这要比其他解决方案更加简单。标准的具体化就意味着要作出判断，而作出判断则可能意味着会制造反对其选择之方案的敌人，更简单的做法就是把这一难题推给行政机关。”[23]
行政机关同样很难在规制过程中形成确定的判断。风险的复杂性和利益的多样性意味着行政机关在一种动态情境中行动，其中的价值、利益和风险处在不确定的变动之中。因此，在风险问题上，行政机关并不必然追求消解不确定性，而应该通过一定的法律技术将风险控制在社会可接受、可承受的范围内。这种控制的目标包括两个方面：一是防范和消解风险，这就要求国家尽可能的在规制中查明事实、识别风险；二是调和利益冲突，这就要求国家在规制中考虑到不同利益主张之间的协调和平衡。而规制的过程则应该符合以下三方面的要求：法治的要求，即确保法规范得到妥当的实施，从而确保风险规制活动在法治框架之内进行；政策的要求，即在规制风险过程中输入行政政策，从而实现价值衡量和利益平衡；权利保护的要求，即实现个案正义，特别是要实现权利保护。为了满足上述目标和要求，行政机关必须在转基因食品风险规制过程中通过行使裁量权来进行行政裁量。行政裁量通常是指在立法许可的框架内、司法予以尊重的行政机关享有的判断余地和选择空间。[24]从行政裁量角度去观察，能够揭示出行政机关在转基因食品风险规制中的核心地位，并准确地解释和描述行政机关如何针对风险展开行动。因此，考虑到转基因风险的不确定性带来的复杂状况，需要将视线从立法过程转到行政过程中来，观察行政机关如何在转基因食品风险规制过程中通过运用行政裁量的法律技术来应对不确定风险带来的风险认知和利益要求的冲突。
从风险规制的行政过程来看，风险规制可以分为风险评估和风险管理两个阶段。风险评估界定暴露于特定环境因素下的健康影响，风险管理则是基于风险评估过程和结果做出规制或其他决定的过程。[25]那么，进一步的问题是，行政机关应该如何在风险规制中行使裁量权？在风险规制过程中的不同阶段，行政机关行使裁量权所要解决的问题是否相同？对于不同阶段的裁量权，是否需要进行控制，应该适用何种控制方法？对于这些问题，需要进行系统的分析和阐述。
二、转基因食品风险评估中的行政裁量
依据我国《食品安全法》第17条的规定，食品风险评估是指运用科学方法，根据食品安全风险监测信息、科学数据以及有关信息，对食品、食品添加剂、食品相关产品中生物性、化学性和物理性危害因素进行风险评估。食品风险评估主要运用科学方法，由专家基于专业知识进行，应遵循中立性、科学性和客观性的要求，避免非科学因素的介入。因此，“对风险的科学调查过程强调科学意义上的客观和价值无涉，鉴定人只需诚实地忠于科学结论，无需考虑其在复杂情境中的应用问题……”[26]。食品风险评估通过科学过程获得了较为确定的结果，为行政机关最终做出决定提供事实基础，从而为行政决定提供正当性和合理性。“行政机关以科学为参照，以在科学上有合理根据者为基础，为其做出的风险行政决定提供正当性和合理性。”[27]在组织安排上，食品风险评估通常由独立行政机关或同一行政机关的不同机构实施。例如，欧盟在2002年成立了负责食品安全风险评估职责的专门机构——欧盟食品安全局，该机构在制度层面将作为科学事业的食品安全风险评估与作为政治事业的食品安全风险管理相分离。[28]日本也在2003年依据《食品安全基本法》在内阁府内设立作为第三者机关的食品安全委员会，以根据当时所达到的科学知识水平，客观且中立、公正地进行食品健康影响评价。[29]
就转基因食品风险评估来说，在范围上，对转基因食品风险需要进行全面审查，世界卫生组织和联合国粮农组织建议各国应全面评估转基因食品的风险，包括：直接健康影响（毒性）；引起过敏反应的可能性（过敏性）；被认为有营养特性或毒性的特定组成部分；插入基因的稳定性；与基因改良有关的营养影响；可由基因插入产生的任何非预期影响。[30]在基本原则上，转基因食品风险评估需要遵循即实质等同原则、个案分析原则和逐步完善原则。特别需要遵循实质等同原则，即如果对转基因食品各种主要营养成分、主要抗营养物质、毒性物质及过敏性成分等物质的种类与含量进行分析测定，与同类传统食品无差异，则认为两者具有实质等同性，不存在安全性问题：如果无实质等同性，需逐条进行安全性评价。[31]在评估程序、方法方面，各国需要尽可能遵循通行的评估原则和模式。国际食品法典委员会制定的一系列转基因食品安全评价指南，是全球公认的食品安全评价准则和世界贸易组织国际食品贸易争端的仲裁依据。各国安全评价的模式和程序虽然不尽相同，但总的评价原则和技术方法都是参照CAC的标准制定的。[32]由此可以看出，在转基因食品风险评估过程中，评估机关或评估机构基本没有判断或选择的余地，即便是针对不确定的部分进行估量和判断，仍然需要基于最佳的科学方法进行。
由此可以看出，转基因食品风险评估是由专家组成的特定组织通过科学活动查明事实的过程。依照行政裁量的一般理论，学者普遍认为查明事实不存在裁量。例如，盐野宏教授认为，行政的判断过程大致分为：A.事实的认定；B.要件的认定；C.程序的选择；D.行为的选择；E.时间的选择。除A之外的四个过程均存在行政裁量。[33]余凌云教授认为查明事实是一个感知世界、获取证据，并把证据归入到哪些本身通常就不很精确的概念和分类中去的混合过程。也就是说，查明事实真相本身就是一个不精确、存在各种可能的过程，因此存在估量和判断，但是他认为这不是裁量活动，因为裁量的本质特征是建立在一定客观基础上的主观选择。[34]王贵松副教授也认为，事实的认定过程已经包含了法律要件的解释、等置的过程，但是从纯粹逻辑的角度来说，事实的认定与法律要件的解释、等置或涵摄是可以区分的，区分开了的事实认定不具有裁量性。[35]虽然学者们对于事实查明阶段行政裁量的观点比较一致，但是需要注意的是，学者们所指的是对于事实的判断不存在选择的可能性，并不意味着评估机构为了事实判断所进行的相关行政活动本身不可以存在裁量。一般社会活动的事实查明比较简单，主要是查明行为主体和事实，这通过行政机关调查和收集证据实现。但是风险评估活动较为特殊，需要由专家依据科学原则和方法进行评估活动并保持透明性，在复杂性上要远远高于传统的事实查明活动。因此，在风险评估之中，行政机关在专家选拔以及信息公开方面都存在着一定的选择的空间。
