围绕着反垄断法条文的增减等内容，社会各界对反垄断法寄予了不同理想寄托，争论不休。反垄断法的立法任务自1994年列入第八届全国人大常委会立法规划，经历九届全国人大，拖至十届人大，仍未完成。6月7日，国务院常务会议通过《中华人民共和国反垄断法(草案)》，立法进程标志性地进了一步。
历经十二年波折，围绕着《反垄断法》的众多歧见仍未趋于共识，对号称市场经济秩序经济宪法的《反垄断法》在短期之内通过的前景，并不被看好。在对通过这部法的热情逐渐消退的时候，公众对中国经济秩序建设的现实需要的关注却逐渐上升。于是，一个关于表面上围绕着反垄断法的争论，实则蕴藏社会各个利益阶层对政府管制改革的讨论。新的利益诉求正在兴起。
垄断界定的分歧与垄断概念的本源
Molopoly作为外来词，源自希腊文monopolion，是单个的卖者之意，有“独占”、“垄断”、“专利”、“买卖”等多种含义。若作辞源学考察，很容易发现 Monopoly的初始含义与市场竞争结果“胜者为王”意义上的“市场支配力”或市场势力(Market Power )概念无关，与市场竞争导致的经济性垄断概念无关。Monopoly特指行政垄断或政府授权的垄断。现代市场经济法律实践中的反垄断，不是反对Monopoly，而是针对Market Power对其他竞争者的影响进行评估和管制的一套理念、规则与判例。这种对垄断的规制，一直受到西方经济学家的质疑:市场组织的形态变化遵循着经济节约原则；任何企业规模和经营策略的变化，都受到竞争规律的驱使也同时受到其约束；在市场竞争规律之外，倚靠外部力量来维持市场秩序，因其实质是用公权力来规约私权力，所以反“市场权力”对竞争者的侵害，维护公共利益等立法者的初衷实际上容易被利益集团利用或歪曲。因此，反垄断法在西方国家也是慎用的。
用“垄断者”来定义“垄断”，是关于垄断最容易理解的一种定义。
但在现实中，“单一的卖者”很少见，常见的是少数几家（一般数量多在两家或三家）企业共同占据某一市场的绝大多数份额（一般在90%以上）。在经济学教科书里，这种情况被称为寡头。在西方成熟市场经济国家，经过市场长期的竞争和整合，寡头垄断甚至反而比充分竞争更加接近于真实经济常态。而且经济学家已经证明，在法治完备、秩序良好的市场中，寡头的行为模式更接近于竞争而不是垄断。我们所指的“垄断”实际上多为“寡头垄断”，真正经济学理论概念上的“垄断”——单一的卖者，并不多见。
从市场支配力（市场势力）角度，来定义一个将价格定在边际成本之上的特殊的市场竞争者为垄断者，是容易的。但是，市场支配力不正是一种市场竞争力吗？对市场支配力如何判断其滥用还是合理运用，除非相信政府管制具有全知全能的功力。显然这是十分困难的。
因为，对这种狭义的“垄断”采取反垄断管制，必然面临判定原则、尺度和管制效果的分歧与争论，从而使从经济学弥补市场失灵出发的反垄断程序，转化为相关利益群体的公共政策博弈，转化为法院费时费力费钱的“证据战”。
第一，从定义滥用市场支配地位所需公共信息来说，从市场势力、市场结构、持续制定高于边际成本的能力来定义经济垄断，需要有对市场范围界定的统一的无争议的标准，需要对市场结构科学的度量方式，需要获得垄断者成本的真实信息，但是这些对维护市场竞争秩序而言是极端重要的基础的公共信息，有的属于企业正常的商品（或服务）差异化竞争战略，有的因为集中度衡量的竞争程度在不同行业具有巨大差异而丧失其度量意义，而企业生产的边际成本属于企业的商业秘密，所以这些对限制竞争判定来说至关重要的公共信息，是不可能准确、无争议地获得的。只有政府授权的垄断才是限制竞争意义上的、无观念分歧的垄断。
