摘要:  经济特区立法对全面依法治国和全面深化改革意义重大，但现行立法法和相关授权决定对于经济特区立法的规范较为粗疏，亟待充实发展。对于经济特区立法与地方性法规和地方政府规章共同涉及的实体或程序制度，可在部分借鉴后者既有规则的基础上予以确定，同时明确借鉴的范围和程度；对于经济特区二元立法权的选择适用，应重点讨论两种立法权的共同范围以及经济特区立法专有范围的区分；对于经济特区法规的变通限度，应基于由绝对禁区和额外限制构成的核心标准，以及由激励和谨慎的动态均衡形成的辅助标准综合确定。前述制度方案应通过制定专门的经济特区法统一实现，目前启动相关起草研究的时机也已成熟。该法可下设特区立法专章，系统实现前述重要制度的规范化，着重突出党的领导、授权体系、先行先试等制度元素，最终形成经济特区立法“基本法律+授权决定”的双核模式。

关键词:  经济特区立法 地方立法 立法变通 立法权选择 经济特区法

一、问题的提出

对于经济特区立法权的存废，学界长期存在争议。[1]2015年修改的立法法保留了经济特区立法权条款，在制度层面肯定了延续经济特区立法历史使命的必要性。[2]2018年9月，《国务院关于印发中国（海南）自由贸易试验区总体方案的通知》指出，“海南省要加强经济特区立法，建立与试点要求相适应的管理制度，建立公正透明、体系完备的法制环境”。[3]2019年2月，《中共中央国务院粤港澳大湾区发展规划纲要》强调，要“合理运用经济特区立法权，加快构建适应开放型经济发展的法律体系”。2019年7月，《中共中央国务院关于支持深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见》提出，要“用足用好经济特区立法权，在遵循宪法和法律、行政法规基本原则前提下，允许深圳立足改革创新实践需要，根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定”。2020年10月，《深圳建设中国特色社会主义先行示范区综合改革试点实施方案（2020－2025年）》明确，要“完善行政管理体制和经济特区立法。按程序赋予深圳在干部和机构管理、统筹使用各类编制资源等方面更大自主权。支持深圳扩宽经济特区立法空间，在新兴领域加强立法探索，依法制定经济特区法规规章”。这些重要政策文件一致表明，经济特区立法权在全面依法治国和全面深化改革过程中将继续扮演重要角色；自贸区、大湾区、示范区等新型经济特区的法治发展仍将以传统经济特区立法权为基础；变通功能将是新时代经济特区立法权发展的重点。

同当前迫切的现实需求相比，经济特区立法制度还存在较大完善空间。[4]其一，经济特区立法应当遵循的一般性规则尚不明确，包括有关立法规划、起草、审议、报批、备案、公布、解释等程序性规则，以及同上位法不抵触、不重复上位法等实体性要求。在这些方面，经济特区立法同一般地方立法存在某种程度的共性，因而具有借鉴一般地方立法规则的空间和可能。但能否借鉴、如何借鉴以及借鉴的限度何在，还需学理层面的解释和分析。其二，经济特区立法相较于一般地方立法，具有明显的特殊性，实践中会遇到一些特殊问题。例如，同时享有经济特区立法权和一般地方立法权的立法主体针对特定事项立法时，如何在二元立法权中选择；经济特区立法可变通法律、行政法规、地方性法规，变通的限度应如何把握；等等。这些实践难题，都有待在制度层面具体建构。其三，经济特区立法的各项规则，需要通过规范化的形式呈现，以实现经济特区立法的法制化。但选取何种法制化形式，以及法制化的内容如何安排，还有待深入探讨。

本文将对上述三项重要议题逐一回应，提出经济特区立法对一般地方立法程序性规则和实体性规则的借鉴方案，经济特区立法特殊立法规则的设计，以及制定统一经济特区法、实现经济特区立法法制化的初步构想。

二、经济特区立法适用的一般性规则

经济特区立法制度的完善，首先需要明确和细化一般性的程序规则和实体规则。如能借鉴立法法中已有的地方性法规、地方政府规章的程序和实体规则，将在一定程度上节约立法成本。

（一）经济特区法规对地方性法规制定制度的借鉴

经济特区法规并非地方性法规中的一种，但两者具有深刻的内在关联。从立法权的归属情况看，地方性法规和经济特区法规的制定主体均为省、市的人大及其常委会。从立法技术层面分析，“标题是法律整体的一部分，其法律效力不受限制，经常成为很有价值的辅助解释工具”。[5]立法法对于经济特区法规的规定，恰好位于第4章第1节，该节的标题是“地方性法规、自治条例和单行条例”。由于自治条例和单行条例只存在于民族自治地方，立法法第4章第1节的内容安排和对标题的表述，某种程度上意味着，立法者倾向于认为经济特区法规与地方性法规具有内在共性。因此，经济特区法规的制定，借鉴地方性法规的制定程序和实体性规则，是有一定合理性的。

但经济特区法规同地方性法规毕竟存在差异。在权源上，根据立法法第72条、第73条，制定地方性法规属于职权立法；但根据第74条，制定经济特区法规依据的是全国人大及其常委会的授权，属于授权立法。在效力上，立法法第72条第1款要求地方性法规“不同宪法、法律、行政法规相抵触”，但第90条第2款却允许经济特区法规“对法律、行政法规、地方性法规作出变通规定”。在实践中，当经济特区的范围与所在地的市的范围不完全重合时，经济特区法规只能在经济特区适用，而不能扩展到全市范围内适用。[6]可见，经济特区法规在本质上不同于地方性法规，[7]经济特区立法对地方性法规的制定程序和实体规范的借鉴也是有限的。

1.程序性规则的部分借鉴

理论上讲，在立法规划、起草、审议、解释、公布等程序性安排上，没有必要对经济特区法规和地方性法规适用不同的制定规则。经济特区法规的制定，可以直接适用地方性法规的制定程序，或在其基础上略微调整。目前，四个市级经济特区的立法实践，也的确是按此方式进行的。根据《深圳市制定法规条例》（2016年）、《珠海市制定法规条例》（2016年）、《厦门市人民代表大会及其常务委员会立法条例》（2016年）和《汕头市立法条例》（2019年）的规定，经济特区法规和地方性法规在规划、起草、审议、解释等环节的规则完全共享，唯一存在差异的是公布环节。深圳对于经济特区法规和地方性法规的公布不作区分，市人大制定的法规由主席团公布，市人大常委会制定的法规由常委会公布；珠海、厦门由市人大制定的经济特区法规由主席团公布，市人大制定的地方性法规、人大常委会制定的经济特区法规和地方性法规均由人大常委会公布；汕头关于经济特区法规公布程序规定，人大制定的由主席团公布，人大常委会制定的由常委会公布。此外，四个市级经济特区均对经济特区法规和地方性法规的公布载体作了一致性规定。可见，对于经济特区法规和地方性法规的制定程序，各地倾向于不作区分；对于公布主体的规定，各地虽略有差异，但这种区分并非理论上的必然。

经济特区法规和地方性法规在制定程序方面的差异，主要存在于批准环节。根据立法法第72条第2款、第97条和第98条，设区的市制定地方性法规要遵循“批准—备案—撤销”的程序，而经济特区法规的制定仅受“备案—撤销”的程序控制。对于经济特区立法过程中批准程序的缺失，曾有学者提出批评，认为“经济特区授权立法所制定的法规虽层层备案，但基本上是层层不查，监督最终流于形式”。[8]这故然有一定道理，但从经济特区立法权设置的初衷来看，经济特区法规的制定无须经过批准。经济特区承载着“改革窗口和试验田”的价值期待，[9]授权立法的核心目标在于宪法第3条第4款规定的“充分发挥地方的主动性、积极性”。以备案作为核心控制机制，本质上是对自行生效的经济特区法规作出合乎授权决定的“无罪推定”，赋予其更大的自主性空间。[10]同时，批准程序的缺失并不会削弱中央对经济特区法规的监督力度：备案是对法规生效后的监督，批准是对法规生效前的监督，[11]在备案审查制度不断完善的今天，二者的关键区别，某种意义上在于监督启动的时间，而非实际监督的效果；经济特区法规制定程序中的“全国人大常委会+国务院+省人大常委会”的备案主体三元结构，相较于设区的市地方性法规制定程序中的“全国人大常委会+国务院”的二元结构多出一道“防线”；针对经济特区法规最具“越界”风险的变通功能，立法法第98条第5项专门设置了“说明变通情况”的额外备案要求；根据立法法第97条，地方性法规撤销机制的效力对象仅是具体的制度文本，经济特区法规撤销机制的效力对象，却可能是相应的立法授权，中央对于经济特区立法的监督和控制力度显然更大。总之，经济特区法规的备案和撤销均严于地方性法规，即便缺少批准环节，也不会影响“中央的统一领导”。