专家选拔是风险评估的准备阶段。专家需要由评估机关或者管理评估机构的行政机关进行选拔，是一项独立的行政活动。之所以要对专家进行选拔，是因为依据日常生活经验，公众通常认为专家是同质群体，但是科学技术学早已证实科学技术活动是“彻头彻尾的社会活动”，专家在科学技术活动中也存在资源争夺、意识形态和价值观冲突。[36]因此，不同类型、领域，具有不同经验和倾向的专家会影响到对风险的评估结论。从裁量理论来看，在选拔活动中，行政机关可以根据自己的判断选择某一领域、具有某些经验和经历的专家，每一种选择都是允许的，是一种典型的选择裁量。德沃金也认为，无论是要求行政机关以“富有经验”为标准选拔专家还是根本不设定标准，都需要依赖行政机关在选拔之中解释或者创设选拔标准。[37]但是为了确保最大程度的对风险事实查明的客观性，需要通过制定裁量基准对专家选择中的裁量进行控制，以避免行政机关在某些情况下通过专家选拔影响最终的评估结论。[38]约束主要考虑两个因素：一是专业因素，即专家是否满足相应的专业要求。国外通常对于专家选择施加较为明确的、可操作的专业判断标准。例如欧盟食品安全局依据其内部指引《关于协助食品安全管理局的科学工作的科学委员会、科学小组和外部专家的成员的选择决定》确定科学委员会、科学小组和外部专家的遴选标准和程序，约束裁量。[39]美国食品药品管理局各咨询委员会选拔专家委员也需要专家提供简历，以审查其专业技术职务、工作年限、专业资格证书以及出版物数量等，以判断其是否符合要求。[40]二是利益因素，即专家是否代表某方利益，从而引起利益冲突。为了避免行政机关根据利益倾向选拔专家，国外通常也会通过制度设计确保专家的中立性。例如FDA的各咨询委员会通常会评估对专家的需要是否超越了潜在利益冲突，或者潜在利益冲突是否会对专家最终的判断造成实质性影响，从而决定给予其完全或者部分的豁免，允许其参与决定全过程或者只参加讨论。[41]
除了专家选拔之外，为了保持评估的透明性，评估机关或机构越来越强调向公众公开评估信息。公开评估信息有利于提高公众对风险的认知和理解，加强公众对风险评估结果的信任。但是公开的最大的困难在于，专家在风险评估过程中使用专业的术语、方法和程序，这使得公众理解评估信息十分困难。此外，评估机关或机构还要考虑到信息公开可能带来的负面影响，如泄露商业信息等。因此，对于风险评估中信息公开的方式、程序等，评估机关或机构需要予以选择，这为评估机关或机构留下了裁量的空间。为了确保公众能够充分了解风险评估的内容、过程等信息，评估机关或机构公开信息的方式需要以尽可能提高公开程度并减少公众理解的障碍为目标，国外通常也针对信息公开制定规则或基准，为信息公开提供指引。例如，欧盟食品安全局和科学委员会针对风险评估透明性制定了三个指引——《关于科学方面的风险评估透明性的指引》、《关于食品安全管理局实施风险评估的程序方面指引》以及《食品安全管理局的管理委员会关于实施透明和保密要求的指引》，对信息公开的方式、内容以及如何保密等进行了细致的规定，例如要求公开的信息具有可理解性、加强解释和说明、公开要全面等等。[42]
总体来说，风险评估活动过程主要是一种科学的、中立的活动，同时也包含了一部分的行政活动。行政机关如何选拔专家和进行信息公开，最终会影响到风险评估的效果。在转基因食品风险评估中，如果立法对专家选拔和信息公开的规定不够细致，就会为行政机关留有判断和选择的空间。风险评估阶段的根本目的是为了查明事实，而不是为了适用法律规范，其依赖于专家知识而不是行政机关的经验和判断。从社会效果上来看，行政机关在这一阶段的裁量不利于风险评估目的的实现，也会影响专家和公众信息交流和沟通的效果。因此，在这一阶段，为了确保最佳的事实查明效果，确保风险评估的科学性和中立性，确保信息的交流和沟通，需要通过完善立法或者制定裁量基准等方法控制风险评估阶段裁量权的行使，即贯彻通过规则的命令控制模式来控制裁量，制定明确的规则，从源头上压缩、甚至取消裁量。[43]
三、转基因食品风险管理中的行政裁量
在风险评估之后，需要由风险管理机关以风险评估事实为依据，适用法律，并且做出决策。与风险评估不同，风险管理包括以下特征：风险管理是标准的行政活动。风险管理由专门的或者分散的管理机关负责，成员除了部分技术人员（包括专业技术类公务人员）之外主要是普通公务人员；风险管理需要进行政策考量和利益平衡。风险管理机关则需要在考虑风险评估结论之外，更多地在受影响群体的利益诉求之间进行权衡；风险管理需要承担行政法上的责任。“所有对公众与被规制群体产生法律约束力的决定，必须由行政机关自身做出，也由它对决策承担政治上和法律上的责任。”[44]
从上面的特征可以看出，与风险评估机关或机构的工作集中在事实查明不同，风险管理机关的主要任务是适用法律，即在查明事实的基础上确定和解释法律规范适用的要件，并且最终确定法律效果，这是风险规制的核心环节。在这一环节中，风险管理机关需要通过要件裁量和效果裁量最终产出风险规制政策和措施。依德国行政法理论，裁量可以分为要件裁量和效果裁量，要件裁量是指行政机关在认定有待适用的法律要件时享有判断的空间，效果裁量则是指行政机关认定法律要件之后再选择行为的效果上享有裁量的自由。[45]首先，行政机关需要寻找相应的法律规范，并确定和解释法律规范适用的要件，进一步将已经确定的事实带入法律，即用法律涵摄事实。如果法律规范的要件十分清晰，行政机关则不需要确定或解释要件。但是如果法律规范中的要件包含有不确定法律概念，行政机关则需要对不确定法律概念进行解释，即进行要件裁量；其次，行政机关需要在涵摄的基础上确定法律效果，即决定是否采取措施，如果采取措施，要确定采取措施的方式、时间以及程序，即进行效果裁量。行政机关适用法律是一个连贯的过程，行政机关首先需要确定和解释法律要件，在确定和解释之后需要行政机关凭借自身的经验和政策考量做出适当的选择，才能最终确定个案的法律效果。因此，尽管在裁量理论中常常将要件裁量和效果裁量分开讨论，在风险管理活动中，风险管理机关实际上是在视线流转往复之中实现对法律的适用。要件裁量和效果裁量并不能截然分开，行政机关通过要件裁量为效果裁量提供空间，通过效果裁量最终完成要件的具体化任务。
（一）转基因风险管理中的要件裁量
在转基因食品风险管理中，行政机关首先需要对适用的法律规范的构成要件进行解释，即对规范适用的具体条件进行解释。例如，我国《食品安全法》第六十九条规定，“生产经营转基因食品应当按照规定显著标示。”适用该规定就必须对“生产经营”和“转基因食品”两个要件进行解释，例如生产经营是否包含进口、是否包括批发、是否包括农民在农贸市场直售？转基因原料成分达到多少比例就属于转基因食品？只有对这两个要件的内涵进行解释，才能确定进口、批发、直售转基因食品以及少量混入转基因生物原料的情况下是否应该进行显著标示。如果没有更具体的法规、规章或者法律解释，这些问题就落入行政机关要件裁量的范围。
