内战胜利之际，林肯返乡
1865年5月3日，火车最终到达了目的地——伊利诺伊州的斯普林菲尔德。整整两周前，这列火车自首都华盛顿出发，全程时速不超过20英里。根据联邦战争部的法令，沿途所经路段均受军事管制。在超过1500英里的旅途中，火车经停费城、纽约、芝加哥等13个城市，七百多万民众从四面八方赶来朝圣。
此时，距离南部同盟罗伯特•李将军率部投降不过半个月，美利坚合众国——这个由宪法建构起来的政治民族——终于走出四年的血腥内战。联邦军队的胜利，回答并且解决了林肯在葛底斯堡演讲中提出的问题：一个奠基于自由和平等理念的政治民族，全人类的“最后的最好希望”，能否“与世长存”，还是将“从地球上消亡”。当然，内战的结束只是另一个政治过程的开始。此时的美国，百废待兴，如何再造联邦，实现林肯所承诺的“自由的新生”，仍是个“烈火般的考验”。而统领联邦度过这场危机的林肯总统，在这时开始了返乡之旅。
四年前，1861年2月11日，林肯在“亲切告别”斯普林菲尔德时说过：“我现在要走了，不知道哪一天能回来，或者是不是还能回来。”在这场夺去62万战士生命的内战结束后，政治舵手林肯在1865年4月14日为人暗杀，那一天也是耶稣受难日，次日凌晨与世长辞。
林肯出身卑微，他在竞选总统时的“伐木工”的形象，不仅代言了共和党的自由劳动意识形态，也是美国梦的造梦者。而他死的光荣，成为内战的最后一位烈士，为了证明自由共和国有能力反对内部敌人而永世长存，他付出了自己的生命。这位美国历史上最伟大的总统（没有之一！），威加海内兮归故乡，备极哀荣。
相爱又相杀的美国宪法
在踏上赴华盛顿的总统专列时，林肯说：“我面临着的任务比华盛顿当年担负的还要艰巨。”自林肯在1861年岁末当选第16任总统，到他按照宪法在3月4日就职这段长达四个月的候任期，正是美国历史上著名的“脱离之冬”。从南卡罗来纳州开始，南部有七个蓄奴州先后宣布退出联邦。有意思的是，这些分裂分子竟也效法建国先贤，通过各州代表会议的形式组建起了南部邦联的政治同盟。与此同时，位于南北边界的弗吉尼亚等蓄奴州也在观望。美国自建国后北部自由制和南部奴隶制的“一国两制”，终于如林肯的“分裂之屋，无法自立”的比喻，陷入了内战一触即发的状态。面对这一切，林肯的前任布坎南，虽然宣布南部各州的退出行为实属违宪，但他作为联邦总统对此无能为力。
林肯总统所面临的任务，首先是一个宪法问题。根据宪法第二条，合众国总统应“竭尽全力维护、保护和捍卫合众国宪法”，这是宪法作为建国纲要托付给每一任总统的“职务”。但是，这部诞生于1787年费城的建国宪法，却不能为林肯这代人提供解决问题的现成答案。一方面，这部宪法自诞生之日起确实成了全体美国人的“共同纲领”，成为控制党争不逾矩，凝聚政治认同和共识的根本法，另一方面，这部宪法也是立宪后所有政治斗争的根源所在。革命、制宪和建国这三次事件之间的关系，奠定了美国早期宪法史的基本格局。纵贯早期宪法史，这同一部宪法，历来都是各自表述的，特别是形成了一以贯之，以南北地域为分野的宪法之辩。发生在费城的那场奇迹，并未终结“辩论”，正相反，这部建国宪法设定了后世政治斗争、辩论、妥协的舞台。
为什么会这样呢？
首先，美国早期宪法秩序，如有些学者所言，本就包含着“两次建国”，1776年《独立宣言》的革命逻辑和1787年宪法的建政逻辑，从基因里就决定了这种“相爱并相杀”的政治发展逻辑（Elvin Lim, The Lovers’ Quarrel: The Two Foundings and American Political Development, Oxford, 2014）。不仅如此，1787年宪法也不是从天上掉下来的，制宪者的许多制度创新，脱离了在此之前漫长但却根本的意识形态转变，也都是无源之水。（Alison LaCroix, The Ideological Origins of American Federalism, Harvard，2010）
