摘要：香港基本法实施以来，特区法院在有关案件中多次重申“普通法传统”，借以阐明基本法的含义、推动相关法律原则与规则的发展。在“一国两制”的背景下，香港的普通法传统既有助于延续香港长久以来的法治传统，也有助于因应社会变迁，促进基本法法理不断趋于完善。普通法作为香港原有法律制度最重要的组成部分之一，对基本法的顺利实施至关重要。同时，基本法作为香港特区宪制性法律，也会给香港的普通法传统注入新的内涵。

关键词：普通法；普通法传统；香港基本法；一国两制

香港特别行政区基本法保留了香港的法治传统。由于香港是普通法适用地区，所以也可称之为普通法传统。基于这一传统，香港几乎所有争议——包括重大社会争议或政治争议——都有机会被纳入到一个理性、透明、且建基于程序正义的体系中进行争辩、评判和解决。从某种意义上说，香港回归以来的繁荣稳定主要是归功于她所独有的普通法传统的。

“普通法”是个复杂的概念，有多个层次。[1]但这里要探讨的是：在此时此刻，香港基本法在实施过程中所依仗和展现出的，源自普通法的观念、原则、技术与风格。普通法的一个重要特征是因应社会变迁而不断发展演变，因此本文所称的“香港的普通法传统”不仅包含香港过往一个多世纪当中在英国法律传统下所习得的一整套法律制度与风格，更包含过去十七年在处理特区一系列法律争议中、在与内地法律制度的互动中，其所获得的新的意涵。

基本法的实施与普通法传统的关系，大致可以从以下几个角度作出简单概括：(1)自从《中英联合声明》签署和基本法开始起草，普通法即作为香港“原有法律制度”的内核而被不断强调——不管是在具体规则的意义上、还是在整体法律传统的意义上。因此，普通法获得了某种“香港既有制度之象征”的意味，也成为检验“一国两制”政策是否获得成功的标准之一；(2)普通法是香港原有法律制度，迥异于内地法律制度，在内地与香港的法律互动、甚至法律冲突中，“普通法”这个概念具有很强的对照意义，展现了香港法律制度、法律观念的独特性。缺乏对这种独特性的了解，就无法全面准确地理解基本法；(3)香港特区享有高度自治地位，各项制度与内地相区隔。但相对而言，法律制度、司法制度具有更明显的独立性和封闭性。[2]严格来讲，香港原有法律传统和法律体制至今仍然依靠具有高度同质性与专业性的一群人——即香港的法律共同体——来维系和发展。香港普通法既与内地法律制度相区隔，又与全球诸多普通法法域存有紧密联系，从而使得“普通法的法律人共同体”在基本法体制中显得尤为独树一帜，他们对基本法的理解方式值得高度关注；(4)香港回归以来，政治生态与经济民生情况都发生了不少变化，宪制架构如何在基本法框架内继续发展和完善，是重要课题。普通法传统囊括了权力分立、司法复核、人权保护等丰富的公法思想，可以预期，普通法在香港的不断发展必然有助于香港政制的不断完善。

有鉴于此，本文试图依次回答这样几个问题：(1)在若干具有指标意义的基本法案件中，“普通法”这个概念以怎样的方式被使用和阐发?发挥了怎样的作用?又经历了怎样的演变?(2)在“一国两制”政策和基本法体制下，普通法传统究竟意味着什么?(3)我们如何在香港政制发展的背景中理解普通法传统?政制发展与普通法会有怎样的互动?

一、基本法案件中的“普通法”

(一)马维锟案

香港特区行政区诉马维锟案[3]是一宗在诉讼程序上跨越回归节点的刑事案件。本案被告被控犯有共谋妨碍司法的罪行[conspiracy to pervert the course of public justice]。这一罪名来自于普通法，但被告质疑，特区建立之后，原有普通法是否能够自动过渡为有效法律，从而适用于对他的检控。他的理由是，虽然基本法规定香港原有法律——包括普通法——将继续适用，但无论全国人大常委会或香港特区立法机关都没有采取专门的行为[a positive act of adoption]将原有普通法纳入到新的法律体系中。但香港高等法院上诉庭[4]驳回了他的主张。首席法官陈兆恺在判词中说，结合基本法第8、18、19、81、87、160条的规定，可知基本法的意图就是香港法律制度的延续性和稳定性，原有制度必然在1997年7月1日已经“就位”，而无需在形式上“被重新纳入一次”。[5]

