商法发展的理想战略应是“三步走”：第一步是努力制定一部具有商法品格的民法典，如果民法典的制定彻底排斥商法要素，则应退而求其次——制定一部“民商中度分立”的商法典：第二步是积极制定实践亟需的商事单行法；第三步是大力推广法官的商事裁判思维。

民法典与商法的关系是争议极大的问题，最激进的观点是民法典应包容整个商法，或者中国应制订商法典。

这些主张似乎将法典看成一个富丽堂皇的宫殿，如果能制订商法典，或将商法整体摄入民法典，就意味着“登堂入室”，反之，则有边缘之感。其实，这是一种舞台化的思维。而另一个极端则是，认为民法典就是“民法”的法典，排斥商法元素的进入，这是一种非理性的傲慢。

本文主张，民法典是私法的基本法，是民商法的基本法，中国应制订一部具有商法品格的民法典，具体阐述如下。

一、民商分立的三种类型

所谓商法的独立性，是指在同类法律关系上，商法有不同于民法的特别规定。该特别性或独立性有质和量两个维度予以衡量。所谓质的维度，是指在同类法律关系上，商法规则与民法规则或差异极大，甚至完全对立，或差异极小，仅在细微处。所谓量的维度，是指在多大范围中，存在不同于民法规则的商法规则，是在主体领域、合同领域？还是在债法总编领域物权法领域？抑或是在整个民法领域都存在民商差异？

可以说，在世界各国的立法例中，无论民商合一的国家，还是民商分立的国家，商法在实质上都是独立的。最直接的表现就是：商法中的重要法律如《公司法》《证券法》《票据法》《保险法》《破产法》《海商法》等都是独立制定的。不同之处仅在商法独立的质和量的程度不同。

所以，我们应当抛弃传统的民商合一和民商分立的二元划分法，而采用更准确的三分法。具体说来，各国立法例按商法独立性和民商分立的程度，大致可以分为三种类型：民商弱度分立、民商中度分立、民商强度分立。

民商弱度分立：一般是传统民商合一的国家，无商法典。虽然有独立的公司法、票据法、保险法、破产法等，但在其他领域，如债法，商事规则与民事规则无区别，更无商行为总则之规定。在立法中无关于“商人”或“商事关系”的正式定义，如我国台湾地区的立法例。

民商中度分立：无全面系统的商法典，但有独立于民法的公司法、票据法、保险法、破产法等。无商行为总则之规定，但在其他领域，商事活动也有独特的规定，一般也有关于“商人”的立法定义，如美国；或者有商法典，但无商行为总则之规定，如澳门。

民商强度分立：一般有商法典，在商法典中有明确的关于“商人”或“商事关系”的定义。几乎在所有领域包括债法和物权法，都存在独立的商事规则，有系统的商行为总则之规定，如德国。

基于以上的类型分析，中国商法的立法模式选择就面临两个相关的问题：一是选择强度独立，或中度独立，还是弱度独立？二是选择什么形式的立法模式，是制定独立的商法典，是依托民法典，还是制定《商事通则》？

关于第一个问题，关键是在商行为的立法问题上，如果在商行为上规定一系列具有总则性的特别规则，那我们实质上是在走向民商强度独立。

二、商行为总则是商事立法模式的分水岭

商事立法中，严格意义的“商行为”概念应是指法律行为，包括商事合同等。在商行为立法上，主要有两个问题：第一是商行为中的商事合同问题，第二是商行为总则部分的问题。采民商强度分立模式，必然强化这两个方面，尤其是商行为总则。

(一)关于商事合同

在商法典国家商事合同占据了重要的篇幅，如果学习德国商法强化商事合同，那么，在现有的《合同法》的基础上，修法工程主要表现在：

1.要对现有的合同进行民商分立式的不同规定，如买卖合同、借贷合同等，均应区分民事的和商事的。在德国，民法典和商法典都规定了买卖合同，商法典规定的买卖合同则明确标明“商业买卖”，其第373条至第382条，共10条，对民法典中的买卖合同的规定作出了十处不同的规定。我国《合同法》仅对借贷合同作了一定程度的民商分立的规定：在当事人如对利息无约定，自然人之间的借贷合同则无利息，而金融机构作为出借人的借贷合同则有利息。在其他有名合同中则无民商分立式规定。《德国商法典》规定了商业买卖、行纪营业、货运营业、运输代理营业、仓库营业等商事合同类型。如果学习德国商法，至少应将行纪合同、运输合同、寄存合同等进行民商分立式规定。如果要走得远些，就需要应对租赁合同、居间合同等也进行民商分立式规定。