其次，1787年宪法并不是联邦党人包办的产物。为了宪法会议不至于四分五裂，建国宪法原本就是“辩论”的产物，写入了不少至关重要的政治妥协。奴隶制就是最典型的邪恶但却必要的政治妥协——奴隶制的邪恶不必多言，林肯就说过，“如果奴隶制不是错误的，那么就没有什么是错误的”；而所谓“必要”，却是指为了追求政治安定，正义原则不得不承受必要的限定。宪法诞生后，制宪者应反联邦党人的要求一揽子增修了共计十条的《权利法案》。在美国内战和重建之前，这部我们现在称之为《权利法案》的纲领，更多的是由反联邦党人所代表的州权传统的宣言书，这十条修正案与宪法七条正文同处一部文件，构成了建国宪法秩序内的两种线索的文本源头。（Akhil Amar, The Bill of Rights: Creation and Reconstruction, Yale, 1998）因此，反联邦党人不只是反对建国联邦党人的异议者，他们是“其余的建国者”，其所代表的州权传统并没有因联邦党的统治而烟消云散，而是绵延在整个早期宪法史。（Saul Cornell, The Other Founders: Anti-Federalism and the Dissenting Tradition in America, 1788-1828, The University of North Carolina Press, 1999）
我们因此也可以看到，在费城宪法之父麦迪逊一个人的身上体现了上述两种传统。历史学家有所谓“两个麦迪逊”的命题，这位来自弗吉尼亚的国父，既写过《联邦党人文集》内的建国篇章，又在十年后起草了《弗吉尼亚决议》这样的反对派文件。一言以蔽之，美国早期宪法史内呈现出的两种路线之争，并不完全是法教义学意义上的解释之争，而是革命、建国和制宪所决定的内在于美国政治文化的传统之争。美国第一代国父的建国，回头去看，不可否认有其不彻底性，建国者继往开来，独尊宪法，但他们传诸后世的这部宪法本身却含着百家争鸣的建构和解释空间。
而这部开放的宪法，传至林肯总统手里已经是第三代了。在建国者逝去之后，第二代政治家曾在宪法舞台上通过一次又一次的妥协，维持着相爱却相杀的宪法文化。现在，林肯面对的问题是，两种宪法路线已经无法共存在一种秩序以内，南北双方不再相爱，只有相杀。（关于美国内战前宪法史的三代划分，可参见田雷：《第二代宪法问题：如何讲述美国早期宪法史》，《环球法律评论》2014年第六期。）
各州为何无权退出联邦
“我们不是敌人，而是朋友。我们一定不能成为敌人。虽然激情可能一时冲昏头脑，但激情必定不能打破我们的友爱纽带。从每一处战场、每一位爱国者的坟墓，到每一颗跳动的心和活生生的家庭，记忆的神秘和弦响彻我们的广阔土地，只要我们人性中更美好的天使再一次拨动这和弦，它们将演奏出联邦共同体的大合唱，这一天必将到来。”
1861年3月4日，林肯总统在就职演说结束前对分裂分子动之以情，呼吁他们三思而后行。而贯彻演讲始终的，还是对南方的晓之以理。南方祭起州权传统的理论旗帜，用所谓的宪法契约论（compact theory）来论证自己踢开宪法闹独立的行为是合宪的。在南方奴隶主看来，所谓联邦共同体，是由保留主权的各邦所形成的对外政治同盟，联邦宪法也是各主权邦之间的政治契约；而各邦，作为这部契约的缔约方，享有对宪法的最终解释权，因此也有权单方面退出联邦——既然在1787年可以合而来，那么在1861年就有权不合则去。