2.实体性规则的部分借鉴

第一，关于“不抵触”。立法法第72条第2款规定的地方性法规“不同宪法、法律、行政法规相抵触”，通常被解读为“不与特定上位法的具体规定相悖”。[12]有学者认为，经济特区法规也适用这一规则。[13]但是，同样是为明确法规与上位法的关系，立法法第95条第2款针对“根据授权制定的法规”，使用的却是“不一致”的表述。“不一致”与“不抵触”的区别至少有三：（1）“抵触”意味着对规范内容间差异状态的否定评价，可能导致存在差异即不合法的结果；“不一致”仅是对规范差异状态的客观描述，无主观评价色彩，是否适当或合法须经有权机关依法判断。[14]（2）立法法第73条明确了地方性法规执行上位法、处理地方性事务及先行立法三类功能，前两个功能均要求地方性法规不得抵触的对象是上位法的基本原则和具体规定，但在先行立法情形中，因暂无直接对应的上位法，不抵触的对象只能限定为相关上位法的基本原则。（3）各授权决定均要求经济特区法规“遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则”，故立法法第95条第2款规定的“根据授权制定的法规”中“不能确定如何适用”的“不一致”的对象，仅限于法律和行政法规的具体规定。综上，经济特区法规对“不抵触”的适用须区分具体情况，如表1所示：

（表1）

第二，关于“不重复上位法”。立法法第73条第4款要求，地方性法规对上位法已经明确规定的内容一般不作重复性规定，经济特区法规的制定对该原则的适用则应视具体情况讨论。一方面，经济特区法规须有上位法依据（即便是宏观抽象的），在文本上或体现为对上位法重要原则的重申与强调，这种形式上的重复深蕴践行宪法第3条第4款“中央的统一领导”和第5条第2款“维护社会主义法制的统一和尊严”的动机，对经济特区法规促进先行先试、变通等“地方主动性”的充分发挥颇为关键，且位于立法法第73条第4款“一般”的限定所构建的弹性范围内，故不宜简单视作“重复上位法”。另一方面，基于试验田定位和变通上位法的功能，[15]以及经济特区兼有地方性法规和地方政府规章制定权的制度现实，经济特区法规直接重复上位法的具体规则，在理论与实践中均无必要，当然接受“不重复上位法”原则的规制。

第三，关于“重大事项立法权属人大”。立法法第76条规定，涉及本行政区域特别重大事项的地方性法规须由人大通过，这同样适用于经济特区法规。其一，“经济特区”属于第76条的“行政区域”。从1980年《广东省经济特区条例》第1条的“划出一定区域”，[16]到立法法第74条“经济特区所在地的省、市”，经济特区均以宪法第30条规定的正式行政区划为基础。而2010—2011年四个市级经济特区范围扩大到所在市全域，是国务院依据宪法第89条第15项批复的结果，该项中的“区域”即宪法第30条所规定“省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市”等行政区域。其二，立法法第4章第1节呈现“分—分—分—总”的条文结构：第72、73条聚焦地方性法规，第74条聚焦经济特区法规，第75条聚焦自治法规，第76条至第79条是对前述三类立法共性问题的统一规制。因此，除第75条的自治法规制定权明确专属于人大，不存在人大与常委会立法权的划分需求外，地方性法规和经济特区法规在逻辑上均属于第76条的规范射程。其三，第76条旨在矫正部分地方人大的地方性法规制定权长期被常委会架空的情形，[17]而该问题在经济特区法规层面同样存在，[18]因而具有适用第76条的现实需求。

（二）经济特区规章对地方政府规章制定制度的借鉴

经济特区规章大量存于市级经济特区，[19]虽在宪法和立法法中无直接依据，其法律地位却得到了地方规范性文件的确认。如2001年深圳市法制局《关于我市行政机关行政执法适用法律的指导意见》（深法制〔2001〕232号）规定，“根据特区法规授权为实施特区法规制定的特区规章，与特区法规共同适用”，“市政府规章包括市政府根据较大市立法权制定的在全市内适用的规章（下称全市规章）和市政府根据全国人大及其常委会授权制定的在特区内适用的规章（下称特区规章）”。可见，经特区规章和地方政府规章被统称为“市政府规章”。经济特区规章和地方政府规章的内在关联，构成了经济特区规章得以借鉴地方政府规章相关制定制度的基础。

经济特区规章与地方政府规章又存在区别。在权源上，经济特区规章源于全国人大或其常委会的授权决定，属授权立法；[20]地方政府规章源于立法法第82条，属职权立法。立法目标上，经济特区规章旨在率先制定一些新的法律规范或突破某些现行的不适应特区发展的法律规范；[21]地方政府规章旨在“执行法律、行政法规、地方性法规的规定”。在立法事项范围上，相关授权决定对经济特区规章的立法范围并无具体限制，仅要求“遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则”；立法法第82条第3款则规定地方政府规章的立法范围限于城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护三类事项。在效力范围上，经济特区规章以经济特区范围为界，地方政府规章则以该政府的管辖的行政区划为界。这些差异性决定了经济特区规章在借鉴地方政府规章的制定制度时同样需要结合具体情况划定相应的界限，而非直接“拿来”。

在立项、起草、审查、决定、公布、解释等程序制度方面，经济特区规章原则上可以适用地方政府规章的制定程序。在理论上，就批准制度而言，根据立法法第83条指向的《规章制定程序条例》第27条第2款，经济特区规章同样由经济特区所在市政府常务会议或者全体会议批准；就撤销制度而言，根据立法法第97条第3项、第5项、第6项的规定，由国务院、所在市人大常委会和所在省政府行使经济特区规章的撤销权；就备案制度而言，可适用立法法第98条规定的设区的市政府规章的备案程序。在实践中，《深圳市人民政府立法工作规程(试行)》（2019）、《厦门市人民政府制定规章和拟定法规草案的程序规定》（2008）、《珠海市人民政府规章制定办法》（2003）等均对经济特区政府规章和地方政府规章的程序作同一规定。

类似地，经济特区规章基本可适用所在设区的市政府规章的实体制度。但关于经济特区立法对立法法第82条第5款的适用，即经济特区规章可否对经济特区法规进行临时（两年）替代的问题，要基于经济特区规章和地方政府规章的差异性具体讨论。其一，经济特区规章的临时替代具有必要性，经济法规相对于经济特区规章具有更高的效力位阶，而经济特区规章在制定程序上更为便捷。其二，经济特区规章的临时替代具有可行性，其与经济特区法规一样，不受城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护等三类立法事项范围的限制，因而在两年替代期满后，可以相同口径直接向经济特区法规平稳过渡。其三，由于本身不具有变通功能，经济特区规章不能临时替代涉及变通事项的经济特区法规。

综上，经济特区立法对地方性法规和地方政府规章制定规则的借鉴有三种情形。首先，基于两类立法相似性，经济特区立法直接适用地方性法规和地方政府规章相应制定规则，但却同时面临两类困境：一是这种“直接适用”方案主要是对立法实践的归纳和学理阐释的结果，缺乏高阶规范直接、具体的确认；二是各经济特区的现行立法分别规定却又大同小异的现状造成规范叠床架屋，拖累法治效率。其次，基于两类立法的差异性，经济特区立法在对地方性法规和地方政府规章相应制定规则基础上略加变化后再予适用，主要面临应在哪些方面变化、如何变化、变化程度为何等标准不明而导致各地规定相对随意的问题。最后，由于经济特区立法的特殊性致其无法借鉴地方性法规和地方政府规章的既有规则，相应空白的填补只能寄望于经济特区专门规则的建构。解决前述三种情形的“最大公约数”指向法律层面的统一回应，但目前抽象授权决定显然无法担当这一重任，亟待变革。