2.增加更多的商事合同类型，即新型的商事有名合同，如特许经营合同。但问题是，我们有必要在商行为上强化民商分立吗？即使有必要，我们是否就需要制订一部独立的商法典呢？

当然，德国通过制定商法典对商事合同进行特别规定，解决了实践中的问题。其实，在不制定商法典的前提下，我们也可以解决这一问题。我们可以寻求商法典以外的路径，或依托民法典，或依靠单行法，或依靠法官自由裁量，或依靠商人自治。具体可选择的路径如下：

首先，在我国《合同法》中，或未来的民法典债编合同部分，对更多的有名合同进行民商分立式规定，并增加更多的商事有名合同；其次，除已有的《证券法》《保险法》等外，制订新的单行法，如《特许经营法》，规定新的商事合同类型；再次，在合同法中不做更多更细的民商分立式规定，但在司法实践中，推广商事裁判思维，赋予法官自由裁量权，在民事和商事案件最终采纳不同的裁判规则；最后，商人可在合同中加强意思自治，总结和推广成熟的特别条款。在当前的实践中，商人的意思自治已经发挥作用，商人通过专业律师草拟的商事合同模版，已经解决了商事合同中的立法没有触及的很多问题。

(二)关于商行为的一般规则

它是否应不同于民法规则的？二者的不同之处很多，这里择其要者列举二三，分析如下：

1.债权让与：违反与债务人关于债权不得转让的约定，而转让债权于他人，该债权转让行为的效力在商法上是否应有特别规定？

民商分立的德国在这一问题上区分商事和民事的规则，《德国民法典》第399条规定：“债权因与债务人有协议约定不得让与者，其债权不得让与”。但《德国商法典》第354a条规定：“一项金钱债权的让与已以与债务人的协议依《民法典》第399条被排除，并且设定此项债权的法律行为对双方均为商行为，让与仍然有效”。

而民商合一的我国台湾地区则在这一问题上，无民商分立的规定。台湾地区“民法典”第294条统一规定：“依当事人之特约，不得让与者。不得以当事人之特约，对抗第三人”。

当然，我国《合同法》第79条也作了统一规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：……(二)按照当事人约定不得转让”。

似乎在这一问题上，作民商分立的规定并无太大意义，不少德国学者也在反思。

不可否认，债权转让效力的商事规则在一些特殊的商事活动中还是重要的，如资产证券化、不良资产处置等。但仅以几个商事活动个案的特殊性来支撑这一民商分立的规则，略显薄弱。

2.违约金：商事合同中的违约金是否需要特别规定？

《德国商法典》第348条规定：“商人在经营其营业中约定的违约金，不得依《民法典》第343条的规定减少”。但民商合一国家的民法典或合同法中均无此区分。

3.利息：商事借贷的法定利息与民事借贷的法定利息是否应有不同的规定？

《德国商法典》第352条规定：商事借贷的法定利息是5％，而德国民法典规定的民事借贷的法定利息是3％。日本原来也是同样的规定，但近来删除《日本商法典》第514条，废除了5％的商事法定利息的特别规定，民事和商事的法定利息都是3％。《德国商法典》第352条民商区分的规定，也遭遇违宪审查的挑战，有学者认为它违反了《德国基本法》第3条第1款。可见，法定利息的民商分立的规定意义也不大了。

基于以上分析，在商行为领域，要进行系统的民商分立式的规定，其实质意义在减弱。

我们从另一个角度继续分析，如果要对商行为总则进行系统规定，或者说对法律行为和债法进行系统的民商分立式规定，在逻辑上将面临一个基本问题：如何界定商事关系？否则，商行为总则无法适用。