在要件裁量中，行政机关的主要任务是对意思不确定、具有多义性的不确定法律概念进行解释。这种意思不确定、具有多义性的不确定法律概念通常包括两种类型：经验性不确定法律概念，即存粹以现实世界中原则上可以用感官或其他方式经验化的客体作为指称的对象，例如黑暗、夜间、噪音等；价值性不确定法律概念，是指需要法律适用者补充评价的概念，例如不可信赖性、公共利益、重大过失等。[46] 在转基因食品风险管理中，行政机关需要解释两个不确定法律概念，即“风险”和“公共利益”。由于立法者授权行政机关进行风险规制，行政机关实际上并没有可以适用的明确规范。但是从风险规制的目标和任务来说，行政机关实际上有一条应然的需要适用的规范，即“在转基因食品存在风险的情况下，行政机关应该综合考虑保护公民健康和实现公共利益的需要，采取适当的风险规制措施”。这一规范中包含了风险和公共利益两个要件。“公共利益”之所以可以成为风险管理的规范要件，原因在于行政机关对于转基因食品风险规制的首要目的和任务是保护公民生命健康，但是与确定不安全的食品相比，行政机关健康保护的任务并不紧迫，这使得行政机关可以将健康保护的任务与其他需要实现的与转基因食品相关的公共利益进行比较和衡量。具体来说，“健康保护的任务从人的角度来看（因为是保护人的健康），危险越大，保护任务越紧迫。简而言之，健康损害越严重，发生的可能性越大，紧迫性越强。典型的具有很强急迫性的例子是广泛使用的化学制品、药品或食品严重致害的消息。这种情况下的健康保护任务比较明确，而且在规制技术上一般也比较简单：这就是对具体危险的防御。”[47]而转基因食品风险规制属于缺乏相关知识，不能完全排除危险以及风险一旦发生将具有极大损害可能的情况，离危险的情况较远，行政机关不能完全不顾其他方面的考虑直接适用强度较大的干涉手段，否则，“即使不考虑规制机关恶意滥用裁量权的可能性，我们也可能仅仅由于现代社会中风险无处不在这一简单事实就落入如下悲惨境地：以防范风险为由，我们传统上拥有的合法权利和自由处处都有可能被‘合法的’风险防范措施所限制和剥夺！”[48]因此，在转基因食品风险管理中，行政机关在确定最终的行政措施之前，必须在风险评估的基础上对所涉及到的“公共利益”进行解释，风险管理机关在法律要件上的裁量空间依赖于对“公共利益”要件的解释。
首先，风险评估机关已经通过风险评估将“风险”这一经验性不确定法律概念具体化。通过科学方法，风险评估机关既可以按照性质将转基因食品风险区分为不同类型的风险，如毒性、致敏性、抗药性等，也可以按照风险等级将风险分为紧迫的危险（即不安全）、具有较高程度安全风险、仅对部分人群具有安全风险（致敏性）以及无风险。在个案中，当评估机关通过评估活动将风险具体化之后，风险管理机关不能做出明显与风险评估机关结论明显相反的解释或判断。因此，风险管理机关必须在风险管理中引入“公共利益”要件，弥补“风险”具体化导致的裁量空间的压缩，从而为后续的效果裁量提供基础。“公共利益”属于典型价值的不确定法律概念，只有通过主观性价值输入才能确定其内涵。这种概念不存在真实性问题、只有妥当与否的问题，需要通过价值补充实现具体化。[49]通过引入公共利益，行政机关能够证明在风险管理中引入其他考虑因素的正当性，从而从被动的回应风险转为将风险放入到行政机关需要落实的有关公共利益的众多任务之中去斟酌，以彰显行政机关作为公共利益代表者和保护者的角色定位。由于风险管理机关是在公共利益的情境中应对风险，其必须在视线聚焦于风险的同时，将余光瞥向涉及到风险所波及到的其他因素，从而妥当的处置风险，以最终保护和实现公共利益。
行政机关要证明其所考虑的因素涉及到公共利益，必须对公共利益进行价值补充，即对于公共利益的内涵进行具体化的解释和论证。价值补充通常需要遵循两个步骤：一是进行价值填充和类型化，二是进一步进行个案衡量。[50]由于转基因食品风险的复杂性，风险管理机关仅通过价值填充和类型化的方法，远不能确保公共利益能够得到准确的判断，需要在个案中进行判断和评估，从而引入其他相关因素。现有研究普遍注意到消费者知情权是一个相关因素，但是这并非唯一和绝对的压倒性因素。美国食品药品管理局认为，消费者知情权并非绝对的权利，需要在更加广泛的情境里与其他相关因素进行平衡，包括“消费者获得安全的食品供给的权利”、“消费者做出明智选择的权利”、“消费者宗教自由的权利”以及“食品供应商商业言论自由和自由贸易的权利”。[51]由此可见，在具体的个案中，公共利益可以被解释为消费者知情权、食品供给安全、宗教自由、商业言论自由、贸易自由等多种价值。基于行政机关保护公共利益的基本立场，行政机关需要全面考虑涉及到公共利益的因素，从而实现对公共利益的价值补充。有时，消费者组织也会尝试对公共利益要件进行价值补充，从而对行政机关提出要求。例如，2003年意大利消费者协会通过国家行政法庭对意大利婴儿食品立法“GMOs不到1%时，标识义务可以豁免”的规定提出诉讼，认为该规定所依据的欧盟1139/98/EEC号《关于转基因生物制成的特定食品的强制性加贴标识规则》中关于标识豁免的规定不应该被解释为适用于婴幼儿食品。[52]在这一案例中，消费者组织试图将婴幼儿的特殊体质作为一种需要考虑的特殊的公共利益，从而对抗评估机关对于风险的管理措施。
法院在审查风险管理机关对上述两个要件的裁量时的立场是有区别的。对于“风险”的裁量，如果风险管理机关作出效果决定时所依据的对“风险”的认定与风险评估机关的认定是一致的，法院应该予以尊重，因为这种判断经过专业人士的评估过程，除非有明确证据证明评估明显错误。如果风险管理机关所做的裁量与风险评估机关的认定有差别或者完全不同，则需要充分说明理由。对于“公共利益”的裁量，法院则可以依据自身的判断或者特定的方法进行审查，从而对行政机关的裁量进行限制和约束。例如，在2000年Alliance for Bio-Integrity v. Shalala案中，原告认为FDA转基因食品自愿标识制度没有考虑到有些宗教对特殊食品的限制并加重了公民宗教信仰的负担，哥伦比亚特区地区法院审查认为自愿标识制度在宗教上是中立的，并未给原告宗教信仰带来实质性的负担，也未迫使原告放弃其宗教信仰或者实践，因此驳回了原告诉讼请求。[53]在本案中，法院可以适用用于处理政教分离案件的“莱蒙检验”（Lemon Test）方法检验FDA自愿标识制度是否加重公民信仰的负担。莱蒙检验包含三个步骤，即法律必须有世俗的目的、法律的主要或首要的影响必须是既不促进也不限制宗教以及法律不得助长“政府过度卷入宗教”。尽管在本案中，法院并未适用莱蒙检验，但是按照莱蒙检验，由于并未发现转基因食品包含有实质性风险，FDA在转基因食品中没有有效的政府利益需要保护，因此，强制标识以保护宗教信仰属于“完全出于宗教考虑”，并导致政府促进宗教、过度卷入宗教，不符合莱蒙检验的要求。[54]因此，FDA可以在其规制中不考虑宗教信仰因素，并未构成裁量权的滥用。