三、经济特区立法过程中的选择与变通

（一）二元立法权的选择适用

经济特区的范围与其所在地的市的范围重合。哪些事项应制定特区法规，哪些事项应制定一般的地方性法规，是经济特区立法实践中的常见问题。在学界早期研究中，以“先行立法”“特殊问题”等作为区分标准的观点颇具代表性。[22]但却面临如下问题：关于“先行立法”，根据立法法第73条第2款，地方性法规同样具备该功能，现实区分度有限；在经济特区立法实践中，以深圳为例，“先行立法”仅占法规总数的1/3，且“随着国家法制越来越完善，深圳经济特区先行性立法的空间越来越小”，[23]对上位法的变通、补充、细化以及行政法制、环境保护、城市管理及精神文明领域等占经济特区法规数量2/3的非先行立法领域，才是亟待区分的“重灾区”。[24]至于“特殊问题”，则面临内涵界定及判断标准明确性的双重诘问。笔者认为，选择适用标准可依如下逻辑建构。

1．经济特区二元立法权的结构逻辑

假设有待立法事项x，其究竟属于何种立法权的“射程”，共有四种排列组合的可能，见图2。[25]

（图2）

情形①为经济特区两类立法权的交叉范围，是重点区分领域；情形②为地方性法规和地方政府规章制定权的专属范围；情形③为经济特区立法权的专属范围；情形④为两类立法权共同排斥，无需讨论。

情形②是否实际存在？宏观上，对地方性法规和地方政府规章制定权专属范围的划定，可从空间和内容两类标准展开。从空间上看，长期以来，四大市级经济特区与其所在市的区划不完全重合，两者区分比较明确。但随着国务院先后将四个市级经济特区范围扩大到所在市全域，空间标准丧失了实际价值，内容标准由此成为划定两类立法权适用范围的关键因素。中观上，四部市级经济特区的授权决定对立法范围仅原则性表述为“根据经济特区的具体情况和实际需要”；立法法第72条第2款对市级地方性法规的立法范围也笼统表述为“根据本行政区域的具体情况和实际需要”。官方将其内涵解释为：避免贪大求全的倾向，即立法要有针对性；所规范的事项限于本行政区域。[26]可见，对两类立法权范围的现行规定并无本质差异。[27]微观上，根据立法法第72条第2款和第82条第3款，设区的市立法权仅限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护三类事项；而经济特区立法权的具体范围则无明确限定。在实践中，以深圳特区立法为例，行政法制、环境保护、城市管理以及精神文明等内容仅占到立法总量的1/3，[28]经济特区立法基本能够包含设区的市立法的规制范围。综上，情形②不具备现实可能性。

2.经济特区立法权的专属范围

情形③的划定标准主要有三项。（1）事项属性。当x事项涉及国家赋予经济特区的特殊政策时，属于经济特区立法权的专属范围，如《深圳市制定法规条例》第7条的规定。（2）事项范围。当x事项超出城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护三类事项的范围时，经济特区立法权就成为唯一选择。但是，这种立法范围倒逼出的“唯一选项”，须契合经济特区立法的规范特色与制度目标，[29]否则仍涉嫌立法权滥用。（3）变通标准。四部授权决定要求经济特区法规须“根据宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则”。在文义上，法律和行政法规中除基本原则外的其他规定均非经济特区法规必须“根据”的对象；在程序上，这种针对具体规则的“不根据”只须报法定机关备案，即可确立合法性。相形之下，立法法第72条第1款要求地方性法规“不同宪法、法律、行政法规相抵触”，并无任何变通的余地。因此，当x事项包含变通上位法的内容，且这种变通可能获得相关备案机关的依法确认时，制定经济特区法规就成为唯一的选项。

3.重合事项的立法形式选择

情形①是指，当x事项属于城乡建设与管理、环境保护或历史文化保护的范围且无需变通上位法时，两类立法权的选择标准。

首先应明确经济特区立法之“特”的制度内涵。其一，经济特区之“特”的共有内涵。1979年7月《中共中央国务院批转广东省委、福建省委<关于对外经济活动实行特殊政策和灵活措施>的两个报告》同意先在深圳、珠海试办“出口特区”，汕头、厦门再择机跟进。[30]此时的“特”主要包括经济转轨的试验场、对外开放的窗口、示范地与辐射源以及促进香港澳门的繁荣稳定。[31]1980年5月中共中央、国务院的“41号文件”正式将“出口特区”改为“经济特区”，“特”的内涵从“外贸出口”拓展到更宏观的“经济”。[32]1981年7月19日《中共中央国务院批转<广东、福建两省和经济特区工作会议纪要>的通知》，将经济特区之“特”拓展至规划和建设、进出口关税优惠、简化出入境手续、劳动工资制度改革、国内出口商品以外汇结算、在指定范围内使用外币、积极筹措特区建设资金、引进外资参与重要基础设施建设、制订各项单行法规、赋予特区管理机构充分权力自主处理问题等。随着新型经济特区不断涌现，“特”的内涵变得更加丰富多元。其二，各经济特区之“特”的专门内涵。这既体现在经济特区类型上，如传统经济特区与新型经济特区、专项经济特区（如自由贸易）和综合实验区等；也体现在各经济特区的具体定位上，如“深圳毗邻香港，珠海靠近澳门，汕头是因为东南亚潮州人多，厦门是因为闽南人在海外经商的很多”，[33]海南作为唯一的省级经济特区，承担自由贸易试验区、国际旅游岛等多项建设任务等。总之，若x事项之“特”明确符合经济特区的建设目标，则即使属于地方性法规和地方政府规章的三类事项范围，理论上仍可选择经济特区立法的形式。当然，这还需要结合具体情况具体评估，对此，经济特区立法机关应具有一定的自主性空间。

倘若x事项不具备特殊经济安排意图，也不必然排除经济特区立法权的适用，原因有三。其一，随着大量新型经济特区的涌现，纯粹的经济目标导向不再具有唯一性，但经济因素在特区建设发展中的核心地位并未改变，因而不能简单“一刀切”。其二，经济特区法规报全国人大常委会、国务院和省级人大常委会备案，控制重心在“中央”；地方性法规报省级人大常委会批准并报全国人大常委会和国务院备案，控制重心在“地方”。在当今中央和地方互动尤其是利益博弈渐趋复杂的情况下，央地双方对x事项的敏感度可能不同。因此，如何在x事项立法形式选择的过程中，深入贯彻十九届四中全会“健全充分发挥中央和地方两个积极性体制机制”的精神，需要考量更深远的央地关系因素，而不宜仅仅局限在经济特区立法的狭隘层面“就事论事”。其三，经济特区对两类立法权的偏好在不同历史阶段存在差异。如2000年以来，深圳对于经济特区立法权的行使就变得相对谨慎。[34]为了在特定历史阶段维护立法权结构的内在均衡，理应预留一定的制度弹性。

综上，重合事项立法形式选择的关键在于赋予经济特区一定的自主空间。关于选择主体，可由经济特区人大担当，因为立法权选择当然属于《立法法》第76条的“特别重大事项”。关于自主程度，目前缺乏明确的规范依据，且备案、裁决制度亦会削弱选择结果的终局性，因此还要寄望于经济特区人大与备案或裁决机关间沟通协商机制，[35]在法律层面的科学建构和有效实施。关于经济特区二元立法权的选择逻辑，见图3：

（图3）

（二）经济特区法规的变通限度

变通立法不仅在新时代有继续发挥作用的空间，[36]甚至是经济特区法规未来发展的重点。[37]一方面，宪法序言第七段要求“坚持改革开放，不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义市场经济”，“健全社会主义法治，贯彻发展新理念”；另一方面，宪法第5条第2款和立法法第4条又强调“维护社会主义法制的统一和尊严”。因此，应明确变通的规范限度，以实现两者关系的均衡，但现行法律却并无规定。[38]笔者认为，判断标准包含两个层次。

1.核心标准

立法法仅允许两类地方立法变通上位法，相较于经济特区法规，第75条第2款对于自治法规的变通的规定更加明确。克莱默（Ernst A. Kramer）指出，“对于不明确的规定，借助针对相同或类似情形作出的规则，可以消除该规定产生的不明确性”。[39]因此，可通过与自治法规变通制度的类比，初步分析经济特区法规的变通限度，依据在于：（1）两者均具有变通上位法的功能；（2）两者均反映特定区域的特殊立法需求；（3）地方人大是两者制定主体的最大公约数。当然，两者在制度基础、变通目标上有所差异，因此类比分析只能提供初步参考，还有待法律层面正式、具体地确认。