可以说，如果要对商行为总则进行系统规定，中国的商事立法必将迈向“强度民商分立模式”，这是商事立法的分水岭。

三、商行为总则的取舍：效益与成本

有些领域民商分立的效率极高，甚至是必须分立，如公司法从民法法人篇中分立，票据法从民法债法篇中分立，破产法从民事诉讼法中分立，保险法从合同法中分立，海商法从民法合同法、物权法和侵权法中分立等。并且，它们分立出来后，法律适用的成本很低，在司法实践中也无争议。因为它们要么适用于明确的主体，如公司；要么适用于明确的行为，如保险合同。

但有的民商分立的效率和成本的对比则不相同，这个领域就是商事行为总则；它从民法总则和债总等部分中分立出来，适用范围需要花费很大的成本进行界定。

在界定商事关系问题上，《德国商法典》采用主观主义(主体主义)方法，即以主体来确定关系的性质；简而言之，商人之间的行为是商行为，是商事关系。但《德国商法典》对商人概念认定也十分复杂，并且还遭遇商人与企业经营者(Unternehmenstyger)两个概念之间的复杂关系，令德国学者十分纠结。这就是一种不可忽视的立法成本。

中国立法要走强度的民商分立，像德国商法一样，采主体主义界定“商事关系”，也无法避免商人概念和企业经营者概念之间的错综关系。企业经营者概念的含义是指“营业的承担者”，它比商人的概念外延要广，企业经营者或企业可进一步分类：(1)经商业登记的企业和经未商业登记的企业；(2)以商人方式经营的企业和非以商人方式经营的企业；(3)作为营利性组织的企业和作为非营利性组织的企业。早在中国《反不正当竞争法》实施中，就遭遇类似问题，如事业单位的营业行为是否适用《反不正当竞争法》？可见，如果采强度的民商分立制，商法适用的问题将十分复杂。

2015年4月，借中日信托法研讨会的机会，笔者询问日本东京大学法学院神田秀树教授：在日本的司法实践中，界定“商事关系”的成本是否很大？他的回答令我惊讶：“不大，因为经过长久的时间，相关的问题已经非常清晰了”。不过他话中有话：“现在成本不大了，因为成本已经付出了”。之后，神田秀树教授又补充道：“《日本商法典》第501条(绝对的商行为)和第502条(营业的商行为)的规定，在实践中适用和识别确实很复杂。”

当然，中国商事立法如果要迈向强度民商分立，要对商事关系作出明确界定，可采用最简约的方法，即简约的主体主义的方法。具体操作如下：

首先规定下列主体是商人：个人独资企业、合伙企业、有限责任公司、股份有限公司。其次规定商人之间的法律行为是商行为，生成“商事关系”。简约的主体主义的优点在于简洁，却将不在目录中却实际从事经营活动的主体排除在外。被排除的主要是两类：一类是非商事企业，其登记为非营利组织，但实际从事经营活动，如民办非企业单位；另一类是性质模糊的主体，如个体工商户、农村承包经营户、农业合作社、集体经济组织等。此外，还将面临单方商行为和双方商行为、复合商行为等问题，在司法实践中，会大大增加律师和法官的知识成本。

总而言之，强度民商分立模式滋生出来的问题比它要解决的问题多得多，得不偿失。

四、解法典化现象与商法典意义的衰弱

笔者不主张走以商法典为标志的强度民商分立的道路，另一个重要原因是严重的解法典化现象与商法典意义的衰弱。

相对于民法的解法典化，商法领域的解法典化现象更为严重。所谓商法领域的解法典化(Decodification of the Field of Commercial Law)现象，正如法国学者的描绘：“法国商法遭受着可怕的解法典化的影响。在20世纪80年代，形势已经发展到这样一种地步：商法典几乎成为空壳。商法的大多数领域是在商法典之外进行立法调整的，如公司法，再者就是破产法，商法典之外的商事单行法不断生长，旧商法典中只有不到50％的实质内容继续存在。2001年新的《法国商法典》生效，它实际上是各个单行法令的汇编，包括公司法、破产法、信用、商事惯例、商事合同等”。