对于“普通法”在香港特区的延续，马维锟案举足轻重。尽管从基本法的文本来看，原有法律的保留是确定无疑的，但是在司法实践层面，仍然需要回答“法律如何延续”这个问题。[6]从香港法律人的角度看，司法机关是法律的执行者、适用者，此处隐含的逻辑是，某一项法律规则是否为实际有效的法律，是由司法机关确认的。这并非是指司法机关可以凌驾于立法机关之上(尤其对制定法而言)，而是指法律被制定之后，必须、也只能交由司法机关去理解与适用。司法机关在具体案件中的首要任务就是“找法”——辨识出“可适用的法律”，如果某部法律或某项法律规则被司法机关认为尚未生效、已经失效或并不存在，那么就不属于“可适用的法律”。根据马维锟案，香港地区原有的普通法自动过渡到1997年7月1日之后，无需追加特定的立法行为对此予以确认。根据基本法第160条，如果日后发现原有法律有不符合基本法的，将通过特定程序予以修改或停止生效。但这是例外。凡是未被宣布为违反基本法的，都推定为符合基本法，并自动成为特区建立之时的法律制度的一部分。也就是说，后续普通法案件都不必再纠缠于“找法”的合法性或界限的问题，97之前的相关判例也自然而然可以被援引、参考。

陈兆恺法官同时表示，基本法第8条所说的“原有法律”应以1997年6月30日为时间节点予以认定。[7]当然，这并不是说原有法律自此全无变化。恰恰相反，普通法因其不断发展的特点，在97过渡之后依然会被持续更新。严格来讲，基本法不但保留了特区成立之时的普通法规则，更保留了整个普通法体制——包括普通法规则不断自我更新和发展的机制。从这个角度看，香港的普通法可以被视为“一条未被截断的河流”。

(二)吴嘉玲案(Ng Ka Ling Case)

吴嘉玲案[8]无疑是最具标志性和开创意义的基本法案件。该案的直接争议点是如何解释基本法第24条第2款第3项与第22条第4款，但是终审法院借本案顺势探讨了有关基本法的诸多深层次问题，对特区法律制度影响深远。[9]在判词中，终审法院一共四次提及普通法(the common law)：有两次是在比较宏观的意义上使用这个概念，用来指代作为香港原有法律制度而保留下来的“普通法”；另外两次是在比较微观的、技术化的层面使用这个概念，分别用来讨论“居留权”的定义[10]和临时立法会的法律地位。[11]

吴嘉玲案发生在马维锟案之后两年。如上文所述，后者已经解决了普通法的延续性的问题。因此，终审法院试图在此基础上，对基本法所奠定的“新的宪制框架(the new constitutional order)”进行描述。也就是说，吴嘉玲案的着眼点不在于普通法是否适用，而是在基本法之下，普通法如何被赋予新的含义。在讨论香港法院的管辖权的问题时，终审法院提及马维锟案中特区政府的一项主张——法院在回归之前不能质疑英国议会立法的合宪性，这种管辖权限制属于基本法第19条第2款所称的“原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制”，因此过渡到基本法体制下继续有效，而人大具有相当于此前英国议会的地位，所以香港法院不能对人大行为进行审查。终审法院认为上述观点是错误的。其特别指出，在过去，根据“普通法”，英国议会拥有至上的立法权，而香港法院不能质疑这项权力；但是，基本法所奠定的新秩序在根本上是不同的(the position in the new order is fundamentally different)，基本法第19条并不能将旧体制[即附属于议会主权原则之下的殖民地体制]下与英国“议会主权原则”有关的那种司法管辖权限制植入新体制中。[12]