自治法规变通权位于立法法第75条第2款，该款同时规定了四种不得变通的具体情形。相形之下，立法法对经济特区法规变通权的规定直到第90条第2款（位于第5章“适用与备案审查”）才出场，且缺乏具体变通标准的设定，这曾招致学界的批评：“立法法在经济特区授权立法的授权规定中，并没有变通权的规定，在适用与备案一章中突然冒出该条款的规定，这在立法上是相当不妥的，它涉及到该条款的法定依据与合法性的问题。”[40]

立法法对两种地方立法变通的差异化处理，原因有三。其一，自治法规变通权具有相对明确的宪法依据，但立法法对经济特区法规变通权的规定，实际上是在相关授权决定先行实施后，倒逼基本法律追认的结果，规范地位难以和自治法规同日而语。其二，民族区域自治法第3章列举了民族自治地方的27类自治权，广泛覆盖民族区域自治的方方面面，更宜由立法法统一设置变通范围；而大多数经济特区立法聚焦市场经济和城市管理，[41]潜在变通内容相对集中，技术上可通过专门的经济特区法律明确变通的具体规则，立法法仅作原则性规定即可。其三，民族区域自治制度是我国基本政治制度之一，而经济特区法规主要作为先行先试的制度工具，制度地位落差较大。

正因为自治法规的制度地位比经济特区法规更加显赫，“自治法规变通的禁区作为经济特区法规变通的核心禁区”的判断，就构成了克卢格（Ulrich Klug）所谓的“举重以明轻”的“当然论证”（argumentum a maioriad minus）；[42]而除了核心禁区外，经济特区法规的变通还应遵循其他额外限制。这就构成了核心变通标准的双层内涵。

“绝对禁区”可通过化用立法法第75条第2款对自治法规变通的四种禁止情形的方式确定，即：宪法、经济特区基本法律、法律和行政法规的基本原则以及有关法律、行政法规专门就经济特区所作的规定。[43]其中，宪法文本相对明确；经济特区基本法律尚付阙如，可暂时理解为经济特区授权决定；法律、行政法规专门就经济特区所作的规定在规范上易于确定。[44]关键是学界对法律和行政法规“基本原则”的理解莫衷一是：或认为“法律或行政法规的基本宗旨、基本指导思想、所需确立的基本制度以及该法律或行政法规总则中规定的贯穿于该整个法律或法规的总的原则、规则”；[45]或认为“作为法的渊源，且必须是经过高度抽象、概括的‘根本规则’，具有全局性、稳定性和规律性”；[46]或认为“贯穿于法律和行政法规之中的精神”。[47]笔者认为基本原则的判定因素有三。其一，基本原则应以规范形式呈现，而不应局限于纯粹的学理解释。而“贯穿规范文本始终的精神”虽然具有基本原则的特质，但若仅囿于主观判断层面，缺乏明确的条文支撑，则同样难以成立。其二，原则是“要求在事实上和法律上可能的范围内尽最大可能被实现的规范”。[48]而基本原则区别于一般原则的关键，在于“无例外地普遍适用”。如立法法第3条规定的“坚持中国共产党的领导”，是排斥任何例外的基本原则；第88条的“上位法优于下位法”，则由于变通立法的存在，只能归为一般原则。问题是，既然立法法第75条第2款将自治法规的变通禁区明确为“基本原则”，那么对于制度地位较低的经济特区法规来说，是否应将其变通禁区从基本原则扩充至一般原则呢？笔者认为不必。经济特区法规以先行先试为核心使命，以适当变通为制度特色，本身就是“维护社会主义法制统一”的形式例外。而且，基于绝对禁区与额外限制的二元划分，基本原则属于绝对禁区，一般原则更宜置于额外限制的场域中具体讨论。其三，法律规范通常将基本原则置于第1章“总则”部分，一些基本原则甚至本身就冠以“原则”的表述。[49]一般来说，法律文本中明确表述为“原则”的，大多属于基本原则，而一般原则却往往需要从具体规则中提炼得出。这也再次说明，不宜将一般原则纳入经济特区法规变通权的绝对禁区，因为具体规则属于经济特区法规可变通的范围。

“额外限制”是指在绝对禁区的基础上，经济特区法规变通权的实施，还应遵循的其他限制性规则。如备案审查标准体系中的适当性标准，针对一般规范性文件应慎重适用，而对变通规定则必须适用，其又可分为“必要”和“可行”两个子标准——前者反对“为了变通而变通”，后者则主要指向可操作性、符合国家法治发展进步方向以及对地方管理需要和国家法治统一的协调。[50]不过，鉴于经济特区和民族自治地方两种变通立法的属性差异，“必要”和“可行”的具体适用同样需要进一步的细化和类型化。正如官方承认的：“对‘不适当’程度的判断，更多的是实践把握问题，很难脱离具体的案例来抽象普遍适用的判断标准。”[51]此外，由于每个经济特区的具体定位各异，因此，除统一的绝对禁区外，对各经济特区法规变通权的具体限制，还应在一定程度上结合各自的实际情况，进行个性化设置。其一，立法法未统一明确额外限制的具体内容，这在某种意义上回应了不同经济特区具体需求的差异。其二，各经济特区授权决定，应以该经济特区特定目标实现的帕累托最优，作为判断应否以及如何设置额外限制规则的核心基准。其三，在制度实践层面，额外限制目前是客观存在的，它以差异性、碎片式、个案化的方式融入了各经济特区根据相关授权决定所制定的具体经济特区法规，这体现了对经济特区法规灵活性的基本尊重。

2.辅助标准

在2003年8月召开的全国人大有关部门领导和专家关于经济特区立法权的座谈会上，时任全国人大常委会办公厅研究室副主任的尹中卿指出，“授权是对一般的破例，所以授权才是一种优惠，是比优惠政策更高层次的优惠，是最大的优惠。”[52]其中，“更高层次”“最大”的表述，彰显了中央对经济特区立法的“激励”意图，而“破例”则蕴含了理性控制的“谨慎”策略。对这两个要素的综合把握，有助于从外部构建经济特区法规变通的辅助标准。

关于“激励”。其一，现行地方立法制度本身蕴含“激励”的意图。关于现行宪法下放地方性法规制定权的背景，1982年4月22日彭真在第五届全国人大常委会第二十三次会议上作的《关于中华人民共和国宪法草案的说明》中解释为：“我们国家很大，一个省就有几千万以致上亿人，相当一个大、中国家，各地政治、经济、文化发展很不平衡，这样规定，有利于各地因时因地制宜，发挥主动性、积极性，加速整个国家的建设。”[53]其二，经济特区立法范围的宽松化倾向。1999年5月，在珠海召开的全国人大常委会法工委立法法起草研讨会上，与会者普遍认为立法法（征求意见稿）关于“根据授权制定的在经济特区实施的法规，应属于经济体制改革和对外开放方面的事项”的规定，相较于既有授权决定的“根据具体情况和实际需要”有所限缩，因此一致建议：根据经济特区发展及授权立法实施的客观情况，适当放宽经济特区授权立法的权限范围，并提供了三种备选表述方案：概括式规定；反向规定不能涉及的事项；不作具体规定而仅明确“根据有关授权决定”。[54]2000年的立法法第65条最终选择了最具激励性的第三种方案。其三，在实践中，经有权机关确认，经济特区法规优先于上位法适用的实例不胜枚举。如在“山西省闻喜县粮油供应中心、粮油贸易公司诉海南省三亚市工商行政管理局”案〔（2000）三亚行终字第20号〕中，两审法院均认定：“《海南经济特区企业法人登记管理条例》虽然与公司法不尽一致，仍可直接适用”。又如，最高法院行政庭曾于2004年2月5日在北京召开专家座谈会，研究“在深圳特区成立的外商投资企业进行清算如何选择适用《外商投资清算办法》和《深圳经济特区企业清算条例》问题”，最终决定优先适用深圳特区法规。[55]

关于“谨慎”。其一，宪法第5条第2款和立法法第4条“维护社会主义法制统一”的规定，从根本上窒息了经济特区立法不受任何立法审查的可能。其二，经济特区立法的制定与实施，均受到严格的规制。如，立法法第74条“根据全国人民代表大会的授权决定”；第95条第2款“根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决”；第97条第七项“授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权”；等等。其三，由于具有变通功能，经济特区法规的备案，比地方性法规和地方政府规章备案的要求更严格。如，第98条第五项“应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况”。根据2019年12月16日第十三届全国人民代表大会常务委员会第四十四次委员长会议通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》第11条第2款，对变通情况的说明被进一步明确为“内容、依据、理由等”。