再如比利时学者的描述：“商法典在19世纪经过多次修订，对新的立法的需求是如此急迫，但比利时立法者很快就放弃了制定新的商法典的念头。旧的商法典依然存在，但它的许多部分已经在19世纪中被各种单行法取代了”。

可见，商法典的光环正在褪去，其并非商事立法的至高境界。

五、中国商法的空白与立法模式选择

中国商法立法模式的选择，首先要看中国的商事立法还有哪些基本问题和空白，方可权衡利弊，作出合理判断。笔者在此略作梳理：

(一)中国法上的营业概念的模糊及其后果

“营业”是商法上的一个重要概念，我国没有一部法律和法规对此作出清晰的界定；相应地，“非营利组织”的概念也滋生了很多困惑，在实践中造成了很多混乱。

1.“以营利为目的”是否是营业概念的要件？

德国商法通说认为：“一个企业是否以营利为目的，纯属内部问题。营利目标虽然在实际中是典型的营业概念和商人身份的特征，但在法律上没有必要使它成为一个必要条件”。

这一问题是非常重要的，尤其对于理解非营利组织是否可以从事营利活动十分重要，如文化事业单位、学校、医院，甚至慈善组织等。王保树教授很早就指出了这一问题，他观察到非营利组织的营利活动的表面矛盾现象：“实践中由于没有对‘商行为’作出界定，‘商行为’的目的性也常被人们误解，以致社会生活中经常出现自相矛盾的笑话。如文化系统提出了‘文化产业’，文化部在《关于支持和促进文化产业发展的若干意见》(2004年6月11日)中指出，文化产业是指从事文化产品生产和提供文化服务的经营性行业，但同时又指出，社会主义文化产业要求把社会效益放在首位，努力通过市场实现文化产品和文化服务的经济价值”。王保树教授敏锐地指出：“实践要求法律对商行为作出规定，显然不是主观地为了‘特殊’而人为地在私法行为中划出一块，而是注意到商行为在客观上已经表现出‘营利’的特殊性和这种行为所采用的营业形式”。

2.非营利组织可否从事营业活动？

在实践中，关于非营利组织存在一个误区，即认为非营利组织不能从事经营活动。它直接影响到行政部门的执法，一个典型的案例就是职工持股会。

1997年根据国务院对外经贸股份有限公司内部职工持股试点的有关意见，民政部、对外贸易经济合作部、国家经济体制改革委员会、国家工商行政管理局联合下发了《关于对外经贸试点企业内部职工持股会登记管理问题的暂行规定》(民社发[1997]28号)。各地民政部门按照有关规定，稳妥、规范地开展了外经贸试点企业内部职工持股会的登记管理工作。但1998年国务院颁布了新修订的《社会团体登记管理条例》后，民政部即停止对职工持股会进行社团法人登记。原因在于：一是《社会团体登记管理条例》第4条规定“社会团体不得从事营利性经营活动。”而员工持股具有营利性质，违反条例的规定；二是职工持股会作为企业内部管理职工股权的组织，并不从事对外业务，不属于社团登记的范围。鉴于此，民政部办公厅于2000年7月7日印发了《关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》，正式停止审批职工持股会。

3.持股是营利活动吗？

职工持股会案还引出另一个关于营业概念的模糊认识：持股是营利活动吗？职工持股会仅是为持股而设，是否构成“从事营利性经营活动”？德国商法通说认为：“一家仅仅管理其他公司的股份的控股公司，不属于营业”。

关于“持股构成营业”的错误认识，在司法实践中也造成了一些问题判例。如“陕西省神木县法官入股煤矿请求分红案”，2010年5月28日榆林市中级人民法院作出了终审判决，判决驳回张继峰的诉讼请求。榆林市中级人民法院认为，张继峰身为一名法官，违反《公务员法》《法官法》关于禁止公务员、法官从事营利性经营活动的明确规定，投资入股煤矿系违法行为。此案判决显然将“持股”视为营利性经营活动。

