摘要：“外国法的某某制度及其对中国的启示”，是法学论文写作中常见的一种思维定势。这种思维方式，错把中西之间价值中性的差异处理为有着价值位阶之落差的差距，由此形成了向西方寻求药方的学徒心态。为了克服这一弊病，我们应当自觉地追求外国法研究的历史转向，呈现出法律的复杂性以及法律发展过程的偶然性和开放性。在此意义上，有自觉时间意识的外法史研究，就成为了法理学谱系内的“批判法学”。通过对法律制度及其形成和流变之历史语境的深描，我们可以完成对此前被神化的某些法律概念和学说的祛魅，从而让我们摆脱制度拜物教和概念法学的禁锢，直面中国法律发展的事实。
一
一种套路，一种寄托着法律人之无限深情的套路，曾经在中国法学界弄潮一时。这里必须要特别强调“曾经”这两个字，因为这种套路据说现在已经不得人心了，在这个要高扬中国学者之主体性的时代，它的出路也许是成为中国法学者用以自嘲的一种学术症候，时刻提醒我们，法学的理论一度曾是何其之幼稚——最终，以昨日之非来论证今日之是。但问题在于，一种长时间得人心的套路，所主宰的就不仅只是一篇篇学术论文的论证框架，而是已经由表及里地控制着我们的思维：学者怎么发现问题、提出问题，并在学理上表达这个问题，最终是探索在实践中如何解决这个问题，都是在由这个套路所塑造的思维框架内来自我循环的。
这种套路，我们可以概括为“外国法的某某制度及其对中国的启示”，也许是中国法学界走过最长的路。还记得，我刚开始教书时，参加过一次本科生的毕业论文答辩。整整一天下来，数十篇论文过眼，其思路、命题和论证大致都可以一言以蔽之，都是在前述套路指导下所展开的规定动作：西方某个法治国家有某项制度，而我们没有，所以要弥补这一欠缺，我们应学习这种制度。也是在那一天，我切身感受到了这种套路在法学院内的统治力：经过四年的法学院学习，这些即将走入社会或者继续深造的法科学子终于学会了批判的武器——在中国法中找病理，然后到外国法中找应对之药方；甚至是相反，由某种外国法治理论出发，在中国法的实践中搜寻由该理论所界定的缺失、落后或病变。当然，我们不能就此认为这种思路就是缺乏中国问题意识的。无人可以否认，到“西方”去，寻求经世济国的药方，是近代以来中国国家建设经久不衰的一种动力；更具体一些，过往40年法制建设的一个原动力也是要同西方接轨，作为这一历史进程的附着物，中国的法律学说、法学概念和法治理论也是源自西方的，如要抛弃这一套舶来品而另起炉灶，我们恐怕连自己是谁都无法表达。但问题是，如果始终怀抱着找寻西方之良药来救治中国之顽疾的学徒心态，这种中国问题意识就注定是庸俗的，它将原本价值多元的差异直接转化为有价值位阶之落差的差距。任何思路一旦被套路化，成为某个群体不假思索的条件反射，最终的结果就是我们既无法理解作为他者的西方，也无法理解我们自己。
2001年夏，最高人民法院的一纸司法批复在公共媒体激起千层浪，齐玉苓案及其所开启的宪法司法化改革，由此在很大程度上设置了中国宪法学的研究议程。虽然这个司法批复在2008年末为最高人民法院所废止，主事这一批复的黄松有大法官因贪腐而成为阶下囚，但如果我们不因人因事而废言，在学理上分析最高法院的批复以及黄松有在《人民法院报》上的文章，我们至少可以发现一个法理上的悖论。当黄松有在论证宪法应当司法化时——按照他的说法，“所谓宪法司法化，就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据”——他是这么开始的：1803年美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时，首席大法官马歇尔在该案的判决中宣布：“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。”由此开创了宪法司法化的先河……现在，宪法司法化已经成为世界各国司法实践的普遍做法，几乎所有的国家都建立了宪法诉讼的机构和程序。