（二）转基因风险管理中的效果裁量
在对要件进行裁量之后，风险管理机关需要最终采取措施，才能对法律关系产生实际的影响。仍然以《食品安全法》第六十九条“生产经营转基因食品应当按照规定显著标示”为例，其中，“显著”应该如何判断？“标示”是否包含二维码、外文数字或者图形？如果没有明确的规定或标准，就会给行政机关效果裁量的空间。风险管理机关在确定最终的适当的风险规制措施时，需要综合考虑风险防范和公共利益保护的需要。在少数极端情况下，风险管理机关需要毫不迟疑地采取措施。例如某种转基因食品已经被证明为不安全，表明风险已经转化为现实的危险，此时已经不需要再考虑公共利益要件。或者在某些情况下出现食物的短缺，食品充分供给的公共利益已经遭遇紧迫危险，此时转基因食品带来的风险则可以忽略不计。除了上述情况外，风险管理机关所做出的效果裁量，必须建立在对法律要件进行“深思熟虑”的基础之上，并对两个要件进行仔细的权衡，从而最终确定是否行动、行动的方式、时间以及程序。
效果裁量包括决定裁量（即是否采取措施）、选择裁量（采取何种措施）、时期裁量（何时决定、采取措施）以及程序裁量（如何决定、采取措施）。[55]在转基因食品风险规制之中，风险管理机关可以在个案中从以下几个方面进行上述裁量：首先，风险管理机关需要考虑是否采取措施。在风险不确定的情况下，风险管理机关往往需要借助公共利益要件来决定提前采取行动还是再“观望一阵”。尽管国际社会越来越强调风险预防原则的重要性，但是风险预防原则是风险面向的，排斥政策考量和利益权衡，因此，风险管理机关并不能仅仅依据风险预防原则行事。在转基因食品风险规制中，风险管理机关需要综合考虑风险和公共利益两个要件，即便风险不确定、如果公共利益已经有受损的危险，风险管理机关也可以采取行动，这体现了公共利益要件扩展裁量空间的作用；其次，风险管理机关可以进行选择裁量，决定规制的方式。在规制理论专家看来，规制是一种典型的裁量和选择过程，特别是针对有风险的食品和消费品等。例如，针对香烟这种特殊消费品，孙斯坦提出了14种规制方案，包括刑事处罚、罚款、补贴、信息披露乃至于为消费制造障碍等，根据对消费者自由的限制程度，这些方案从软家长式管理一直延伸到硬家长式管理。[56]转基因食品风险的管理机关同样也面临这一系列的选择，从理论上来说，统一禁止、部分禁止、事先审查、事后审查、许可、补贴、信息披露、完全的放开都是允许的。管理机关不需要确保其做出的行动是最佳选择，但是必须确保其做出的选择在具体的案件情境中是合理的；再次，风险管理机关可以在时间和程序上进行裁量。由于转基因食品风险管理的复杂性，在时间和程序上难以确定统一标准，因此，风险管理机关通常在时间和程序问题上享有一定的裁量权。法律只在风险已经被证实为确定的危险等极少数情况下要求行政机关“立即”采取行动。[57]在其他情况下，则要求风险管理机关“及时”采取措施。此时，风险管理机关需要根据风险的等级以及事态的发展决定采取行动的时间安排，以避免不同任务之间的冲突。再次，在程序上，风险管理机关也享有一定的裁量权，特别是在发布风险警示程序以及信息交流沟通程序中，风险管理机关需要依据本身的经验来进行具体的程序安排。
效果裁量归属于风险管理机关的资格和能力，属于风险管理机关的判断余地和选择自由，因此，与要件裁量不同，法院通常对效果裁量予以尊重。尽管如此，法院也可以运用一般的审查技术来判断风险管理机关是否适当的行使裁量权或者滥用裁量权。大陆法系通常运用比例原则进行审查。依德国的“三阶理论”，比例原则包含手段的妥当性、必要性和法益相称性三项要求。[58]妥当性要求措施必须适合于增进或实现所追求的目标，措施显然不能实现目的、超出目的、在法律上不可能以及违反法律规定都违反妥当性的要求。例如仅仅以中文标识转基因食品，无法确保不懂中文的消费者（外国人、少数族裔）充分了解转基因食品信息，无法实现法律所明确的目的。必要性要求所采取的措施在诸多措施中是最温和的、侵害最小的。罗伯特·阿列克西如此解释必要性：假设采取某一侵害交易、职业、专业自由的措施是为了加强对消费者的保护，一种措施是绝对禁止（买卖）貌似巧克力但却不是巧克力的商品，另一种措施则代表明确标识商品性质的义务，明显后者对贸易、职业、专业自由的侵害强度要小于绝对的禁止，并且几乎同样好地服务于消费者保护原则，因此，绝对禁止不是一个必要的手段。[59]基于必要性的要求，行政机关只能在有限的情况下适用禁止手段。因此，近来我国黑龙江省根据最新修订的《黑龙江省食品安全条例》在该省行政区域内全面禁止种植、生产、加工和销售转基因玉米、水稻、大豆等作物，以及含有转基因成分的食用农产品。[60]尽管这是基于立法而非裁量行为做出的禁止，仍然可以看作转基因风险规制领域违反必要性的典型事例。法益相称性要求措施的严厉程度和理由的充分程度之间要成比例。按照法益相称性的要求，风险管理机关需要充分的说明理由并根据理由采取措施。除了比例原则之外，法院也可以通过审查行政机关的实际目的、要求行政机关说明其考虑的因素以观察其是否考虑不相关因素或不考虑相关因素、是否显示公平、其在相同或者相近案件中的裁量是否保持一致等来具体审查行政机关是否滥用其效果裁量权。通过这些方法，法院能够确保对行政机关的监督，使得行政机关能够谨慎勤勉行事。尽管如此，行政机关在法律效果上的裁量权仍然获得了极大的尊重，只要行政机关能够依据要件裁量的判断最终确定法律效果，法院就不能去替代行政机关做出决定。
四、我国转基因食品风险规制中的行政裁量
通过前几部分的分析可以看出，转基因食品风险规制的过程实际上是行政机关对事实、要件和法律效果进行系统考量和动态权衡的过程，这一过程始终围绕着作为事实基础的风险和作为公共政策基础的公共利益展开，因此必须借助行政裁量才能进行。通过在不同阶段裁量权的运用，行政机关最终产出针对转基因食品风险规制的政策与措施。但是在不同阶段，行政裁量所起的作用是不同的：在事实查明阶段，为了尽可能确保事实的客观性和中立性，需要排斥行政裁量，避免经验和政策考量影响事实查明；在法律适用阶段，为了确保满足法治、政策输入和个案正义的目标，行政机关需要发挥主动性，在要件和效果上主动裁量，法院也需要予以尊重。只有通过这种精细的结构安排，行政机关才能够实现对转基因食品风险的有效规制，并逐渐在立法机关、行政机关、司法机关以及公众之间发展出稳定的风险规制框架。用这一理论框架来审视我国转基因食品风险规制的制度实践可以发现，我国目前对于转基因食品风险事实查明阶段的裁量权限缩不足、对于转基因食品风险管理阶段的裁量权则限制过大。未来需要从两方面完善我国转基因食品风险规制的法律技术，即限制风险评估阶段的行政裁量、放宽风险管理阶段的行政裁量。