林肯是一位律师，一位在伊利诺伊州境内最成功的乡间律师。还在斯普林菲尔德候任之时，林肯就在撰写就职演说，写作过程中，他手边不离四份文件：亨利•克莱关于1850年大妥协的演讲；丹尼尔•韦伯斯特在1830年国会辩论中对南卡州海因的二次答复；安德鲁•杰克逊总统在1833年反对南卡州抗税的宣言；当然最重要的是，美利坚合众国的宪法典。而在3月4日的演说中，林肯告诉南部分离主义者，联邦是不容分裂的，任何州或州联盟退出共同体的行为，都是叛乱，而宪法并不是一部自杀式的契约，总统当然有权以武力镇压。
南部各州无权分离，原因即在于联邦共同体应是“永续的”（perpetual）。如同杰克逊总统1833年对南卡州的告诫，林肯在就职演说中也讲述了一个美国建国的故事。林肯相信，美利坚民族的诞生，先于1787年宪法，当然也先于由建国宪法赋于其政治身份的各州。并不是各邦通过宪法“合众为一”，组建了联邦共同体，而是联邦共同体先于各州而存在。林肯敏锐地指出，1781年《邦联条款》最后一条就宣称联邦共同体是永续的，而1787年宪法在序言内就开宗明义，我们人民制宪，是“为了形成一个更完善的共同体”，所谓“更完善”，显然是在1781年“永续”共同体基础上与时俱进，不言而喻，联邦也应是永续的。
因此，在林肯看来，即便建国宪法如南方叛乱者所言是一部“契约”，南方各州单方面宣布退出联邦，也是在“违约”乃至是“毁约”。这不由让我们想到杰克逊总统在1833年对南卡州的警告，当南卡州废止分子主张，宪法是一部契约，因此缔结契约的各方在感到联邦暴政之时，即有权脱离，这时杰克逊总统说了一句大实话，“但，正是因为宪法是一部契约，各州才不能脱离”，当初说好的契约义务呢？由此，林肯得出了同前任总统完全相反的结论：“共同体可以合乎宪法地保卫它自己，维系它自己（it will constitutionally defend, and maintain itself）。”
终于，在1861年4月12日，南方军队打响了内战第一枪，林肯随即征召北方各州的民兵，镇压叛乱。林肯在1862年12月致国会的咨文中声称，“人世间最后的最好希望（the last best hope of earth）”将由内战的胜败来决定。而在3个月前，林肯在战争陷入胶着状态时签署了解放黑人奴隶的预备宣言，1863年元旦签署了《解放黑人奴隶宣言》，此后，联邦军队成了解放军，解放黑人奴隶的正义之师。
林肯是美国历史上最大的违法者？
年仅29岁，刚刚成为一位律师，还只是伊利诺伊州众议院的议员时，林肯就在思考立宪共和国的政治命运。1838年1月，在斯普林菲尔德青年学会，林肯发表了题为《我们的政治制度永世长存》的长篇演讲（The Perpetuation of Our Political Institutions），这几乎是收入在所有版本的“林肯选集”的第一篇文字。面对着建国之父相继谢世（麦迪逊是第一代建国者中最后去世的，逝于1836年6月），革命记忆日渐苍白的新时代，民众开始普遍地以粗暴的情绪来替代冷静的判断，私刑在美国各地泛滥，如何确保后革命时代的新人继承建国者所传承的“政治大厦”，林肯提出的安邦之道就是要让宪法和法律成为人民的“政治宗教”。
而现在，共和国的命运掌握在林肯的手中。这位平民总统要通过一场“烈火般的考验”。如何维系立宪政府跨越代际而存续下去，共和国如何对抗内部颠覆力量而永存，林肯展示出了法治极为复杂的面向。
有朋友说，林肯是美国历史上最大的违法者，他在内战期间的总统扩权，史无前例。对此我的回复是，如果林肯根据任何一种美国法治理论成了历史上最大的违法者，那么问题不在于林肯的战争作为，而在于理论或概念本身。或许可以这么说，一种认定林肯违法的法治理论，是用头脑中的法治概念来否定美国宪法发展中最伟大的丰碑。