我们以黄松有的论证为例来检讨上述的“启示”套路，绝不是看人下菜，捡软柿子捏。事实上，法学界从来没有因人废言，公允地说，齐玉苓案以及宪法司法化的问题成为宪法学在进入新世纪后最大的理论增长点，我们既不可能，也完全没有必要不存盘就重启。但问题也是显而易见的，黄松有要论证的是，宪法条文可以进入司法程序，作为裁判案件的法律依据（他所定义的“宪法司法化”），但在一篇主张认真对待宪法条文的文章中，黄却通篇没有援引我国现行宪法的任何一个条款，反而将司法化的准据追溯至美国在两个世纪前的一桩旧案。公共媒体随后也将齐玉苓案比作中国的马伯里判决，奉其为宪法司法化的第一案。但其中显然有一个无法填补的鸿沟：（1）美国有马伯里判决，是司法审查在美国的源起；（2）许多国家也接受了司法审查的制度，已经扩展为“普遍做法”；即便我们假设（1）和（2）为真，也不能直接推导出（3）中国宪法也应当司法化。中国宪法是不是要司法化，取决于中国宪法文本自己的规定，正如马歇尔大法官在马伯里案中是基于美国宪法来论证法官有权宣布违宪立法无效的。我们应当学习的是马歇尔的方法，而不是直接借用马伯里案的结论。也正因此，在齐玉苓案收获一片喝彩的同时，仍有个别学者对司法化的路径提出了致命的批评：司法化的模式并不切合中国现行宪法所构建的政制框架，属于中国司法不可承受之重。就此而言，宪法司法化的路径本身就是自我分裂的，它是用一种很可能违反现行宪法的程序去追求宪法的实施。
1970年，艾伯特·赫希曼发表了他的著名论文《追求范式，反而妨碍了理解》。半个世纪后，赫希曼在比较政治学领域内的告诫对法学研究仍有警醒之用：即便“他山之石，可以攻玉”，我们还是要警惕这种“启示”的套路，因为它所能带来的往往都是经不起推敲的启示，更麻烦的是，还会制造在“启示”之外的更大范围的蒙蔽。
二
如果你愿意，可以到期刊数据库中下载一篇此类“启示”的套路文，耐心仔细读完，就能发现这类文章的一个通病：“时间都去哪儿了？”
霍姆斯大法官曾说过：“法律包含着一个民族跨越许多世纪的发展故事……为了知道法律现在是什么，我们必须知道它的历史以及它可能的未来。”诚哉斯言，法治作为一种社会治理的机制，要求一个社会能逐渐形成一种长期有效的行为规范，并且要求全社会能普遍养成一种遵循既定规范而行事的心理状态。在此意义上，任何国家的法制建设都不可能是一蹴而就的。时间，是检验一个社会是否存在法治的基本标准，也是衡量一个国家法制发展的关键指标。但在任何一篇套路文中，时间不再是一种绵延不断的历史进程，反而成为一种可以被切割为无数个“当下”的历史断点。论者脱离历史的情境而进行完全无负担的比较，似乎可以任意地穿越时间，就好像仅在只言片语之间，我们就在齐玉苓案和马伯里案之间建立起跨越两个世纪之久的关联。但问题是，在法律发展的历史进程中，“时间”从不是一种空洞无物的维度，屏蔽了“时间”，就是否定了法律发展的历史语境。就此而言，我们所讨论的任何一种法律制度都是在既定时间节点上的一种均衡或不均衡，说得俗一点，都是由历史所形成的。
因此，当我们大谈特谈美国某项法律制度对中国当下的启示时，我们可能正在犯下一系列非此即彼的二元思维错误。似乎在大洋此岸存在着一种可以称之为中国模式的东西，大洋彼岸则有一种美国的模式；中国的模式是落后的，而美国的模式是进步的；中国如要追求法制的进步，或者是从无法治走向法治，就需要移植这项人有我无的制度，同美国接轨。这种思维方式之所以是错误的，就在于制度的形成需要漫长的时间。事实上，当我们将“时间”带回到分析框架内后即可发现，我们所要学习的某种“先进”法律制度，经常只不过是各种政治力量在某个历史切面处的一种耦合而已。历史始终是开放的，并不存在着什么必由之路，法律在历史的进程中也始终是可塑的，任何关于模式的总结，比如常挂在法律人嘴边的“从身份到契约”的历史进步，都来自于后世学者的解读和再呈现。
美国的司法审查制度就是这样的一个例子。马歇尔自己都不知道他在1803年的马伯里案中创造了“司法审查”这项制度。根据他的意见书，马歇尔仅是论证了法官有权判断立法是否违宪，可以在司法过程中拒绝适用违宪的立法，但司法权的这种运作当时在普通法学说以及美国各州的司法过程中并不鲜见，换言之，并不是马歇尔在马伯里案中创造了司法审查制度。更何况，自马伯里案首开先例后，美国最高法院第二次宣布国会立法违宪，要一直等到1857年的斯考特诉桑福德案，这时距离马歇尔辞世都已有22年之久。从第一案到第二案，中间竟间隔了大半个世纪之久。更重要的是，我们现在用“司法审查（judicial review）”这个概念去描述这种司法权运作的实践，但这个概念的出现却只能追溯至20世纪初。也就是说，司法审查在整个19世纪都是一种没有自己名字的实践，是“自在”的，而不是“自为”的。