就经济特区法规的制度定位与发展趋势而言，“激励”是主旨，“谨慎”是保障。在特定立法过程中对两者配比的准确拿捏，可由经济特区和备案机关通过适当的沟通协商机制共同把握。因此，在法律层面对相关制度体系的统一建构，就成为前述机制法制化的最佳路径。

四、规范经济特区立法权的法制化形式

前文关于经济特区立法制度发展方案的落实，均需选择一个科学的规范路径以最终实现法制化。逻辑上，备选路径有二：（1）延续分别授权的传统，仅对各经济特区的授权决定予以细化；（2）在基本法律中统一规定经济特区立法制度，并实现对相关单行授权决定的有机整合。其中，前一路径可能面临四个难以逾越的困境：授权决定在规范性、稳定性、权威性等方面弱于全国人大及其常委会制定的法律；分别授权的方式同“社会主义法制统一”基本原则的形式张力将被延续甚至扩大；对各经济特区立法共性问题的重复规定耗费立法资源，拖累法治效率；授权决定仅聚焦经济特区立法的制度规则，难以系统回应经济特区发展法制化的全局性议题。

可见，经济特区立法制度的根本性完善不宜头痛医头，也难以小修小补，应采用第二种路径，由法律确立全面性、体系化、协同式的解决方案。毕竟在当前我国过渡型的中央与地方立法关系中，探索性与试验性立法的“先零售”“后整售”特征是相当典型的。[56]乃是其具体的备选路径有二：（1）修订立法法，全面充实经济特区立法制度；（2）制定统一的经济特区法，系统回应经济特区发展法治议题。作为国家立法制度的基本规范，立法法并非细化建构经济特区立法具体制度规则的适当载体，而且在2015年修订之后，短期内专门为经济特区立法制度的细化重启修订的可能性亦不大。因此，制定统一的经济特区法，是解决新时代经济特区法治建设的最佳选择。

在1997年3月的第八届全国人大第五次会议上，32位人大代表曾提交建议制定经济特区法的“第502号议案”。同年11月，全国人大财经委员会在回复中指出，“既有授权决定基本能适应经济特区现阶段法制建设的需要，至于一些涉及经济特区的大的方针政策，目前主要由国务院根据特区发展建设的需要通过行政法规加以解决，是否需要进行专门立法还需进一步研究。”[57]当时“还需进一步研究”的原因有三。其一，1993年全面展开的市场经济体制改革，增加了经济特区体制、经济特区同一般地方的关系等关键问题的不确定性，理论界和实务界争论较多，一些重要制度尚待摸索，缺乏起草经济特区法的基础。其二，回复意见将经济特区法制直接等同于经济特区立法，立法法起草工作于1993年下半年启动，1997年已进入全面攻坚阶段，[58]自然认为即将出台的立法法能够在相当程度上整合经济特区法的功能。但事实证明，经济特区法制不能简单等同于经济特区立法，2000年的立法法也并未全面规制经济特区立法制度。其三，虽然早在20世纪80年代，学界就出现了制定经济特区法的呼声，但却罕见关于该法结构、内容乃至条款的具体研究，更遑论形成相对成熟的草案建议及说明，理论储备不足。

随着中国特色社会主义法治建设迈进新时代，在经济建设和全面依法治国共同构成的宏观背景下，经济特区法制面临的情况愈加复杂。（1）规范依据不充分影响制度的稳定性，如经济特区法规的变通权缺乏明确的宪法依据，而经济特区规章甚至连立法法依据也并尚明确。（2）条文抽象对立法实践的消极影响，如经济特区二元立法权选择标准不清、经济特区法规变通权的范, 围和限度不明。（3）实践不规范诱发的合法性障碍，如粤、闽、深三地的授权决定由全国人大常委会作出，不符合立法法第74条“全国人大授权”的规定；粤、闽的授权以“决议”的形式作出，不符合第74条通过“决定”授权的规定。（4）立法法与授权决定关系不协调诱发制度紊乱，如分别授权进路导致各经济特区立法叠床架屋，对市级经济特区及其所在的省同时授权导致省、市经济特区法规间位阶关系失调。[59]（5）对新时代法制建设新情况、新问题回应乏力，如在经济体制改革不断深化的情况下，部分地方在某些方面政策的灵活度上与经济特区逐渐趋同，甚至超过了传统经济特区，对此，应如何继续发挥经济特区的示范作用？此外，新型经济特区与传统经济特区的法制协调也是亟待解决的重要议题。

可见，当年认为可以作经济特区法替代选项的授权决定、行政法规，如今看来，已不能全面有效地回应经济特区法制建设的新问题，23年前的“进一步研究”也已到了决断之时。笔者认为，应转变认知，解放思想，适时启动统一经济特区法的起草研究工作。这主要体现为四个方面的价值。

第一，契合中国特色央地关系的基本格局。在中国特色央地关系的背景下，经济特区属于特殊的“地方”，宪法第3条第4款也就成为新时代经济特区法制建设的逻辑起点与制度归依：既要保持社会主义法制的统一性，又要发挥各经济特区的优势、调动各方面的主动性和积极性。[60]一方面，统一的经济特区法有利于在各经济特区定位有异、功能有别的基础上，最大限度彰显“中央的统一领导”。通过法律依据、核心原则、关键制度等基础要素的规范化和体系化，将经济特区的发展深度嵌入中国特色社会主义新时代的宏观背景。另一方面，关于经济特区窗口和试验田的定位，既充实了先行先试、合理变通、经济创新和财税改革的地方“积极性”内涵，也深化了充分试点、联合互动（如深汕特别合作区[61]）的地方“主动性”形象。[62]这些已经取得丰硕成果并将继续深入实施的制度经验，需要统一经济特区法的精准提炼、有机整合与全面推广。

第二，整合经济特区法制建设的多元功能。（1）补充功能。在经济特区法治起步阶段，授权立法针对性强、灵活性高、时效性突出等优势格外重要。如今四十余年过去，无论是中国特色社会主义法治体系建设，还是经济特区法治发展，均对规范性、稳定度、体系化等提出了更新、更高的要求，从“分别授权”的单核模式进阶为“基本法律+分别授权”的双核模式，必要性日趋凸显。在全面深入解决经济特区法律地位、特区与其他地方的关系、特区与中央部门间的条块矛盾消弭等攸关经济特区法治建设大局的重大问题上，统一的经济特区法优势明显。[63]（2）协调功能。随着中国特色社会主义法治建设进入深水区，妥善协调各经济特区立法的叠床架屋关系，缓解分别授权进路与“社会主义法制统一”间的形式张力，都变得愈发迫切。授权决定本身也问题颇多。如“授权的内容和期限等没有严加限制，而只是笼统地说制定经济法规、规章”；[64]“‘具体情况和实际需要’‘基本原则’都是不确定的法律概念，‘备案’在实践中也未发生应有作用”；[65]等等。而且，“从全国人大及其常委会来说，授出的权越多，便越难于监控”。[66]这都呼唤统一立法的全面回应。（3）发展功能。新兴经济特区（如喀什-霍尔果斯）、自由贸易试验区（如海南）、综合实验区（如平潭, ）、先行示范区（如深圳）、粤港澳大湾区等新型特区雨后春笋般涌现。它们既以传统经济特区法制为基础，又有鲜明的新时代特征，这就进一步放大了分别授权模式的, , , 制度困境。为预留充分的改革空间，制定兼顾原则框架、重要制度和具体规范的统一经济特区法成为必然趋势。

第三，顺应特别经济区域发展及法治化的国际趋势。自1547年第一个经济特区在意大利里窝那建立，通过经济特区探索灵活经济政策的模式逐渐成为各国的普遍选择。二战前有26个国家（地区）设立了75个经济特区，1973年底达到521个，上世纪80年代未增到700多个（分布于120个国家和地区），目前全球经济特区数量已达1000余个。[67]我国经济特区的设立和发展本质上就属于经济特区发展国际大趋势中的一环。如今，制定专门经济特区法，已成为世界性的成功经验，[68]经济特区立法的状况，甚至会被作为评价特定国家（地区）对特别经济区与区域的政策倾向和管理水准的重要指标。[69]其中，俄罗斯、缅甸、印度、哈萨克斯坦等国家的经济特区立法就颇为典型。如，《俄罗斯联邦经济特区法》全面规定了经济特区内涵、建设内容和目的、建立和终止条件、管理机关及权限、经济特区常驻法人的法律地位及日常管理制度、经济特区土地使用等关键问题，区分了工业生产型、技术推广型等不同类型的经济特区。[70]各国经济特区法的制定和实施经验，是我国经济特区立法的重要参考。