（一）我国转基因食品风险规制的制度实践
我国对于转基因食品的风险规制并没有将重心放在食品之上，而是放在作为原料来源的转基因生物之上。2001制定《农业转基因生物安全管理条例》规定了两项较为重要的制度，即农业转基因生物安全评价制度和农业转基因生物标识制度。目前我国成立了国家农业转基因生物安全委员会，负责具体安全评价，该委员会由75个跨部门、跨学科的专家组成，来自于农业、医药、卫生、食品、环境等相关领域。为了落实农业转基因生物安全评价制度，农业部于2002年发布了《农业转基因生物安全评价管理办法》，对农业转基因生物安全评价管理的安全等级和评价方法、申报和审批的程序、技术检测管理等进行了详细规定。除了农业转基因生物安全评价制度之外，《农业转基因生物安全管理条例》第八条还规定了强制标识制度，并要求建立实施标识管理的农业转基因生物目录。按照这一要求，农业部于2001年通过了《农业转基因生物标识管理办法》，专门将大豆、玉米、棉花、油菜、番茄五大类17种农业转基因生物列入转基因标识目录进行管理。并对标识的方法和规范进行了规定。即便在加工制成后的最终销售产品当中不再含有或检测不出转基因成分，也必须予以相应标识。与此相对，在转基因食品的风险规制问题上，我国的规定比较简单。在转基因食品安全评估上实际上在逐渐放宽。2002年卫生部出台的《转基因食品卫生管理办法》中曾要求转基因食品上市前要提出申请并提交卫生部认定的检验机构出具的对转基因食品食用安全性和营养质量评价的验证报告。但是2007年卫生部出台的《新资源食品管理办法》废止了这一办法，2013年卫计委出台的《新食品原料安全性审查管理办法》则明确排除适用转基因食品。新《食品安全法》并未规定转基因食品上市前的安全评估程序，而是用统一的风险监测和风险评估制度代替。国务院卫生行政部门负责组织食品安全风险评估工作，成立由医学、农业、食品、营养、生物、环境等方面的专家组成的食品安全风险评估专家委员会进行食品安全风险评估。针对转基因食品，《食品安全法》的规定只有第六十九条和一百五十一条，即“生产经营转基因食品应当按照规定显著标示”和“转基因食品和食盐的食品安全管理，本法未作规定的，适用其他法律、行政法规的规定。”
在转基因食品风险评估上，农业转基因生物安全评价并不能完全代替转基因食品安全评估。农业转基因生物的范围要窄于转基因食品，农业转基因生物中包括转基因农产品的直接加工品，但是并不包含深加工食品。此外，农业转基因生物标识目录范围过窄、已经十年没有增加新种类，不能确保新型食品所使用的原料必然在目录的范围之内。因此，尽管农业转基因生物安全评价十分严格[61]，但是并不能确保所有作为转基因食品原料的转基因生物或直接加工品都经过了转基因生物安全评价。[62]更重要的是，农业转基因生物安全评价和食品风险评估在侧重点和方法上也存在一定的差异，依照《农业转基因生物安全评价管理办法》，农业转基因生物安全评价除了考虑对人体影响外，还需要考虑动植物、微生物和生态环境构成的危险或者潜在的风险。而按照《食品安全风险评估管理规定》的要求，食品风险评估需要遵循危害识别、危害特征描述、暴露评估和风险特征描述的结构化程序开展风险评估。因此，在转基因食品风险规制中，仍然需要依靠食品风险监测和风险评估制度来查明潜在的风险。但是在实践中，食品安全风险评估专家委员会的工作效果并不理想。食品安全风险评估专家委员会对膳食中碘对健康的影响评估、对面粉增白剂风险的评估、对酒鬼酒中安全限量的塑化剂的风险评估等都没有获得社会公众和同行专家的认可。之所以如此，主要是因为在专家遴选、信息公开等方面，组成风险评估专家委员会的行政机关享有较大的裁量权。[63]在专家遴选方面，《食品安全法》、《食品安全风险评估管理规定》都没有规定遴选的专业条件，明显缺乏规范依据，只有《国家食品安全风险评估专家委员会章程》中规定了三项专业条件。此外，上述法规也没有对利益冲突问题进行规定，有研究注意到，第一届国家食品安全风险评估专家委员会42名委员绝大多数来自于国家部委的下属机构，这很难保证专家在利益上的中立性。[64]在信息公开方面，《食品安全风险评估管理规定》仅在第十八条原则性规定卫生部应当依法向社会公布食品安全风险评估结果，并没有规定全程公开、用易于解释的语言公开等基准性要求，这使得卫生部在透明性方面享有极大的裁量空间。相关研究也注意到在卫生部公开的几份报告在透明度上较差，对于科学建议的相关信息、所使用的科学方法以及对一些不确定信息的解释的公开均不到位。[65]
在转基因食品风险管理方面，农业转基因生物标识也不能完全代替转基因食品标识：首先，除了少数产品（可食用的农产品或直接加工品）直接面向消费者，绝大多数农业转基因生物产品都作为原料进入市场，由食品生产者进行进一步加工。因此，对农业转基因生物进行标识只能对消费者起到有限的信息沟通作用，仍然需要进一步对转基因食品标识进行规定；其次，农业转基因生物标识和转基因食品标识的制度设计也有很大区别。农业转基因生物标识采用的是目录强制标识的方式，只要是在法律规定的目录内的农业转基因生物，就必须标识。与此相对，转基因食品的标识则相对灵活，由于食品生产过程中难免会出现混入转基因原料的情况，转基因食品通常按照阙值进行区分，转基因原料在一定阙值之下的食品即便含有转基因成分，也不属于转基因食品。[66]但是从《食品安全法》有关转基因食品的规定来看，立法者并未对转基因食品的概念进行界定，并且允许适用其他相关规定。可以据此判断，立法者对农业转基因生物和转基因食品未加以区别，转基因食品可以直接适用农业转基因生物安全的有关规定。从法律规制的角度来看，从农业转基因生物到最终消费阶段的转基因食品还需要经过较多的环节和程序，随着影响因素的增多，不确定性逐渐增加，越往后行政机关规制的难度越大，因此越需要发挥行政机关的能动性，为其留下判断余地和选择空间。因此，与农业转基因生物规制不同，转基因食品的规制不能简单套用农业转基因生物安全的规定，更不能将农业转基因生物标识理解为转基因食品标识。但是我国现有立法却仅仅一刀切规定了转基因食品标识制度，忽视转基因食品风险规制中行政机关的判断余地和选择空间，没有为行政机关留下裁量的空间，这不符合转基因食品风险规制中行政裁量的一般结构理论的要求。
（二）我国转基因食品风险规制的制度完善
根据转基因食品风险规制的一般理论框架，针对上述问题，需要从两方面完善现有制度：一方面，需要在法律技术上限缩风险评估阶段的行政裁量。另一方面，需要放宽风险管理阶段的行政裁量。通过限缩和放宽的有机结合，我国能够实现转基因食品风险规制的目标，并确保规制符合法治的要求、政策的要求和权利的要求。