回到历史的现场，马歇尔也谈不上要为全世界开创一种能在两个世纪后扩展为“普遍做法”的司法制度，身处建国初的党争夹缝中，他所谋求的不过是一种联邦党人和杰斐逊民主党人都能接受的判决结果而已。1800年的美国总统大选完成了人类历史上第一次经由民主选举的政党轮替，在位的联邦党输给了在野的杰斐逊民主党。到了1803年，最高法院成为联邦党人在三权之内唯一掌控的分支，因此马歇尔不能对新政府的行为完全退避三舍，否则联邦党人就将声名扫地；但他又不能走得太远，任何玩火的举动都有可能招致杰斐逊总统的报复。麦克洛斯基教授曾这样点评马歇尔在马伯里案中的表现：一次“迂回策略的杰作，它光芒四射地展示了马歇尔在看似招致危险之际又回避危险，在对手盯着一个方向时，却向另一个方向前进的能力”。由是观之，马歇尔在马伯里案中所能做的不过是摆平理顺、息事宁人而已，能在险恶的政治局势下保持最高法院的独立，已属幸运！
不仅是研究者遮蔽了“时间”这一关键变量。因为整个社会生活的加速度和时间的碎片化，我们当下的外国法研究又陷入了另一个误区。在网络时代，外国法的材料已经是唾手可得，“秀才不出门，便知天下事”，自媒体平台可以让任何一个人在第一时间推送自己的观察，哪怕只是些即时评议的碎片化思考。打开微信朋友圈就不难感受到，我们已经进入了一个信息太多、学术太少的时代。在新的技术条件下，外国法的信息传播不可避免地出现了个案化、点评化、编译化，甚至政治化和娱乐化的趋势。现在，美国最高法院出个什么新闻，我们经常比西方记者跑的还快，但问来问去的问题都太简单，全是套路！长此以往，下一代外法史的学生也许不知道甚至会认为不需要在学术著作中精耕细作，只能沉浸在漫天飞舞的学术段子中。最终，我们可能知道许多杂乱无章的外国法信息，但却缺乏将这些信息消化吸收的认知参照系，也无力提出有洞察力的理论问题。
三
向历史转向，回到历史去发现外国法的复杂性，就是我们在这种学术格局下的一种可能的突围方向。刚刚过去的2016年，中国法理学是否已经“死亡”这一命题曾引发各路方家的热议。但无论中国法理学的前途命运如何，在研究外国法时，我们应当哲学少一些，历史多一些。之所以这么说，首先是因为法哲学长期以来构成了我们进入外国法的主要门径。但以法哲学作为一种方法，势必预设着外国法存在着一种跨越时空、普遍适用于各种部门法门类的本质，在此基础上，所有的探索都是化约主义的，都是要透过纷繁复杂的表象而看到法律的本质。似乎对于我们这些学习者而言，只要抓住法律是什么这一根本问题，那么其他问题都可以纲举目张，得到解决。在这一思维定势下，法哲学是高大上的，相比之下，法律史尤其是外国法律史，就成为了一个边缘学科。向历史转向，就意味着我们要少谈些主义，多研究些具体的问题，在外法史的研究中把“时间”找回来，最终是为了发现法律的复杂性以及法律历史的偶然性和开放性。如罗伯特·戈登所言，“法律史的好处之一就是它能为学者提供某种灵活性，让他们看得见法律的许多面向，而不是如法哲学那样，必须要定义法律的本质，法律要么是某种性质的，要么就是另一种不同性质的。”
向历史转向，并不是说我们需要更多的学者改换门庭，转行进入外法史的研究，也不意味着外法史的研究就是多多益善的。严格地说，当下的外法史研究恰恰是前文批判的套路化写作的重灾区。我们常见，论者在历史进程中任意穿越，如天马行空，也如蜻蜓点水，在笔法上往往截取历史进程中的某一断点，而缺乏可以称得上绵延连续的时间维度。这样的外法史研究，注定只能成为法哲学的注脚，因为它们能做的，只不过是确证了某种法哲学流派所概括的法律本质而已。在此意义上，优秀的外法史研究，甚至是真正有他山之石之意义的外国法研究，必须要纵向地打开制度生成的历史语境，对某项法律制度在较长历史时段内的来龙去脉进行深描。打个比方，我们对外国法的研究，不能只是选取某个时间剖面进行照相，而是要覆盖某个较长时段进行跟踪拍摄。