第四，把握社会主义法治建设深入推进的时代契机。（1）政策基础坚实。党的十八届四中全会提出“建设中国特色社会主义法治体系”，“完善社会主义市场经济法律制度”，“适应对外开放不断深化，完善涉外法律法规体系，促进构建开放型经济新体制”；党的十九大提出，“只有改革开放才能发展中国、发展社会主义”，其中相当一部分内容与经济特区制度试点紧密关联；党的十九届四中全会提出，“加快完善社会主义市场经济体制”；2019年底中央经济工作会议再次强调“深化经济体制改革”；等等。这些都为新时代经济特区法治的深入发展点奠定了顶层设计基础。（2）基本共识达成。制定统一经济特区法已成为学界的主流判断。学者多从经济特区发展的本体视角论述统一立法的必要性，[71]也有学者从更宏观的社会主义市场经济乃至国家对外贸易制度的视角探讨经济特区法，[72]部分学者还分析了统一经济特区法在整个经济特区法制体系中的地位，进而提出“宪法-经济特区法-其他法律规范”或“经济特区法-国务院单行法规-经济特区专用法规”等方案。[73]（3）经验积累渐丰。越南、俄罗斯、印度等国在本世纪初曾来华学习经济特区建设经验，[74]俄罗斯、印度在数年后就出台了统一的经济特区法；近年来，我国相关研究机构也为他国提供经济特区立法外包服务。[75]这都提升了我国经济特区法制定经验的积累程度。（4）起草时机成熟。2018年10月，全国人大常委会法工委组织组织召开的“经济特区立法权有关问题”座谈会，释放了深入推进新时代经济特区法治发展的重要信号，会议讨论提纲中罗列的绝大多数问题，实际上均可通过制定统一的经济特区法实现一揽子解决。

五、规范经济特区立法权的法制化内容

（一）三对基础关系的厘清

第一，厘清统一经济特区法与各经济特区具体立法的关系。统一经济特区法，是通过专门法律，对各经济特区在立法过程中面临的共性、一般性实体和程序制度，予以一揽子规定。至于各经济特区之“特”的反映，仍应靠各经济特区制定的经济特区法规和规章具体规制。统一经济特区法主要负责保障、规范各经济特区围绕自身的“特”制定相关法规或规章的权力的实施。举例假设，为响应《中共中央国务院粤港澳大湾区发展规划纲要》，深圳可以制定一部《深圳市粤港澳大湾区发展条例》，其中深港澳开放合作等具体法律问题属于深圳之“特”，统一经济特区法不应涉及。但该条例在起草过程中，对规范属性、应作为经济特区法规抑或地方性法规、具体制定工作的开展，以及变通上位法的原则底线等实体和程序问题的处理，则属于各经济特区立法面临的共性问题，应由经济特区法统一规定。

第二，厘清“基本法律+授权决定”双核模式与立法法第13条的关系。2015年立法法新增的第13条授权条款，在授权的主体（全国人大及常委会）、对象（部分地方）、目的（根据改革发展的需要）、形式（决定）、内容（暂时调整或停止适用法律的部分规定）等方面，与经济特区授权决定存在诸多相似，但该条不能替代统一的经济特区立法。范围上，第13条面向“行政管理等领域”，经济特区授权聚焦经济领域；[76]功能上，第13条重在变通，经济特区授权兼有变通、先行立法等多重目标；形式上，第13条限于特定事项的具体授权，经济特区授权属于概括授权；期限上，第13条规定授权本身应附一定期限且不宜过长，经济特区授权虽然未附明确期限，但必要时却可由授权机关撤销授权，因而两者差别并非有无授权期限抑或具体时长，而在于期限的灵活度；[77]路径上，第13条旨在对既有法律规范的“破”，而经济特区授权还兼顾更富建设性的“立”；[78]效果上，第13条仍属“分别授权”模式，与经济特区授权决定一样，无法避免同“社会主义法制统一”的形式龃龉。可见，经济特区授权决定无法也无需整合进立法法第13条。由于“经济事项”常以“行政管理”的方式呈现，因此，经济特区授权决定反而能在一定程度上覆盖立法法第13条。两类授权制度关系的规范协调，仍寄望于统一的经济特区法。

第三，厘清经济特区法与相对狭隘的经济特区立法法的关系。其一，立法权问题仅为经济特区法制建设的内容之一。无论基于域外经验或是我国实践，除立法制度外，经济特区的性质、任务、法律地位、权限（职权范围）、组织办法（管理机构及相关权力关系）、设立制度（条件、程序、期限等）等，[79]都同样是亟待法治化的重要议题。对此，经济特区立法法的口径明显不足。其二，关于经济特区立法权，立法法已确立了部分规范基础、立法权结构、立法形式、变通制度等初步的制度框架，在此基础上，经济特区法制的发展重点是规则细化与结构优化，这不足以支撑一部仅聚焦经济特区立法权的“小切口”立法。其三，与经济特区立法权近似的民族自治地方立法权，尚且强调民族区域自治法与立法法的协同配合，而非制定专门的民族自治地方立法法，[80]更遑论制度定位较低、领域更单一的经济特区立法权。其四，在立法技术上，经济特区立法制度可作为经济特区法的一部分，在经济特区法中设专章进行统一规定。

（二）经济特区法中立法制度专章的基本构想

经济特区法立法制度专章的主要规制目标有三。（1）宏观上，全面回应新时代经济特区立法面临的核心问题，主要体现为对六组重要法律关系的集中调整：经济特区法治与改革的关系（试点/保障/引领），经济特区立法权与地方性法规和地方政府规章制定权的关系（基础/规则借鉴/区分），经济特区法与授权决定的关系（细化/发展/整合/提升），经济特区法规与法律、行政法规和地方性法规的关系（变通及其限度），经济特区法规与经济特区规章的关系（分工/2年临时替代/转化），传统经济特区法治资源与新型经济特区法治目标的关系（基础/衔接/过渡/创新）。（2）中观上，集中解决经济特区法制的实践问题，如夯实经济特区立法的法律基础、丰富并优化规范表述、整合授权决定并协调其与基本法律的关系、为新情况新问题预留制度弹性等。（3）微观上，着力突出一些重要的制度安排。举要如下。

第一，以深化党的领导作为实施经济特区立法权的基础。党的十九届四中全会将“党委领导”作为立法工作格局的首要元素，根据宪法第1条第2款“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质特征”，以及立法法第3条“立法应当坚持中国共产党的领导”，对于经济特区立法权制度框架中那些亟待厘清，却又难以完全条文化的问题，应充分发挥经济特区及其所在省的两级党委在领导经济特区立法过程中的协调弹性优势，以及主动性和积极性。在党领导地方立法一般模式的基础上，[81]对于相关党委领导经济特区立法方式的丰富性、灵活性和创新性等方面提出更高要求。

第二，构建经济特区立法授权的基础制度体系。这是经济特区法立法权章节与现行法律规范（如立法法）的主要衔接点，也是“基本法律+授权决定”双核结构的关键点。其一，基于立法法第13条和第74条，妥善协调立法授权和暂停实施法律授权的关系，以及传统经济特区与“根据改革发展需要决定的”新型经济特区的关系。其二，基于立法法第74条，进一步明确授权立法的范围、边界、期限、制定程序及授权后监督等共性规则。其三，基于立法法第90条第2款，根据经济特区法所确立的基本原则体系，详细规定变通的内容、界限、审查等问题的基本实体和程序制度。其四，针对不同层级、不同形式的多元授权格局现状，确立协调规范关系、配置规范功能的基本立场，以充分尊重经济特区立法的主动性和积极性。如：基本法律强调共性制度的统一，侧重创设与控制，授权决定聚焦各特区之“特”，侧重实施与协同；适当淡化经济特区与所在省的级别差，尽量通过对等协商，缓解两级立法权的张力；省人大常委会在备案经济特区法规的过程中发现疑似问题的，可向全国人大常委会提出审查要求，但不宜直接撤销；[82]可根据党的十九大报告和2018年修宪的精神，引入“合宪性”作为确定适用策略的外部基准；等等。