第二，从企业竞争战略来说，竞争总是包含差异因素的，对差异因素的市场绩效检验能体现垄断者高价出售的能力及其持续性，所以源于产品差异的商品服务与供给的“垄断”，同时也通过消费者货币选票反映这种差异在满足主观效用上的满意度。在短期，市场势力的暂时存在，不能成为干预垄断的理由；在长期，受到潜在竞争者的影响和高利润的激励，只要市场不存在行政手段的干预，垄断的现象会最终被动态竞争取代；仅仅在垄断者定价意义上，垄断与竞争是水火不容的。除此之外，垄断者也遵循竞争的一般规则。只要垄断者限产提价的能力，受到竞争规律的约束和驱使，我们只需将垄断利润作为企业竞争投入的风险报酬看待，不需将企业的竞争行为纳入反垄断政策管制范围。
第三，垄断的弊害来自于在一定市场竞争环境中垄断者行使价格歧视和超高定价，所带来社会福利损失。但要认识到，垄断的市场弊害大小和程度仍然受制于垄断者控制特殊商品和服务的能力。只要这种限产提价的能力与价格歧视的能力，依赖于商品或服务的特殊品质，而不依赖于政府对竞争的人为限制，垄断在价格上的“弊害”就是相对短暂的、合理的。用反垄断法来限制垄断者生产有更高品质的商品来获得利润的行为，实际是反竞争的破坏市场秩序的行为。
其实，行政垄断或政府授权的垄断，是垄断最原始的含义。在西方，垄断起源于重商主义。由于商人在封建社会没有地位，商业发展受到封建割据或地方主义的限制，国家之间的贸易壁垒横行，商业发展不具备统一的国内市场和世界市场，导致商业的发展和商人利益的扩增都严重依赖于国王和政府的支持。于是，商人与国王在政治权力与经济利益之间达成交换互惠的默契：国王授予商人经济拓展的权威，商人供应国王建立强大的中央集权和民族国家所缺的巨额资金。“在重商主义下面，以特许权和专利权形式出现的合法垄断是很普遍的。特许权把独有的贸易权授予某一商人或商人团体，例如东印度公司。有时特许权也从国王那里获得大量的补贴。……重商主义显然是帝王和商人——资本家的权力联盟。君主依靠商人的经济活动增加其财富，而商人则依靠帝王的威权来保护其经济利益。运用政治过程以保证垄断利益是一种寻租的形式，在这里，‘租’归结于因垄断的存在而获得的利润”。
经济学家阿道夫•伯利和加德勒•米恩斯在《现代公司与私有财产》一书中分析美国的公司制度时，也谈到美国法律在继承英国法学传统过程中，公司的设立意味着经营特权的授予的情况：“在那时，公司被认为是一种特许权（franchise），亦即公司的设立须以政府的许可为先决条件……这样的许可亦授予公司其他特权（虽然并不经常），诸如码头经营的垄断权、在某一区域经营铁路线路的特权、对于哈德逊湾地区贸易的独占权等。”这种特许权将国家权力与商业利益绑在一起，说明垄断虽然直接体现为经济权力，但自其诞生就是与国家权力密不可分的。
对垄断弊害的误解与关于反垄断管制的迷信
由于种种原因，关于垄断的理论从来都是作为竞争的对立面或者是竞争不足的“祸害者”的身份出现的。但反垄断蕴涵着资本主义制度的一个内在矛盾：对垄断行为或者意图垄断必须采取法律手段制止，但是反垄断政策的运用又不能违反自由和正义，不能伤及自由竞争的市场制度的筋骨，不能干涉经营自由。
将美国《谢尔曼法》作为一种反垄断的传统渊源考察就会发现，《谢尔曼法》只是表明了对竞争的限制需要管制的态度，也没有对经济垄断的定义，只是成为社会各阶层对垄断企业经济权力扩张的政治反映的防范工具。《谢尔曼法》在经济自由的追求热潮中诞生，但是在它产生后八年间，美国法院对《谢尔曼法》的适用，仍采取了谨慎态度，《谢尔曼法》并没有实施过。对大企业经济集中的担心，只是表达了社会各个阶层对市场急剧扩张、厂商规模越来越大政治影响的恐惧心理。
从美国第一部反垄断法产生至今的各个时期，对反垄断合理性的怀疑一直伴随者反垄断政策的施行过程。我们看到了一个变化无常的反垄断判定和实施的原则与标准，而且没有迹象表明这种变化与反复会收敛于一个通行的、无歧义的垄断的定义和判定标准。
因此，从市场经济制度本性角度来理解经济垄断及反垄断管制，笔者可以得出如下基本判断：