一旦进入这种在时间维度内绵延的历史，不是用法哲学的某种流派去裁剪材料和呈现历史，而是以史立论，那么奇妙的事情就随即发生：我们此前对西方法治先进国家的认知，以及在这些认知基础上所得出的曾经以为是天经地义的法治理论都有可能被颠覆，在历史的显微镜下，“一切坚固的东西都烟消云散了”。这种回到事发现场的历史叙事，就有可能变成一团剪不断理还乱的乱麻。于明教授出版于2015年的《司法治国：英国法庭的政治史》，是近年来少有的一部优秀的外法史专著。说它优秀，就在于作者由始至终都在摸索着一个被许多同行想当然地遗忘的问题：若历史果真就是如此的一地鸡毛，那么法制史的研究和叙事又如何可能？在书中，作者曾发出这样的感慨：“或许，就像福柯在他的‘谱系学’理论中所揭示的，真正的历史，恰恰存在于‘无数偶然的事件堆中，没有里程碑，也没有一个原初的坐标系，而历史研究的意义即在于在那些‘出人意料的地方’或是‘通常认为没有历史的地方守候这些事件’，并尽可能细致地将这些偶然事件从相互交错、层层积累的谱系中重新展现出来。”
在一种时间绵延的历史观之下，每一种法律制度，就其形成而言都是偶然的，没有什么天定命运。当下的制度，大都是相关政治力量在不断博弈中所形成的一种暂时均衡，其状态并不稳定，只要有新的力量介入或者原有的势力对比发生改变，就有可能打破既有的均衡，出现制度“变迁”。我曾翻译过一本美国法律史的名著，书名是《事故共和国》（The Accidental Republic），题中的“Accidental”这个词就是一个双关语，它首先是“事故”的意思，交待了本书的研究题目——美国工业事故法在20世纪之交的转型及其历史动因；其次又有“偶然”的意思——整个发展过程是非预期的，没有任何预先写就的剧本。悖论就是，在进入历史之后，研究者很快会发觉，等在那里被我们去发现的“历史”并不存在，历史叙事如何可能也成为一个严肃的问题摆在面前，所有的制度变迁都带有“摸着石头过河”的面向，历史进程中的行动者如同“盲人骑瞎马”。如果借用汉密尔顿在《联邦党人文集》开篇那个著名提问所隐含的两分法，那么法律发展的真正决定因素几乎从来不是什么“慎思和选择”，往往是“偶然和强力”。
如此界定的“向历史转向”是残酷的：天地不仁，在历史的进程中，个人奋斗的因素几乎微乎其微；更重要的是，它所开启的是一个以历史来批判理论的学术过程。在一个又一个细致入微的案例研究中，历史的深描揭示出了法律的复杂及其发展过程中的开放性，如前所述，“事故共和国”也是一个“偶然的共和国”，批判法律史如果说是危险的，就在于它所引入的历史有可能颠覆我们之前的法治观。在法学院这样的职业教育学院内，法律信仰构成了一整套法学教义的文化前提，所以才会有昂格尔教授精彩的分析：美国主流法学运用了他所说的“合理化法律分析（rationalizing legal analysis）”的技艺来驯服这种偶然性和不确定性。但对我们而言，危机之中蕴含着最大的契机，要克服本文一开始所讲的“启示”套路，我们在未来需要更多的有着历史转向之自觉的外法史研究。
其实所摧毁的并不是历史本身，外法史的研究者也不能干吃饭砸锅的事情，任何可以被当代人书写出来的历史不可能仅仅只是一团乱麻，书写的过程就已经包含了一个用理论去驯化复杂性的剪裁过程。批判法律史所摧毁的只是目的论的历史——仿佛有什么万古不易、四海皆准的历史定律，可供我们直接拿来。在此意义上，重新找回复杂性，恰恰是一种解放思想的过程。不要忘记，在美国，正是激进的批判法学者反复劝诫主流的建制派，要警惕“制度拜物教”。如托姆林斯教授所言，“偶然性的发现，是一种解放的力量：展示出原本可能的种种路径，也就显示出我们当下是偶在的，以及‘必然’历史观是何等虚妄”。在此意义上，好的外法史研究，其实是当代中国最需要的法哲学，它虽然不会在言词上建构任何关于法律本质的论述，但却以行动表明了法律是一种实践着的地方性知识，因此在大多数时空条件下都是反基础主义的，都是由那个特定语境内的政治力量所决定的，脚下的路取决于我们下一步怎么迈出。在此意义上，向历史转向后的外法史研究，就成为了当代中国法理学谱系中最缺乏的“批判法学”。也许在现阶段，这样的外法史研究都注定要扮演一种不太讨喜的角色，因为它是解构压倒建构的，是在追求启示的主流思维之旁的“反启示”法学。