很明显，终审法院试图强调基本法体制所具有的不同于旧体制[the old order]的一面，而“普通法”一词似乎成了旧体制的代表，至少应予以修正或重新演绎。有人或许会质疑终审法院为了维护法院管辖权的动机而操作“普通法”这个概念，但不可否认的是，普通法上的规则确实可以被制定法——当然包括基本法这样具有宪制性地位的法律文件——所修正，[13]几百年来一向如此。以英国为例，1998年人权法案(the Human Rights Act 1998)所引入的“弱型违宪审查”[14]实际上改变了英国法院与议会的关系，这既是对议会主权原则的修正，也是普通法传统的修正，[15]可见普通法绝非一成不变的事物，香港的普通法也不例外。尽管吴嘉玲案并非必须回答香港法院是否有权管辖人大行为这一棘手问题，[16]但厘清司法机关在实施基本法过程中的管辖权范围是终审法院的职责所在，因此开启这个问题的讨论是必要的、无可厚非的。

与此同时，吴嘉玲案也有对普通法传统予以坚持的地方，即有关基本权利条款的解释方法的讨论。终审法院首席法官李国能在主张一种宽松的、目的性的解释方法的时候说，“像基本法这样的宪制性文件，法律空隙和模棱两可之处是必然会有的，而在填补这些空隙或澄清模糊语句的时候，法庭有责任从文本和其他相关材料中发现并确证其立法原则与目的，并且通过法律解释将其明示出来。”[17]在谈到基本法第三章所规定的基本权利的时候，他说，“法庭应当对第三章那些规定了宪法权利(constitutional rights)的条款给予宽松解释，以保证香港居民能够充分享有基本法所确认的权利与自由。”[18]也就是说，对于宪制性文件的解释，尤其是涉及基本权利条款的解释，法庭的作用不可或缺，并且应该是当仁不让的。诚如马歇尔大法官所说，“阐明何为法律乃是司法部门的权限与责任，这是无需赘言的。”[19]吴嘉玲案对法院的定位与普通法传统中司法权的宪制地位是一致的，与通过司法解释来保障基本权利的历史经验也是一致的。所以，Yash Ghai教授有评论，在处理基本法问题时，香港的法院采取了普通法的解释路径和原则(the Hong Kong courts have applied the common law approaches to and principles of interpretation)，这使得他们对于基本法的实施乃至发展有着深层次的掌控力，也强化了终审法院将基本法视作完备与自足的法律文件[Basic Law as an integral and self-contained instrument]的一贯主张。[20]吴嘉玲案的重要意义在于，确定了香港特区的法院将沿用普通法方法与原则解释基本法。

(三)庄丰源案(Chong Fung-Yuen Case)

2001年的庄丰源案[21]没有如吴嘉玲案那样引发巨大争议，但其在基本法实施历程中同样重要，尤其是此案在很大程度上恢复了香港特区法院在实施基本法方面的主导地位和人们对于司法独立的信心。[22]

庄丰源案的判决书中有23次提到普通法，主要在两个意义上使用。第一种用法，是指具体的普通法规则，例如终审法院表示，在香港法律体系中所发展出来的普通法规则——而不是内地的法律规则——将适用于本案，[23]并且其他普通法法域的判例也可以用于参考。第二种用法，是指普通法传统中的解释方法，即the common law approach of interpretation。终审法院在本案中花费了很大篇幅来说明法律解释方法的问题，包括普通法传统中如何平衡立法目的与法律文本语句之关系，如何接纳并评估与立法过程相关的证明材料等方面的原则和技术。值得注意的是，终审法院特别强调了基本法为香港特区所划定的司法体制与内地法律体制的不同。李国能大法官说，“入境事务处律师没有提出在香港法庭应当适用内地的法律制度来解释基本法。那一套制度与香港这一套基于普通法的制度是不同的。在那个制度下，全国人大常委会的立法解释可以澄清或补充法律规定。”[24]也就是说，普通法在一种强烈的区隔意味中被提出来，显示了香港法律体系的独特性、独立性，并且这被认为符合“一国两制”的本意。