1、偏离了垄断的传统含义（即政府授权的垄断），我们很难找到对经济竞争过程中的垄断——“经济垄断”的资本主义式的、自由放任意义上的解释。经济垄断如果特指市场势力（Market Power），那么这种狭义的经济垄断在现实生活中是普遍存在的。它表明地域、时间和产品差异等与产品或服务的需求弹性有关的供给－需求短期状态。但是这种狭义的经济垄断的根源仍源于竞争的不充分，源于市场的行政性壁垒。只要没有人为的阻碍，市场势力这种将价格定在边际成本之上的能力，能够通过市场的自发竞争过程，得到限制。所以，针对市场势力这类“经济垄断”进行反垄断管制是多余的，关于此类管制促进竞争的效果是值得怀疑的。
如果将经济竞争中的排他权力作为管制对象，而不对这种排他权力在市场竞争制度中的功能和基本属性作出分析，我们容易形成垄断观念的“泛化”：即将正常的市场竞争（包括低于对手成本的高效率生产方式）作为对竞争对手的一种“经济伤害力”加以防范和管制。我们也难以理解专利权、公司法人财产权在市场竞争制度中功能，将它们也视为反垄断的管制对象。
2、资本主义的自由竞争制度没有给充满分歧的“经济垄断”留下足够的理论空间。反垄断从来都是具有意识形态背景的。垄断对自由竞争的限制，主要来自公权授予给私人的行政性进入壁垒，而不是市场竞争本身造成的市场性进入壁垒。所以，反对垄断更多地体现了市场参与者对参与竞争的社会条件，而不是经济起始规模和技术获得能力上不平等的不满。早期反垄断规制的这个反政府授权的垄断的特点，虽然符合自由放任的资本主义竞争原则，但是为后来出于政治和社会因素启动反垄断规制，留下“非经济理由”的空间。反垄断政策也更多地变成一种平民主义的政治诉求。
反垄断法的理论和实践价值
反垄断的真正功能是消除对市场竞争的人为干预。偏离了政府授权意义上的垄断，如果都将竞争中的大企业、其他企业的“聚散离合”“生老病死”等市场状态和市场行为归入经济垄断，必然会面临两种状况：一种状况是将经济垄断作为市场竞争中的持久障碍，适用反垄断法予以解除；另一种态度是将经济垄断作为竞争手段和竞争的一个暂时阶段，依赖市场效率的替代，相信低成本、高效率的企业的良好绩效表征了社会福利的改进，不采取反垄断措施。
经济垄断即便存在，也不需要、不应该运用反垄断法来管制。将竞争中的大企业、企业间的兼并等市场状态和市场行为定性为“经济垄断”并采取反垄断管制措施，更多地依靠了市场失灵假设，认为市场发育的不完全不能够通过市场竞争过程来消除。在思想理念的深处，这反映了一种在政府和市场关系上，放任政府公权对市场中私权的侵蚀，信赖政府具有弥补市场缺陷的“父爱主义”的价值观念。虽然这种政府的父爱主义从来就受到资本主义制度意识形态警觉，但又往往在“为了公共利益”的旗帜下“暗渡陈仓”，为维护市场竞争中的局部利益集团服务。这导致将竞争行为转化为“经济垄断”，并纳入垄断管制的公共政策流程。在这个意义上，市场失灵的经济学假设最终不一定服务于公共利益，而往往成为利益集团争斗的政策借口和理论根据。
反垄断法的实施理由在于对市场失灵的矫正，但是反垄断法的实施本身也可能是市场失灵的原因，甚至加速市场失灵，这是中国这么一个向市场经济转轨国家需要时间和智慧才能逐步认识和解决的一个深层课题。因此，制定反垄断法对市场中的限制竞争行为进行管制，应该慎重。
总之，反垄断只是在反行政垄断这个古典经济学家的垄断界定上才是合理的、有意义的；反行政垄断不是市场经济国家反垄断法的主要任务，从与世界法律接轨和经济一体化需要出发，不宜将反行政垄断作为《反垄断法》的主要内容。中国的行政垄断与自然垄断的千丝万缕联系，需要通过政府管制改革，逐步理顺政府与市场关系来推动改革；中国地方保护主义性质的行政垄断则需要通过法治过程得到根除。依我之见，对行政垄断革新的任务不属于反垄断法的使命和调整范围；对经济垄断这类市场竞争过程中的市场势力，人们给以关注是可以理解的。但是，采取反垄断管制措施，因其实质是反对竞争，是不明智的和有害的。
原载《南风窗》2006年7月上，作者授权天益发布