首先，需要对转基因食品风险评估过程中的行政裁量进行限缩。风险评估主要是科学活动，需要遵守科学性、中立性、客观性等方面的要求。尽管科学活动仍然有一定的社会属性，其主要价值目标仍然是追求科学理性。因此，对于风险评估，需要限缩评估过程中的行政裁量。限缩并非在承认行政裁量必要性基础上施加司法审查原则和规则限制，而是要在立法阶段通过完善和细化规则尽量压缩行政裁量的空间，从而控制行政机关在专家遴选、信息公开等方面的裁量权。从我国现有的制度实践来看，我国目前在食品风险评估专家遴选和信息公开等方面的规定过于原则，并非为了留下行政裁量空间，而是立法不完善之表现。如果囿于成本等方面的限制，不能尽快建立上市前的风险评估程序，则需要修改《食品安全法》或者《食品安全法实施条例》或者制定有关专家选拔和信息公开的部门规章或规范性文件，对以下两方面的具体标准和程序进行规定：一是规定食品安全风险评估专家委员会成员的选拔标准和选拔程序，需要明确专家委员会成员的专业领域、从业年限、职称等方面的情况，特别是要审查其兼职情况，确认其是否存在潜在的或者实际的利益冲突，并确定相应的利益冲突的解决程序。此外，还应当设置异议程序，允许第三人对专家人选提出异议。二是规定食品安全风险评估信息公开的具体程序。例如信息公开的基本原则应该包括全程公开、及时公开、多途径公开、用易于理解的语言公开，使用最新的科学方法等等。
其次，需要放宽转基因食品风险管理阶段的行政裁量，并进一步完善转基因食品强制标识制度。在风险管理阶段，行政机关需要根据风险评估的结果，结合相关的公共利益考量进行规制，基于“风险”和“公共利益”的动态关系，应该允许一定程度的裁量存在。一般情况下，风险评估的结果仍然是首要的裁量依据，风险十分严重时可以排斥公共利益考虑，行政机关不享有判断的余地和选择的自由。当风险已经转化为危险时，不能再进行利益的衡量或者成本收益的对比，只能采取绝对的、即刻的禁止措施。当风险较大时，措施的绝对性和紧迫性可以有所下降，但是行政机关仍然需要采取措施。我国《食品安全法》对上述两种情况都已经进行了规定，第二十一条第二款规定，“经食品安全风险评估，得出食品、食品添加剂、食品相关产品不安全结论的，国务院食品药品监督管理、质量监督等部门应当依据各自职责立即向社会公告，告知消费者停止食用或者使用，并采取相应措施，确保该食品、食品添加剂、食品相关产品停止生产经营；需要制定、修订相关食品安全国家标准的，国务院卫生行政部门应当会同国务院食品药品监督管理部门立即制定、修订。”第二十二条规定，“国务院食品药品监督管理部门应当会同国务院有关部门，根据食品安全风险评估结果、食品安全监督管理信息，对食品安全状况进行综合分析。对经综合分析表明可能具有较高程度安全风险的食品，国务院食品药品监督管理部门应当及时提出食品安全风险警示，并向社会公布。”当风险仅仅为可回避的危险或者不确定的风险时，行政机关就必须补充“公共利益”的考虑，从而获得判断余地和选择空间，进行效果裁量。首先，行政机关可以进行判断裁量，决定是否要求生产商或者销售商采取行动。例如某种转基因食品基于风险评估被暂时认定为安全或者仅有极小的不确定风险时，行政机关可以选择不采取行动，选择保持关注，这种观望态度并不构成不作为。又如行政机关可以根据场合决定是否要求采取行动，在事实不可能或者成本过高的情况下，可以豁免生产商和销售商义务。例如，美国康涅狄格州免除以下情况下的标识义务：酒精饮料；立刻消费或者餐厅销售的食品；采摘农场销售的食品；街边摊位或农贸市场销售的食品。[67]欧盟2003年《转基因生物追溯性及标识办法以及含转基因生物物质的食品及饲料产品的追溯性管理指令》（1830/2003/EC）也规定当转基因成分没有超过限值且是偶然或者技术上不可避免时，免除标识义务。[68]其次，行政机关可以根据风险的特征以及所涉及的公共利益进行选择裁量。例如，当转基因食品对部分人群具有致敏性时，为了协调生产商的经济利益和过敏人群健康利益，进行绝对禁止就不再必要，行政机关可以选择要求生产商或销售商使用“注意”（Caution）标签或“警告”（Warning）标签，并且告知相应的过敏症状和表现以及具体的应对措施，从而向消费者充分传达风险信息，确保风险的最小化并降低生产商的成本。对于单纯的消费者恐慌或者偏好，政府可以选择开展公共教育项目，而不是要求生产商或销售商使用强制标识，以避免标识带来的成本增加以及消费者的过度恐慌或认知疲劳。即便是基于消费者知情权的考虑要求生产商或销售商进行标识，也可以在具体的标识方法上进行裁量，用图形标识可能比文字标识对文盲、少数民族以及外国人更加友好，用电话或者可扫描二维码则可以为具有较高教育水平的消费者提供更加充分的信息。[69]总体而言，我国《食品安全法》并未考虑到在这种情况下行政机关的裁量权问题，而是统一用文字标识制度解决。未来可以考虑在《食品安全法》中规定原则性条款或者授权性条款，例如要求行政机关在确保最大程度的安全的情况下采取规制措施，或者授权行政机关进一步制定规范，以最大程度的兼顾风险和公共利益的需要，对转基因食品风险进行适当的规制。总的来说，在这一阶段，立法者的基本态度应该是为行政机关留有判断余地和选择自由。
五、结语
通过上面的分析，本文的结论是对转基因食品风险的法律规制应该围绕裁量权的授予、行使和约束进行，从行政裁量视角可以细致地观察行政机关如何进行转基因食品风险规制。我国目前对于转基因食品风险规制的制度实践还十分不完善，未来需要通过裁量权的行使和约束进一步完善我国转基因食品风险规制制度。从理论上来说，通过引入裁量理论，本文将对风险规制问题的关注重心从科学问题转向了法学问题，并且推动了研究从立法论向解释论, , , 的转向。从裁量理论的角度去讨论转基因食品风险规制问题的核心意义在于通过对转基因食品风险规制复杂性的阐述，确定一种对待规制的正确态度，即不应当用科学或者公共舆论去捆绑行政机关，使得行政机关疲于应付，无法去构建建立在“深思熟虑”基础上的行动框架。基于转基因食品风险问题的复杂性，应当赋予行政机关的看法以权威性，这是现代法治面对复杂问题的最佳选择。正如恩吉施所言，裁量获得法律和制定法承认的条件是将对具体案件中的公正、合目的性和合适的判断的最终决定权委托和托付给能胜任具体决定的人，这不仅因为人们不能通过更加具体的规则来排除不确定性的“剩余”，而且因为人们认为这个行为者或者负责判决的官员通过“苦思冥想”所提出的观点可以在限定裁量的一般标准之外成为法律正确性的标准。[70]从公众角度来看，必须理解行政机关所面临的复杂情境，并注意到过度监管可能带来的负面效应和巨额成本，[71]其基本立场应该是以理性态度看待转基因食品的风险。
注释:
[1] 陈景辉：“面对转基因问题的法律态度——法律人应当如何思考科学问题”，《法学》2015年第9期，第118页。
[2] 同上，第125页。
[3] 参见胡加祥：“转基因食品安全性的法律思辨——‘无罪推定’还是‘有罪推定’”，《法学》2015年第12期，第112页。
[4] 参见【德】英格沃·埃布森：“通过规制实现健康保护——范围、方法和程序概览”，《行政法学研究》2015年第4期，第35页。
[5] 参见【德】阿图尔·考夫曼：《法律获取的程序——一种理性分析》，中国政法大学出版社2015年版，第37页。
[6] 参见戚建刚：“风险规制的兴起与行政法的新发展”，《当代法学》2014年第6期，第5-9页。
[7] 有学者在阐述转基因食品强制标识制度和消费者知情权的关系时指出，“转基因食品强制标识是消费者知情权实现的有效保障，消费者知情权是转基因食品强制标识的基石。”参见张忠民：“论转基因食品标识制度的法理基础及其完善”，《政治与法律》2016年第5期，第119页。
[8] 例如，在美国，有大量支持强制标识以保护消费者权利的组织通过消费者运动对行政机关和企业施加压力，要求进行转基因食品的信息披露。例如“食品安全中心”（Center for Food Safety）、“乡村佛蒙特”（Rural Vermont）、“只要标识”（Just Label It）以及有机贸易联盟（Organic Trade Organization）等。See Andrew Amelinckx, “What You Need To Know About the New GMO Labeling Law” (Aug 8, 2016), available at http://modernfarmer.com/2016/08/gmo-labeling-law/ (Last visited: May 25, 2016).
[9] 巴尔教授对“大规模侵权”进行了系统研究。他指出，“大规模侵权”并非法律概念，可以理解为涉及大量受害人的权利和法益的损害事实的发生，涉及到一系列包括如何补偿受害人损害在内的一系列责任法上的问题。参见【德】克里斯蒂安·冯·巴尔：《大规模侵权责任法的改革》，贺栩栩译，中国法制出版社2010年版，第1页。
[10] 参见前注【1】，陈景辉文，第123页。
[11] 参见陈新民：《德国公法学基础理论》，法律出版社2010年版，第238页。
[12] 参见陈征：“基本权利的国家保护义务功能”，《法学研究》2008年第1期，第52页。
[13] 参见邓炜辉：“论社会权的国家保护义务：起源、体系结构及类型化”，《法商研究》2015年第5期，第13页。
[14] 参见龚向和、刘耀辉：“论国家对基本权利的保护义务”，《政治与法律》2009年第5期，第61页。
[15] See GROCERY MFRS. ASS'N v. SORRELL., 102 F.Supp.3d 583 (D.Vt. 2015), p.640.
[16] 同上,第632页。
[17] 应飞虎、涂永前：“公共规制中的信息工具”，《中国社会科学》2010年第4期，第116页。
[18] 王明远：《转基因生物安全法研究》，北京大学出版社2010年版，第20页。
[19] 陈海嵩：“风险社会中的公共决策困境——以风险认知为视角”，《科学社会管理与评论》2010年第1期，第100页。
[20] “习近平：占领转基因技术制高点”，人民网：http://world.people.com.cn/n/2014/0928/c157278-25754424.html （最后访问日期：2017年12月4日）。
[21] 【英】安东尼·奥格斯：“管制与侵权法之间的关系：目标与战略”，载【荷】威廉·范博姆、【奥】迈因霍尔德·卢卡斯、【瑞士】克丽斯塔·基斯林主编：《侵权法与管制法》，徐静译，中国法制出版社2012年版，第422页。
[22] 余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2013年版，第5页。
[23] 【英】保罗·P·克雷格：《英国与美国的公法与民主》，毕洪海译，中国人民大学出版社2009年版，第96-97页。
[24] 本概念结合了多位学者的概念。姜明安教授认为，行政裁量是“法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则，自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。”参见姜明安：“论行政自由裁量权及其法律控制”，《法学研究》1993年第1期，第44页。余凌云教授同意韦德和福赛的表述，认为“行政裁量是指在法律许可的情况下，对作为或者不作为，以及怎样作为进行选择的权力”。参见余凌云：“对行政自由裁量概念的再思考”，《法制与社会发展》2002年第4期，第62页。王贵松副教授认为，所谓行政裁量，是指行政机关在适用法律规范裁断个案时由于法律规范与案件事实之间的永恒张力而享有的由类推法律要件、补充法律要件而确定法律效果的自由。参见王贵松：《行政裁量的构造与审查》，中国人民大学出版社2016年版，第54页。
[25] David M. Driesen& Robert W. Adler& Kirsten H. Engel, Environmental Law(2nd Edition), Wolters Kluwer, 2011, p.162.
[26] 金自宁：“作为风险规制工具的信息交流——以环境行政中TRI为例”，《中外法学》2010年第3期，第381页。
[27] 王贵松：“风险行政的组织法构造”，《法商研究》2016年第6期，第15页。
[28] 参见戚建刚、易君：“论欧盟食品安全风险评估科学顾问的行政法治理”，《浙江学刊》2012年第6期，第154页。
[29] 参见【日】高桥滋：“日本转基因食品法制度的现状及课题”，《法学家》2015年第2期，第135页。
[30] “世卫组织：转基因食品应该进行具体个案的严格风险评估”，网易财经：http://money.163.com/14/0123/11/9J970EVC00253B0H.html#from=keyscan （最后访问日期：2017年3月27日）。
[31] European Commission, Guidance Document for the Risk Assessment of Genetically Modified Plants and Derived Food and Feed(Report), 2003, pp.7~8.