4.我国金融法上的“分业经营”原则中的“经营”概念

根据金融法上的“分业经营”的原则，信托业务由信托公司专门经营。问题因此产生：其他金融机构如银行、证券公司可否从事信托行为？如何识别其他金融机构的信托行为是营业信托还是民事信托？由于实践中其他金融机构的信托行为多以“委托合同”作掩护，所以判例极少。这里有一则相关判例可参考，“开封正大有限公司诉上海帮盈油脂有限公司信托合同纠纷案”(2004)沪一中民三(商)初字第145号判决认为：“原、被告之间虽为信托法律关系，但本案被告并非专业信托机构，不具备签署信托合同的签约资格，本案所涉协议应为无效”。由于立法上营业概念缺乏，所以，法院判决极易将一个企业的所有信托行为均认定为“营业信托”，显然是粗糙的。

与“经营”概念缺失的相关问题还很多，如Uber和滴滴专车现象中的“非法营运(黑车)”的认定也需要立法上的“经营”的概念，不再赘述。

(二)营业转让规则的缺失

营业转让在实践中极为普遍，但营业转让的基本规则阙如，在司法实践中，造成了同案不同判的现象。

这里有两个有关营业转让的判例，案情相同和问题相同：个人独资企业的投资人甲将企业全部转让给乙，工商变更登记后，个人独资企业的原债务人丙可否请求乙清偿债务？

但两个法院判决截然相反。江苏省盱眙县人民法院在“程高峰诉盱眙东方威尼斯休闲会所和贾娴案”(2014)盱民初字第1617号判决书中，判决乙不承担清偿责任。重庆市江津区人民法院在“彭孔梅诉重庆江津区金东氨基酸邮寄肥料厂和高远见、钟新学案”(2014)津法民初字第09977号判决书中，判决乙承担清偿责任。

此外，云南省高级人民法院在卢西县农村信用合作联社诉石林县下部龙煤矿和周荣华案(2014)云高民二终字第131号判决书中也判决乙承担清偿责任。

(三)统一商事登记法的缺失

关于商事登记，我国的立法是散见在各个企业登记条例中的，但它们侧重于登记的程序，而对登记的法律效力以及可能引发的各种实践问题，却无系统规定。

对照《德国商法典》，欠缺的内容主要在于：设权与公示作用的区别；消极公开与第三人；15天的消化期；善意第三人的选择权；第三人善意的魔鬼证明等。

此外，对商事登记内容进行统计、整理和传播的合法性问题也无规定，所以，在司法实践中，还直接导致相关的刑法适用的问题。2009年2月出台的《刑法修正案(七)》新设的罪名——非法获取公民个人信息罪，《刑法》第253条增加规定：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚”。可见，非法获取公民个人信息罪又细分为：出售或者非法提供公民个人信息罪、窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息罪。

在实践中，司法机关却将通过正常工商查询渠道获得的企业工商信息出卖给客户的行为认定为“以其他方法非法获取公民个人信息罪”。而依德国商法，通过私人数据处理人员将商事登记内容进行统计和传播，原则上应被允许。

可见，类似的刑法适用错误的根源在于我国立法对商事登记缺乏系统的基本规定。刑法适用犯的错，原因却在商法。所以，商事登记的立法缺失的危害并不仅仅限于商法领域。

六、中国商法立法模式的选择：编纂一部具有商法品格的民法典

在民商分立的三种模式中，即弱度分立、中度分立和强度分立，我国应选择中度分立模式，主要基于如下四方面的考虑：

第一，从近三十年世界各国的立法趋向看，以单一的民法典为标志的民商合一模式仍然是世界潮流。例如，1992年荷兰最终完成的《荷兰民法典》取代了旧民法典和旧商法典，从民商分立走向民商合一；再如前社会主义国家捷克斯洛伐克，在1989年巨变后，1991年制定了《商法典》，取代了1964年制定的《社会主义经济法典》，但1964年的《民法典》依然有效。之后，捷克立法者采纳民商合一的立法例，于2014年1月1日实施新《民法典》，取代了1991年的《商法典》和1964年的《民法典》。

正处于“再法典化(recodification)”过程中的阿根廷，虽然2013年完成了新的法典草案，保持民法典和商法典的二元化格局，但阿根廷学者认为在此“再法典化”过程中，民商正趋向统一(unification)，因为在债法总则、合同法、物权法上民商规则已无实质差别。即使老牌商法典国家，如德国，也有权威学者对民商强度分立的商法典的正当性表示怀疑。