庄丰源案涉及基本法第24条第2款第1项的解释，而全国人大常委会在1999年专门针对吴嘉玲案所作的一次释法当中以一种间接和模糊的方式提及了该条款，因此曾有可能依照这一份释法案来解决本案争议。[25]不过，终审法院(双方当事人对此均无异议)以一种典型的普通法的方式[26]处理了全国人大常委会的解释案，并且以分权原则——他们将该原则视作普通法传统之一部分——来论证说，法律文本(包括释法案)一旦制定通过，法院就是唯一的权威解释者。也就是说，香港法院必须接受人大释法的效力，这是没有疑问的，但是在司法的具体层面，他们事实上不可能抛弃普通法传统而变成内地法律体系的学徒，因此即便是人大释法这样的权威法律文件，一旦进入到香港的法庭当中，仍不得不遵循普通法的方法、原则来理解和处理。这恐怕也是人大释法在香港发挥实际效力的唯一方式。

庄丰源案展现了司法权对于法律解释的独占性。在“普通法”与内地法律制度相区隔的意义上，香港的司法机关尤其能够代表这一“普通法传统”。终审法院通过庄丰源案表明，香港法院不会放弃普通法传统赋予法官的、在个案审判中运用其所习得的规则、技术以及裁量权进行解释的权力。由此，香港司法机关得以从吴嘉玲案的挫折[27]当中恢复元气。但是，这种“恢复”是通过回归、强化、乃至刻意凸显香港原有的普通法传统而实现的。

(四)刚果金案

刚果金案[28]表面上是关于香港特区在当前适用何种国家豁免规则的问题，深层次上则是原有普通法规则如何被基本法修改。本案终审被上诉人FG Hemisphere Associates LLC公司(以下简称“FGH公司”)认为，根据香港回归之前所实行的国家豁免规则(doctrine of state immunity)，主权国家的商业行为不能免于法院管辖——即实行有限豁免(restrictive immunity)；而上诉人刚果金民主共和国[以下简称“刚果”]则认为，中国采行的国家豁免规则为绝对豁免(absolute immunity)，而香港作为中国的一个地方行政区域，应当跟随这一规则。即使香港回归之前的国家豁免规则为有限豁免，但根据基本法的规定，相关规则应予修改为与国家保持一致。

终审法院在本案陷入分裂，以前所未有的“3：2”的票数裁决刚果胜诉。多数意见[包括常任法官陈兆恺、常任法官李义、非常任法官梅师贤爵士]承认，截至回归之时，有限豁免规则已经成为香港普通法的一部分。基本法第8条规定，普通法除与基本法相抵触或经立法机关修改之外，予以保留。第18条进一步规定，在香港特区实行的法律包括原有法律(普通法属于原有法律之一)。但多数意见指出，国家豁免规则并不能因此而保持不变，因为根据基本法第160条、[29]全国人大常委会于1997年作出的《关于根据〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第一百六十条处理香港原有法律的决定》(以下简称“1997年决定”)[30]和《释义及通则条例》[香港本地立法]第2A条的规定，[31]原有的关于国家豁免的普通法规则在成为特区法律体系的组成部分时已经作出必要的“变更、适应、限制与例外”，以便体现香港特区作为中国的一个地方行政区域的地位。[32]而根据特区的这种新地位，国家豁免规则需要作出的修改就是：必须变得与中国所实行的国家豁免规则保持一致。[33]由于中国一向将决定国家豁免规则[政策]的事宜视作外交事务，而不是法律事务(不由法庭决定)，[34]因此当香港的法院在案件审理中需要确定作为法律规则的国家豁免规则时，应当跟从中国所采行的规则(政策)，即绝对豁免。多数意见同时指出，根据基本法第19条第3款，香港法院对国防、外交等国家行为无管辖权。尽管他们承认“国家行为”这个概念是不清晰的，普通法上有关“国家行为”的规则(the common law doctrine of act of state)也很含糊，但还是倾向于认为基本法上的这一限定与普通法固有的“国家行为”规则是一致的。[35]也就是说，即便站在沿用普通法的角度，一旦国家豁免规则被认定由“国家行为”决定，那么法院就不会予以管辖。