从一开始，这种类型的研究就没有预设规范法学假定为真的政治、道德和伦理前提，很多时候，研究结论恰恰会颠覆这些前置性的命题。这就好比告诉我们，在大洋之彼岸，并不存在着一种美国法治模式（同样包括德国、英国……的法治模式）。即便有的话，这种模式也有可能是黑暗的，甚至一度成为了纳粹势力的理论工具。这也许会让有些学者觉得情何以堪，但这却是我们在面对外国法时必须迈出的一步。如果有一天，我们可以让学生相信，外国法不是懒人的工具包，我们无法从中得到任何可以直接套用的启示，这种无用之用恰恰成为了外法史的最大作用。更何况，如前所述，由于我们的整个法学理论体系都是舶来品，即便是我们用以表达本土法律资源的概念和学说，也难免有一个源自异国他乡的出生证明。在此意义上，批判法律史就是祛魅的理论武器，它像一把刀子那样揭开某些被神化的概念的面纱，细致地呈现出概念生成的历史语境，最终让我们不再被某些概念所禁锢，返回到中国法制的事实和实践本身。
西方的司法独立就是这么一个概念，它被一些人奉为绝对不可动摇的，也无需质疑。到底什么是司法独立？绝对的司法独立是否在西方真实存在？独立从来都是相对而言的，我们在考察西方的司法独立时一定要追问它是相对于什么而独立（independent from what），正如任何人都不可能抓住自己的头发离开地表，那种脱离既定宪法框架而谈独立也是毫无意义的。有美国学者就曾说：“争取司法权威的斗争，向来都是发生在我们的宪制框架内，而不是同宪制框架相对抗。”回到美国历史深处，我们才能全面准确地认识美国的司法独立。司法独立真的就意味着大法官说了算吗？美国历史上是否有过大法官说了不算的时候？为什么美国历史上最伟大的总统往往是反法治的？如果我们将法治化约为司法独立的话，一目了然，越是积极有为的美国总统，就越有可能留下挑战司法权威的纪录，从杰斐逊、杰克逊、林肯，再到罗斯福，都曾挟民意以令司法。进而言之，当总统向大法官亮剑时，到底是美国法治的误入歧途，因此不妨让我们糊涂一次，睁一只眼闭一只眼，还是说这种冲突虽然是历史的偶发，但却不是理论的边缘？甚至可以说，这种总统和大法官之间的对决，恰恰是某种内在于美国宪制框架的结构性冲突，思考这种例外的宪法场景，反而是我们把握美国宪法政治的学术切口。难道我们读到的都是假历史，还是说我们对美国法治的理解从一开始就有偏差？要回答“大法官说了是否算”这个问题，我们只能转向历史。但也许我们最后所能得到的安全结论只能是：“大法官说了算，除了他们说了不算的时候”，而这种两边下注的结论并不是论者要左右逢源，恰恰就是我们前面所讲的“无用之用”：我们从历史中所能学到的是，我们无法从历史中学到任何东西——如此就足够。
“一切都是熟悉的/一切又都是初次相逢/一切都理解过/一切又都在重新理解之中。”20年前，在《法治及其本土资源》自序将要结束之时，苏力教授引用了他多年前所写的这句诗。按诗人的说法，这是一首抒写春天的诗。时至今日，我们对外国法的研究和认知，还停留在诗歌里的春天“初次相逢”的余波内。中国法学在那个春天同外国法的初次相逢，很大程度上设定了自此后法学的研究议程。就此而言，我们的成功和失败、突破和瓶颈、长处和短板，其基因都在这第一次相逢中。
现在，也许到了迎接“第二次相逢”的历史时刻了。在面对外国法时，我们要抛弃此前向西方寻求药方的病人心态，平等地对待来自欧美国家的法学理论；但又不必退回到智识上的闭关锁国状态，严防有益的思想交流和制度学习。正因此，我们需要为外国法研究的历史转向而鼓与呼，回到历史发生的现场，检讨那些在初次相逢时被神化的概念和学说，用这种作为批判法学的外法史研究来解放思想，只有明白了外国法的制度和理论也有其“本土资源”，我们才能真正认真对待我们自己的本土资源。就好像一首流行歌曲里所唱的那样：“你还嫌不够，我把这陈年风褛，送赠你解咒。”