第二，从立法的效益和成本比较看，强度分立的实践意义不大，立法却需要增加较大的篇幅去界定商事关系，在司法实践中，由于法律共同体的知识积累尚不充足，也会引起混乱，成本较大。

第三，中国缺乏商法典的传统，我们应当接受立法中路径依赖的客观现实与规律。

第四，即使在实践中，就某一个具体的问题需要进行强度的民商分立。例如，资产证券化、不良资产处置以及金融领域的特殊担保形式，我们可以通过制定单行法实现，而无必要在商法总则层面进行强度分立。应以实践的问题引导民商分立，而不是以概念塑造实践。

制定《商事通则》是尊敬的王保树教授一直倡议的构想，但这也是王保树教授在法典制订无望的形势下构想的一种权宜之策。而在今天民法典驶上立法快车道时，仍然坚持《商事通则》的构想，将错失良机，对于民法典的制订和商法的发展是双向不利。具体分析如下：

首先，坚持《商事通则》的构想，必将使应当写入民法典的商法概念与规则落空，中国民法典将无法成为一部真正意义上的私法基本法，民法和商法在理论和结构上的融合缺乏法典基础，中国民法典将无法全面反映市场经济的发展和需求，中国民法典很难堪称一部先进的民法典。其次，坚持《商事通则》的构想，商法也将失去奠定基石的立法良机，《商事通则》列入未来的立法计划将遥遥无期。再次，从立法美学和效益看，《商事通则》既无法典之恢弘气势，也无单行法之小巧实用，非为上策。

我认为，商法发展的理想战略应是“三步走”：第一步是努力制定一部具有商法品格的民法典，如果民法典的制定彻底排斥商法要素，则应退而求其次——制定一部“民商中度分立”的商法典；第二步是积极制定实践亟需的商事单行法；第三步是大力推广法官的商事裁判思维。

制定一部具有商法品格的民法典，是有现实社会基础的。民法商法化(commercialization of civil law)是客观的历史现象。制定一部具有商法品格的民法典，也符合中国民法典制订的背景和目的。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》关于制定中国民法典的那一段是这样表述的：“社会主义市场经济本质上是法治经济。使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向，完善社会主义市场经济法律制度。加强市场法律制度建设，编纂民法典”。可见，一部面向市场经济的民法典必然是一部具有商法品格的民法典。

七、商法的其他出路：单行法与法官的商事审判思维

商法体系是可以通过精良的单行法建立起来，而不是商法典，它可以是碎片构建起来的一个美丽世界。在斯堪的纳维亚、以色列等地区和国家，商法散见在林林总总的部门法中，立法者也从未考虑法典化，丝毫不影响他们的商法的效率。立法者的理性是有限的，在单行法的起草上反而看得更准、更细。无法写入民法典的商法基本规则如商事登记、商业名称、经济利益集团等，都以单行法形式一一出台。

在中度的民商分立模式中，大量独立的商事规则被取消，而与民法规则统一化，但民商统一化的规则通常会更加抽象和富有弹性。法官在个案审理中，区分民事和商事仍然是十分重要的，无论在债法总则、合同法、侵权法甚至是物权法，几乎处处存在自由裁量的空间留给法官。例如，不当得利返还案，在商人之间和在自然人之间，裁判方式和举证责任分配是有所不同的；再如，在侵权法中，商人的注意标准一般高于自然人等。所谓法官的商事审判思维，就是指在法律模糊之处，法官行使自由裁量权时，应在商法的精神的指导下裁判。相比于强度民商分立的立法之机械，它更为细腻和有效率。

在我国的司法实践中，商事审判思维已蔚然成风。虽然适用同样的法律，如《合同法》，但是商事审判庭和民事审判庭的裁判思路明显不同。最典型的是《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，商事审判庭倾向于不调或微调，而民事审判庭则倾向于调。对于《合同法》第113条违约损害赔偿的规定，民事审判庭通常不考虑对“可得利益”的保护，而商事审判庭则相反。此外，在合同解除的问题上，民事审判庭和商事审判庭的思维也不一样。