第三，突出经济特区立法的“先行先试”特色。其一，充分重视经济特区立法的“试错权”。[83]2006年的深圳经济特区改革创新促进条例第41条，率先在经济特区立法中尝试建构“试错权”制度并取得良好效果，在后续的前海开发区的建设过程中发挥了重要的促进作用，被誉为“特区的最大成功”。[84]可考虑将其适时升格为经济特区立法权的一般性制度，同时明确相应的控制措施，防止滥用。[85]其二，在经济特区与上级地方间、经济特区立法机关与备案裁决机关间、经济特区人大及常委会与政府间，构建多维立法协商制度，缓解经济特区多元立法与维护社会主义法制统一间的张力，将立法后监督（如备案）的压力，分散至立法前和立法中，降低规范冲突实际发生风险。其三，鼓励、促进经济特区先行先试经验的提炼和推广。传统上政策化、个案式的经验推介路径，已不能满足快速发展的经济特区经验转化需求。在立法权专章中建构经济特区先行先试经验的从提炼到推广的完整制度，对于社会主义法治深入发展的需求以及示范功能的充分发挥意义重大。

注释:

[1] 除“取消论”外，还有相对保守的“怀疑论”，认为从厦门、珠海、汕头等经济特区发展的现状来看，经济特区制度需要重新评估，但只要该制度未被取消，经济特区立法制度就应延续。申言之，经济特区立法制度具有临时性或不确定性。参见林彦：《经济特区立法再审视》，《中国法律评论》2019年第5期。笔者认为，“取消论”和“怀疑论”均与中央意图不合。

[2] 虽然国家给经济特区在税收等方面的特殊政策减少了，但经济特区的优势以及在改革开放中的作用依然存在。全国人大常委会法制工作委员会国家法室编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015年版，第242页。

[3] 虽然党中央已经明确海南自由贸易试验区，但有哪些方面立法需求，哪些现行的法律不能适应改革的要求，还没有研究清楚，也就难以列入立法规划。参见全国人大常委会法制工作委员会研究室编：《我国改革开放40年立法成就概述》，法律出版社2019年版，第162页。笔者认为，在这种情况下，将传统且相对成熟的海南的经济特区立法权用足、用好、用活以在一定程度回应新问题，显得更加必要。

[4] 2018年10月10日，全国人大法工委在京召集小范围的“经济特区立法权有关问题”座谈会，会议讨论提纲详列了经济特区法规与地方性法规的划分标准、经济特区立法变通权的限度、概括授权模式的反思及细化、经济特区立法的进一步完善等议题。不仅直接提供了关键问题清单，更释放了经济特区法治将进一步发力的重大信号。

[5] [奥]恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第61-62页。

[6] 2011年前后，经济特区与所在地的市空间范围的重合化改革，并未从本质上消弭两类立法的属性差异。参见武増主编：《中华人民共和国立法法解读》，中国法制出版社2015年版，第274页。

[7] 蔡定剑曾直接将“20世纪80年代初广东省、福建省人民代表大会及其常委会根据全国人大常委会的授权制定经济特区的单行经济法规”视作根据专门授权制定地方性法规的实例，可能存在将两者简单等同的误解。参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年第2版，第411页。

[8] 宋方青：《论中国经济特区立法的新格局——兼评<立法法>有关经济特区立法的规定》，《现代法学》2000年第6期。

[9] 参见乔晓阳主编：《中华人民共和国立法法讲话》，中国民主法制出版社2008年修订版，第95页。

[10] 李林认为，不仅批准制毫无必要，甚至连严格的备案制亦不可取。“如一味从理论上深究并要求完善立法备案制度，就有可能变成对授权立法的实体性审查，甚至是一种批准性审查，这将对行使特区授权立法权造成很大的制约。”李林：《关于经济特区授权立法的几个问题》，《海南人大》2004年第2期。

[11] 参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年第2版，第411页。

[12] 谢晓尧、李国清：《经济特区授权立法探析》，《广东社会科学》1998年第1期。

[13] 参见冯玉军主编：《<立法法>条文精释与适用指引》，法律出版社2015年版，第323页。

[14] 参见郑毅：《“谨慎放权”意图与设区的市地方性法规制定权实施——基于<宪法> 第100条第2款的考察》，《当代法学》2019年第3期。

[15] 参见武増主编：《中华人民共和国立法法解读》，中国法制出版社2015年版，第274-275页。

[16] 虽然“划出一定区域”之“区域”并未明确为行政区域，但实际上仍以既有行政区划为基础。如2010年以前，深圳特区的范围仅包括罗湖、南山、盐田和福田四区；2010年根据《国务院关于扩大深圳经济特区范围的批复》，又将宝安、龙岗两区纳入了特区范围。

[17] 参见乔晓阳主编：《<中华人民共和国立法法>导读与释义》，中国民主法制出版社2015年版，第257页。

[18] 笔者于2019年8月26日在北大法宝的初步检索结果显示，四个市级经济特区近五年制定的共计70部左右的经济特区法规均由人大常委会通过。

[19] 1981年全国人大常委会和1988年全国人大分别授权粤、闽、琼三省人大及其常委会制定经济特区法规，但并未明确授权三省政府制定经济特区规章。

[20] 与经济特区法规不同，经济特区规章缺乏立法法的直接规定，因此授权决定就成为其唯一权源。

[21] 海南省人大常委会考察组：《深圳、珠海、厦门等经济特区立法工作考察报告》，《海南人大》2003年第9期。

[22] 参见宋方青：《论中国经济特区立法的新格局——兼评<立法法>有关经济特区立法的规定》，《现代法学》2000年第6期。

[23] 王成义：《深圳经济特区立法权：历史、学理和实践》，《地方立法研究》2019年第1期。

[24] 经济特区立法的主题比例，可参见冯玉军主编：《<立法法>条文精释与适用指引》，法律出版社2015年版，第277页。

[25] 笔者此前在讨论民族自治地方自治立法权和地方性法规和地方政府规章制定权的界分时即采用了这一分析框架，参见郑毅：《<立法法>修改后自治州一般地方立法权与自治立法权关系研究》，《法学评论》2018年第4期。

[26] 参见全国人大常委会法制工作委员会国家法室编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015年版，第227页。

[27] 有学者试图对经济特区立法语境中的“具体情况和实际需要”作出专门解释，但从解释效果看，仍无法凸显同地方性法规和地方政府规章的实质差异。参见谢晓尧、李国清：《经济特区授权立法探析》，《广东社会科学》1998年第1期。

[28] 冯玉军主编：《<立法法>条文精释与适用指引》，法律出版社2015年版，第277页。

[29] 关于“经济特区的规范特色与制度目标”的内涵，下文剖析情形①时将详细展开。

[30] 参见陶一桃、鲁志国主编：《中国经济特区史要》，商务印书馆2010年版，第185页。

[31] 详见陶一桃、鲁志国主编：《中国经济特区史要》，商务印书馆2010年版，第35页-37页。

[32] 参见陶一桃、鲁志国主编：《中国经济特区史要》，商务印书馆2010年版，第34页。

[33] 这是1991年初邓小平在上海视察时总结的。参见陶一桃、鲁志国主编：《中国经济特区史要》，商务印书馆2010年版，第64页。

[34] 参见王成义：《深圳经济特区立法权：历史、学理和实践》，《地方立法研究》2019年第1期。

[35] 《法规、司法解释备案审查工作办法》第41条规定了备案审查机关与制定机关的“沟通”程序，但这存在于备案审查的过程中。而本文所谓的“沟通协商机制”，更倾向于备案审查程序正式启动前的“未雨绸缪”，这也有利于减轻备案审查的工作压力。

[36] 全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《<法规、司法解释备案审查工作办法>导读》，中国民主法制出版社2020年版，第45页。

[37] 参见王成义：《深圳经济特区立法权：历史、学理和实践》，《地方立法研究》2019年第1期。

[38] 官方观点认为这种原则性处理“是考虑到既能适应现在有些需要变通的情况，也为今后的发展变化留下空间和余地”参见全国人大常委会法制工作委员会国家法室编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015年版，第242页。但笔者认为，“预留空间和余地”在立法技术上有其他成本更小的选择（如概括性条款或兜底条款），完全牺牲立法的明确性并非必要。