[32] 《农业部关于关于加强转基因食品安全管理提案答复的函》（2015年8月24日）。
[33] 参见【日】盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第81页。
[34] 参见前注【22】，余凌云书，第28~31页。
[35] 参见前注【24】，王贵松书，第48页。
[36] 参见【加】瑟乔·西斯蒙多：《科学技术学导论》，许为民等译，上海世纪出版集团2007年版，第13页。
[37] 参见【美】罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第51-53页。
[38] 例如有学者在分析我国药品审评专家委员会制度时指出，在我国风险管理实践中，实际上承担了科学政策和标准日常管理的中下层官员，在遴选和聘请专家方面，实际上有着相当大的裁量空间，他们甚至可以按照自己的好恶来聘请持有相同观点的专家，在这种情况下，专家实际上成为了行政机关和专业技术审评部门决定的“挡箭牌”或“传声筒”。参见宋华彬：“风险规制中的专家咨询”，载沈岿主编：《风险规制与行政法新发展》，法律出版社2013年版，第338页。
[39] 参见前注【28】，戚建刚、易君文，第155页。
[40] Eastern Research Group, inc., Financial Conflict- of- Interest Disclosure and Voting Patterns at FDA Advisory Committee Meetings (Report), 2009, p.2-2.
[41] United States Government Accountability Office, FDA Advisory Committees：Process for Recruiting Members and Evaluating Potential Conflicts of Interest(Report), 2008, p.15.
[42] 参见前注【28】，戚建刚、易君文，第160页。
[43] 参见王锡锌：“行政自由裁量权控制的四个模型——兼论中国行政自由裁量权控制模式的选择”，《北大法律评论》2009年第10卷第2辑，第315页。
[44] 赵鹏：“知识与合法性”，载沈岿主编：《风险规制与行政法新发展》，法律出版社2013年版，第76页。
[45] 参见前注【24】，王贵松书，第40页。
[46] 参见王贵松：“行政法上不确定法律概念的具体化”，《政治与法律》2016年第1期，第144-146页。
[47] 参见前注【4】，英格沃·埃布森文，第35页。
[48] 金自宁：“风险规制与行政法治”，《法制与社会发展》2012年第4期，第63页。
[49] 参见前注【46】，王贵松文，第144页。
[50] 参见余军：“‘公共利益’的论证方法初探”，《当代法学》2012年第4期，第20页。
[51] KA Leggio, Limitations on the Consumer's Right to Know: Settling the Debate over Labeling of Genetically Modified Foods in the United States, San Diego Law Review, Vol. 38, No.3, 2001, p.918.
[52] 参见付文佚：《转基因食品标识的比较法研究》，云南人民出版社2011年版，第222页。
[53] 参见张忠民：“美国转基因食品标识制度法律剖析”，《社会科学家》2007年第6期，第73页。
[54] 参见前注【51】，KA Leggio文，第923-924页。
[55] 参见前注【24】，王贵松文，第47页。
[56] 参见【美】卡斯·孙斯坦：《为什么助推》，马冬梅译，中信出版集团2015年版，第53~55页。
[57] 例如，我国《食品安全法》第二十一条规定，“经食品安全风险评估，得出食品、食品添加剂、食品相关产品不安全结论的，国务院食品药品监督管理、质量监督等部门应当依据各自职责立即向社会公告，告知消费者停止食用或者使用，并采取相应措施，确保该食品、食品添加剂、食品相关产品停止生产经营；需要制定、修订相关食品安全国家标准的，国务院卫生行政部门应当会同国务院食品药品监督管理部门立即制定、修订。”
[58] 参见前注【22】，余凌云书，第28~31页。
[59] 参见【德】罗伯特·阿列克西：《法：作为理性的制度化》，雷磊编译，中国法制出版社2012年版，第137页。
[60] “农业大省黑龙江明年5月起全面禁止转基因粮食作物”，澎湃新闻：http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1581874 （最后访问日期：2017年4月5日）。
[61] 按照农业部的介绍，安全评价分为实验阶段、中间实验、环境释放、生产性实验和申请安全证书五个阶段，遵循个案审查的基本原则。安委会的评审非常严格、分为三个组，食用安全组、环境安全组和分子特征，在安全性问题上是零容忍，出现任何一点问题都无法通过安全评价。“农业部：中国转基因安全评估较国际评估更严格”，新华网：http://news.xinhuanet.com/politics/2016-03/28/c_128839802.htm （最后访问日期：2017年4月6日）。
[62] 例如有学者提到有一些违法的转基因食物已进入多地多个品种的儿童食品之中，比如惠氏“S—26爱儿素婴儿配方豆粉”、伊利“胡萝卜营养米粉”、“含有转基因水稻Bt63成分的米饭”等，这些都未经过农业转基因生物安全评价。参见戚建刚、易君：“我国食品安全风险评估科学顾问的合法性危机及其克服”，《北方法学》2014年第2期，第93页。
[63] 同上，第91-92页。
[64] 参见戚建刚：“食品安全风险评估组织之重构”，《清华法学》2014年第3期，第71页。
[65] 参见前注【62】，戚建刚、易君文，第96页。
[66] 例如欧盟的标识阙值是0.9%（转基因成分来源获得欧盟批准）和0.5%（转基因成分来源未获批准），澳大利亚、新西兰、捷克、沙特阿拉伯、以色列的标识阙值是1%，瑞士、韩国的标识阙值是3%，日本、俄罗斯、泰国的标识阙值为5%。参见金芜军、贾士荣、彭于发：“不同国家和地区转基因产品标识管理政策的比较”，《农业生物技术学报》2004年第1期，第5页。
[67] Travis Nunzizato, “You Say Tomato, I Say Solanum Lycopersicum Containing Beta-ionone and Phenylacetaldehyde”：an Analysis of Connecticut’s GMO Labeling Legislation, Food and Drug Law Journal, Vol. 69, No.3, 2014, p.487.
[68] Food and Feed Products Produced from Genetically Modified Organisms and Amending Directive 2001/18/EC> (1830/2003/EC), C. EXEMPTIONS.
[69] 美国新的转基因食品标识法案就尝试为生产商和销售商提供标识选择，包括文字、图案、语音电话以及二维码方式，尽管这引起了很大的争议。See Andrew Amelinckx, “What You Need To Know About the New GMO Labeling Law” (August 8, 2016), available at http://modernfarmer.com/2016/08/gmo-labeling-law/ (Last visited: May 10, 2017).
[70] 参见【德】卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014年版，第145页。
[71] 有研究指出，转基因食品标识法律意味着巨大的守法成本，包括检测的成本、在生产和运输阶段分离转基因和非转基因原料的成本、食品价格上升的成本、行政机关监督的成本以及必须进行的处罚成本。此外，生产商也会通过诉讼对这一法律进行挑战。笔者认为，其中的关键问题在于最终的成本需要公众来负担。See Stephanie Amaru, A Natural Compromise; A Moderate Solution to the GMO& “Natural” Labeling Dispute, Food and Drug Law Journal,Vol.69, No.4, 2014, pp.593-594.
作者简介：曹炜，法学博士，中国人民大学法学院讲师。
文章来源：《清华法学》2018年第2期。