八、具有商法品格的民法典的未来面貌

中国商事立法不需要《商事通则》，商法的最基本问题应当在民法典中解决，民法典的商法品格的面貌应当呈现如下：

(一)将营业概念写入民法典

立法上的营业概念的必要性前文已述，但商法上的营业概念具有一定的复杂性。

哈特认为：“不可孤立地看待一个法律概念，而应将其放在整个法律推理中予以考察，它在整个法律推理中的所承担的‘媒介’作用才是法律概念的本质”。同样一个词，因其在法律推理中发挥的功能不同，它所指向的概念就不同。

德国法学家卡纳里斯在解释营业概念时也认识到这一点，他说：“‘营业’(Gewerbe)一词的概念基于著名的‘法律概念相对性’原则在不同的法律部门内并不相同”。因此，在商法上应用本概念时要格外小心。

考察中外法律文本，商法上的营业概念，因其不同的功能，大约可分为两种含义：

一是作为行为的营业，它的功能大约有两种：

1.通过界定营业，进而界定营业者(商主体)。如《德国商法典》第1条第2款为界定商人(企业经营者或营业承担者)的概念而定义的营业的概念。

2.通过界定营业，为某特定主体的活动划定限制范围，禁止其从事营业，如我国《法官法》第32条、《公务员法》第53条、《社会团体登记管理条例》第4条等诸多法律法规中的规定与表述：“不得从事营利性经营活动”，或进行其他公法管制，如私家车非法营运管制等。

上述两种不同的功能也会导致“作为行为的营业概念”内涵的细微差别。

二是作为客体的营业(企业)：界定营业(企业)转让、租赁等中的客体。

在民法典中规定统一的营业概念，涵摄上述两层含义是不可能的，我国需要在民法典中分别界定。

可借鉴民商合一国家的民法典经验，如《意大利民法典》界定了营业的第二层概念，即作为客体的营业(企业)，第2555条规定：“企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产的总和”。《俄罗斯民法典》第132条也是如此。

如果我国不采强度的民商分立制，对商行为总则作特别规定，则不需要对商事关系作立法定义，进而就不需要对商主体概念做立法定义，也无需对营业概念的第一层含义做界定。但是，由于我国许多法律，特别是公法管制性法律使用营业概念，所以，在民法典中应在合适地方对营业概念做出一般性界定。

此外，关于营业概念的一般性界定也将为法官的商事审判思维留下原则性的接口。该接口在营业概念的基础上，应对商事审判的原则应有基本的表述。

(二)规定营业转让的规则

在民法总则“权利客体”部分规定“作为客体的营业(企业)”，同时对营业转让的法定范围、交付方式、债务承担作出系统规定。或者，在民法典合同编规定“营业(企业转让)合同”。

(三)商事合同

在民法典债法编增加更多的商事合同类型，即新型的商事有名合同，如特许经营合同。在其他民商合一的合同规范中，如居间、行纪等，以商事标准予以规范。

(四)民法典总则应采营利性法人和非营利性法人的元分类

法人的分类方法和标准有很多，但最基础的分类是元分类。民法典中法人的元分类将成为一个国家法人制度的顶层设计。在民法法系中，多数国家的民法典采纳了社团法人和财团法人的分类，正在起草的中国民法典是否沿用该分类，需要深入思考。

笔者建议：中国民法典可不采纳社团法人和财团法人的分类，而采营利性法人和非营利性法人的分类，并制定一部《非营利法人法》。主要理由如下：

第一，《民法通则》并没有采纳财团法人的概念。在《民法通则》颁布之后，在30年的实践中，我国已经逐步形成了一些独特的非营利法人的类型。除事业单位外，主要有：民办非企业单位、社会团体法人和基金会三类。

对应的法规是：《民办非企业单位登记管理暂行条例》(1998年)、《社会团体登记管理条例》(1998年)、《基金会管理条例》(2004年)。即使无财团法人的概念，非营利法人在我国实践中也蓬勃发展，财团法人概念在实践中的重要性并不突出。