[39] [奥]恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第74页。

[40] 宋方青：《论中国经济特区立法的新格局——兼评<立法法>有关经济特区立法的规定》，《现代法学》2000年第6期。

[41] 参见冯玉军主编：《<立法法>条文精释与适用指引》，法律出版社2015年版，第277页。

[42] 参见[德]乌尔里希·克卢格：《法律逻辑》，雷磊译，法律出版社2016年版，第198页。

[43] 根据授权决定的表述，宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则作为经济特区法规变通的禁区并无疑义。

[44] 有学者将经济特区法规变通的禁区描述为宪法、法律和行政法规的基本原则，参见卢朝霞、李会艳：《经济特区授权立法若干问题探讨》，《郑州大学学报》（哲学社会科学版）1997年第2期；有学者认为还应将法律和行政法规中的专门规定也纳入变通的禁区，参见宋方青：《拓展立法空间：经济特区授权立法若干关系思考》，《当代法学》2004年第6期。对上述观点，笔者认为问题有三：一是对“禁区”内容的具体规范基础和推导逻辑语焉不详；二是忽视了作为基础性文件的授权决定；三是未能区分变通限制的层次，导致将“核心禁区”误读为禁区的全部范围。

[45] 周成新、钟晓渝、邓竹生：《经济特区授权立法若干问题的探讨》，《特区理论与实践》1996年第9期。

[46] 谢晓尧、李国清：《经济特区授权立法探析》，《广东社会科学》1998年第1期。

[47] 宋方青：《厦门经济特区授权立法的理论探讨》，《厦门大学学报》（哲学社会科学版）1995年第2期。

[48] [德]罗伯特·阿列克西：《法：作为理性的制度化》，雷磊编译，中国法制出版社2012年版，第132页。

[49] 如民族区域自治法第3条规定，“民族自治地方的自治机关实行民主集中制的原则”。

[50] 参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查理论与实务》，中国民主法制出版社2020年版，第128页。

[51] 全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查理论与实务》，中国民主法制出版社2020年版，第126页。针对个案的审查研究工作实践，可参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《<法规、司法解释备案审查工作办法>导读》，中国民主法制出版社2020年版，第46页。

[52] 本刊编辑部：《全国人大有关部门领导和专家谈经济特区授权立法》，《海南人大》2003年第12期。

[53] 参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2005年第2版，第438页。

[54] 参见王智斌：《关于经济特区授权立法若干问题的思考——全国人大立法法起草研讨会侧记》，《人民之声》1999年第8期。

[55] 参见吴鹏：《经济特区授权立法制度应被废除》，《云南大学学报》（法学版）2007年第1期。

[56] 参见封丽霞：《中央与地方立法关系法治化研究》，北京大学出版社2008年版，第248页。

[57] 《全国人大财政经济委员会关于第八届全国人大第五次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2001-01/02/content_5003825.htm，2020年8月8日最后访问。

[58] 参见乔晓阳主编：《中华人民共和国立法法讲话》，中国民主法制出版社2008年1月修订版，第347页。

[59] 参见万其刚：《应尽快制定经济特区基本法》，《法学杂志》1996年第5期。

[60] 参见罗世英：《对外开放与政府法制工作》，《法学评论》1988年第2期。

[61] 详见王成义：《深圳经济特区立法权：历史、学理和实践》，《地方立法研究》2019年第1期。

[62] 关于《宪法》第3条第4款地方积极性和主动性的内涵及体现，详见郑毅：《论中央与地方关系中的“积极性”与“主动性”原则——基于我国<宪法>第3条第4款的考察》，《政治与法律》2019年第3期。

[63] 参见杨立勋：《WTO与经济特区的新挑战、新理念、新战略》，《特区经济》2001年第12期；迟福林、孙秀平：《我国经济特区进一步发展的建议》，《特区经济》1995年第7期。

[64] 万其刚：《应尽快制定经济特区基本法》，《法学杂志》1996年第5期。

[65] 许佩华：《经济特区立法研究》，法律出版社2014年版，第42页。

[66] 万其刚：《应尽快制定经济特区基本法》，《法学杂志》1996年第5期。

[67] 转引自谢晓尧：《特别经济区域法的几个理论问题》，《法学评论》1996年第6期；另见陶一桃、鲁志国主编：《中国经济特区史要》，商务印书馆2010年版，第35页。

[68] 美国于1934年6月通过了《对外贸易区法案》；韩国于1970年颁布了《出口自由区设置法》；埃及则将自由贸易区的设置作为外国投资法的重要组成部份，于1974年颁布了《关于阿拉伯与外国资本投资及自由贸易区法》，其中第四章专门规定了自由贸易区的法律地位、权力机构及其在财政、行政和经营方面的立法权限。蒋恩慈：《经济特区的经济立法刍议》，《政治与法律》1985年第2期。

[69] 参见谢晓尧：《特别经济区域法的几个理论问题》，《法学评论》1996年第6期。

[70] 相关文献如：文富德：《印度加速经济特区建设的政策措施及成效研究》，《四川大学学报》（哲学社会科学版）2006年第4期；蒋菁：《俄罗斯联邦经济特区法探析》，《俄罗斯中亚东欧市场》2006年第4期；朱显平：《俄罗斯经济特区法的几点新意》，《俄罗斯中亚东欧市场》2006年第5期；暨佩娟：《缅甸颁布经济特区法》，《人民日报》2011年1月29日；等等。

[71] 如万其刚：《应尽快制定经济特区基本法》，《法学杂志》1996年第5期；蒋恩慈：《经济特区的经济立法刍议》，《政治与法律》1985年第2期；迟福林、孙秀平：《我国经济特区进一步发展的建议》，《特区经济》1995年第7期；等等。

[72] 如郑刚：《论建立与社会主义市场经济相适应的法律体系》，《政法论坛》1994年第2期；孙洪英：《关于市场经济与法制建设问题的思考》，《天津经济》1994年第2期；谢承德：《借鉴外国经验，完善我国外资引进政策》，《江汉大学学报》（社会科学版）1985年第4期；王河：《对外开放中的几个法律问题》，《亚太经济》1986年第2期；等。

[73] 参见孔令望、傅思明：《我国经济特区的立法走向》，《法学》1990年第11期；张杰林：《从系统科学谈经济特区法制建设的协调发展》，《政法学刊》1987年第3期。

[74] 黄海敏、岳连国：《国外经济特区“取经”中国》，《今日科苑》2007年第15期。

[75] 如2016年中国（深圳）综合开发研究院承担了刚果共和国经济特区法制定工作。中国（深圳）综合开发研究院官网，http://www.cdi.com.cn/Article/Detail?Id=14126，2020年8月8日最后访问。

[76] 详见王成义：《深圳经济特区立法权：历史、学理和实践》，《地方立法研究》2019年第1期。

[77] 有学者甚至认为对经济特区法规授权的期限进行限制并无必要。参见林彦：《经济特区立法再审视》，《中国法律评论》2019年第5期。

[78] 参见林彦：《经济特区立法再审视》，《中国法律评论》2019年第5期。

[79] 参见游依群：《海峡两岸经济特区法律初探》，《上海大学学报》（社会科学版）1989年第6期；蒋恩慈：《经济特区的经济立法刍议》，《政治与法律》1985年第2期。

[80] 民族区域自治法中甚至仅在第19条涉及自治立法权，且未规定变通规则，与立法法第75条第2款体系协同的意图可见一斑。

[81] 党领导地方立法的一般模式包括立法规划、年度立法计划经党委同意、批准，以及重大立法项目的进展情况以及前评估、后评估的情况和结论及时向党委汇报等。参见陈公雨：《地方立法十三讲》，中国法制出版社2015年版，第260页。

[82] 乔晓阳主编：《中华人民共和国立法法讲话》，中国民主法制出版社2008年1月修订版，第319页。

[83] 参见李庆锋：《深圳经济特区的发展离不开授权立法》，《检察日报》2012年4月16日。这一精神在2019年12月通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》第40、41条中也有所体现。

[84] 罗文胜：《特区中的“特区”：深港前海试点模式初定》，《21世纪经济报道》2010年12月29日。

[85] 参见徐雨衡：《正确改革方法论的基本内核——改革、试错与法治的关系》，《人民论坛》2018年第13期

作者简介：郑毅，中央民族大学法学院副教授，法学博士。

文章来源：本文摘选自《设区的市级地方立法权的改革与实施》（郑毅著，法律出版社2020年11月版）第六章，原章题为《<立法法>修改后经济特区立法权的实施与发展》。引用请以正式版本为准。