但林肯确实是复杂的，如杜波依斯所言，big enough to be inconsistent，以至于我们在此所能呈现的“复杂性”只是另一种标签而已。
奴隶制曾是1787年制宪者认为的必要妥协，因此内战前宪法是保护奴隶制的，这是一个不争的结论。林肯本人就曾道出这种在道德和法律之间的两难：一方面，奴隶制是一种道德错误，另一方面根据宪法，联邦政府无权干预蓄奴各州的奴隶制。但在内战第二年，林肯这样解释他为什么有权解放黑人奴隶：“有些措施，原本是违反宪法的，现在却成为捍卫民族并因此守护宪法的必要手段，因此可能变得合法。”任何熟悉西方理论的朋友，也许会给林肯贴上施米特的标签。这句话确实包含着这层含义，内战中的国家正逢生死存亡之秋，总统作为宪法守护者，有权采取任何可以克敌制胜的必要措施，这是杰斐逊总统多年前在论述路易斯安那购买之合宪性时所讲的“必要之法，自我保存之法，在危机时刻挽救祖国的法律”，是一种高于“严格遵守成文法”的更高级的公民义务。
不过，在形式与实质，手段与目的之间，林肯表现出了一位伟大政治舵手所需的平衡和审慎。林肯虽然没有荒唐地为了手段而牺牲目的，任由成文宪法束缚他去镇压内部敌人的手脚，但同样，林肯也没有简单地主张合宪的目的即可证明所有的原本违法的手段，当1864年战事仍旧激烈之时，林肯并没有以紧急状态为依据而搁置宪法，中止四年一度的总统选举，而是明知有可能输给民主党挑战者，却毅然决然地再一次回到选民中间，争取人民的再度授权。
我们无法展开“林肯紧张”在法律层面上的复杂性，但要理解这种复杂性在文化层面上是其来有自的。早期宪法并不是封闭僵化的政治话语，相反形成了一种以斗争求团结的宪法传统。长期浸淫于这种政治文化，林肯当然不会是宪法的悬置者，而是宪法的解释者。就此而言，早期宪法史上虽然南北双方呈现出针锋相对的观点，却共享同一种宪法文化，这种文化也反过来塑造了林肯的宪法平衡感以及更广义的美国活宪法传统。
如何理解林肯
林肯总统解决了建国者宪法遗留的两个结构性问题，首先是废除了奴隶制，缓和了《独立宣言》和宪法之间令人尴尬的背离，其次，也更重要的是，通过包括他在内的62万士兵的献血，将美国塑造为一个不可分裂的民族国家。但林肯总统盖棺却并未论定，一方面，历史公认他是美国最伟大的总统，另一方面，何为伟大和为何伟大，仍是众说纷纭。21世纪的美国人仍生活在林肯总统的宪法遗产之下，这也意味着如何理解林肯，仍是一个当代史的问题。
林肯处在美国两百年宪法史的转型时刻，标志着建国宪法到重建宪法的历史分水岭，有学者将他的葛底斯堡演讲称作美国第二部隐藏宪法的序言（可参见布鲁斯•阿克曼：《我们人民：转型》，田雷译，中国政法大学出版社，2014年；George Fletcher, Our Secret Constitution: How Lincoln Redefined American Democracy, Oxford, 2001）。但如果限定林肯和美国早期宪法的关系，那我们可以看到，林肯的牺牲也标志着美国早期宪法史的终结。此前，由于制宪者建国的不彻底，建国宪法始终包含着无调和的两种路线的斗争，美国的宪法史因此是开放的，是留待未决的。就此而言，林肯的宪法言行，与其说是美国新宪法的序言，不如说是林肯所言的“八十七年”以来若干重大历史问题的决议。林肯在盖棺的那一刻，完结了美国早期宪法史，也标志着美国漫长的，前后跨越三代政治家的建国时刻的终结。
在此时刻，回望之前“八十七年”的美国史，那真正是一段惊心动魄的宪法斗争历程。