第二，财团法人和社团法人在实践中的差别越来越小。财团法人中有人的集合，社团法人中有财产的集合。它们都具有法人构成的同样的基本要素：法人意思表示形成机关和执行机关，并无本质差异。

当然，社团法人中的社员权是一个重要问题，但所谓社团法人中的社员权概念的重要性主要存在于营利性法人中，因为要分配利润；而非营利的社团法人中的社员权则不重要，它主要表现在法人意思形成机制中。在日本，财团法人没有会员，所以天然的无意思形成机关，法律硬生生地创立了一个机关——“评议员会”。财团法人和社团法人也无什么其他本质上的差别了，只是意思形成机关的成员不同而已。可能的差别在于：在财团法人中，评议员会无权变更章程，而社团法人中的社员大会则有权力变更章程。

如中国民法典采营利性法人和非营利性法人的元分类，可规定非营利法人的发起人制定章程，章程决定法人意思形成机关的成员构成。

第三，美国法中也无社团法人和财团法人之分，而代之以营利性法人和非营利性法人的分类。我们可以学习美国法，在民法典中规定营利性法人和非营利性法人的分类，并制定一部《非营利法人法》的单行法，作为非营利法人的基本法。

第四，营利性法人和非营利性法人的分类是中国实践中最亟需解决的问题，也是最有实践意义的分类。其意义不仅仅是理论分类，更在于通过民法典将非营利法人创设为一种基本的法人形态，现有的社会团体法人、基金会法人、民办非企业单位(民办事业单位)等均采纳该法人形态。目前，尚无法解决法人资格的非营利组织，如现有的13.9万个宗教活动场所，无须另行立法，直接登记为该法人形态，即可解决法人资格问题。今后，出现新类型的非营利组织，都无须单独立法，直接纳入其中即可，即使相关行政管理立法滞后，也不妨碍它们获得法人资格。总之，对于非营利组织，应将法人资格、结社的行政许可和公益认定等在立法上予以分离，民法典解决非营利组织的法人资格问题，国务院的条例等行政立法解决非营利组织的管理问题如结社许可、公益认定、税收减免等，这是一个可行的立法思路。否则，现有的条块分割的立法模式将严重束缚非营利法人的发展。

此外，在中国实践中，人们缺乏对营利性法人和非营利性法人区分的正确认识，最错误的认识是，非营利性法人不应从事营利活动。它的危害大，典型事例前文已述。

如果民法典采营利性法人和非营利性法人的分类，并对各自的法律特点特别是非营利法人的法律特点予以明确规定，对于澄清实践中的模糊认识和做法将大有裨益。非营利法人从事营利活动的权利应当在民法典中予以肯定，民法典应当明确界定什么是非营利法人，非营利性表现在：不分配利润，不分配剩余财产，而不是不从事营利活动。税法应对两类法人的税收予以不同的规定。

第五，在民法典营利性法人和非营利性法人的分类基础上，制定《非营利法人法》，将大大节省立法资源，并对统一非营利组织法将有重大意义。现行的民办非企业单位立法、社会团体法人立法和基金会立法各自为政，耗费立法资源，并引发混乱。如果制定《非营利法人法》有困难，可在民法典中适当增加非营利法人的条文和篇幅，同时国务院制定一部《非营利法人条例》，也是可选择的方案。

第六，更重要的是，采营利性法人和非营利性法人的分类，民法典必将对营利性法人概念作出界定，这将使营业概念的定义在民法典中有了落脚点，成为民法典的商法品格的概念支点。

今年春，应《凤凰周刊》之邀，我写了一篇《民法典编纂的雄心、野心和平常心》的文章，就民法典编纂谈了一些总体的看法。在民法典编纂的具体技术层面上，我更关注商法在民法典中的位置。今年初夏以来，中国商法学会在王保树教授的主持下，多次召开会议研讨该问题，会中的交流也激发我就此深入思考。2015年9月5日，在中国政法大学民商经济法学院商法研究所内部的研讨会上，我做了《我们需要一部商法典吗？——商事立法选择》的主题发言，现在此基础上，整理成文。谨以此文纪念王保树教授。