包致金法官在其提交的少数意见中则指出，商业交易能否在香港的法院得到管辖豁免是一个普通法的问题，终审法院能够作出决定、也必须作出决定(the question of whether the state immunity available in the courts of Hong Kong today extends to commercial transactions is a question of common law which the Court can and must decide)。[36]他承认外交事务是中央政府的职权范围，但作为法律问题的国家豁免规则与外交无关。他说，本案不存在法院意欲对国家行为行使管辖权的问题。[37]很明显，包致金首先把确定国家豁免规则视作一个法律问题，而不是外交问题。由于[截至本案之前]香港普通法确实已经接纳了有限豁免规则(这一点没有争议)，所以，如果将这一已经归入司法权管辖范围的事务重新交予行政部门(中央政府或外交部)，那么不仅是既有规则的改变，也是法治的倒退。至于香港法院实行一种不同于中央政府的国家豁免规则是否会令后者感到难堪，甚或有损于国家利益(例如影响与别国的外交关系)，包致金则意味深长地说，“终审法院从未轻视这一可能性，但是，司法独立与法治也必须被严肃地考量……”[38]他进一步引述FGH公司代理律师的话说，“就算依法审判会令行政机关在处理外交事务时难堪，司法机关也不能因此拒绝依法审判”。[39]他认为，继续让香港的法院就法律问题独立作出决定，恰恰是“一国两制”原则的生命力的体现。[40]

持平而论，本案的多数意见和少数意见[41]都能够从基本法和普通法的传统资源中获得支持。普通法不会一成不变，若基本法明示地纳入一种改变，那么这种改变不仅是必需的、也是正当的，甚至最终会被视为推动了普通法的发展。但这种改变也不是无底线的，它不能蜕化为对法院独立审判权的予取予求。司法机关的权威来自于相关各方都认可其有权威，正因如此，这种权威既珍贵、又脆弱。

(五)外佣居港权案

外佣居港权案[42]是2013年前后的焦点案件。菲律宾籍家佣伊万杰琳(Vallejos Evangeline B.)对港府入境事务处提起的司法复核可算是外佣第一案。伊万杰琳来港超过二十年。她认为，根据基本法第24条第2款第4项的规定，非中国籍人士在港“通常居住”连续七年以上并以香港为永久居住地，则可申请成为香港永久性居民——即获得居港权。但入境处拒绝了她的申请，她因而提起司法复核。本案的核心争议是如何确定“通常居住”的含义：一种观点认为，既有的普通法先例已经提供了这一概念的含义，因此作为宪法概念的通常居住(“通常居住”写入了基本法中)的含义已然清晰，无需、也不能被下位立法所限缩(《入境条例》第2[4]a条规定，输入香港的外来家佣不能被视作在港“通常居住”。入境处以此拒绝其申请)。这一思路使得伊万杰琳在一审[高等法院原讼庭]获得胜诉；另一种观点认为，普通法当中“通常居住”的含义并不清晰，在此情形下立法机关有权、也有空间对这个尚不清晰的宪法概念进行细化或限定。入境处认为《入境条例》中的相关限定是基本法“通常居住”条款的细化，不构成违反基本法。依循这一思路，上诉审与终审都判决入境处胜诉。

普通法在本案再度成为理解基本法条款的关键资源。从初审到终审，法院判词多次提到“普通法”、“普通法方法”[common law approach]、“普通法体制”[common law system]等字眼。在第一审中，林文翰法官[43]在判词中25次提及“普通法”，其中既包括援引相关先例——如Fateh Muhammad案[44]，也包括阐述普通法传统中的法律解释规则或司法权在普通法体制中对法律解释权的独占地位。例如，判词在谈到是否接受基本法公布之后的补充材料作为解释时的参考时，就援引庄丰源案的意见说，“在实行权力分立的普通法体制中，法律一旦制定完成，对其进行解释就是法院的事情了。”[45]林文翰法官强调，根据“普通法方法”，在一部法律制定之后再发布文件对其予以补充说明，该后续文件的权威性是不足的，法庭对于是否将其纳入考量范围也应当是谨慎的。尽管在内地法律体制中，法律解释机关有权在一部法律的实施过程中以“法律解释”的名义对其文字及含义进行补充和说明，但这种做法对于一个受普通法训练的法官来说，无异于剥夺了他的解释权。

在上诉审中，“普通法”也被15次提到。上诉庭(高等法院上诉庭)同意原讼庭关于坚持普通法方法解释基本法条款的立场。但与原讼庭不同的是，上诉庭强调了普通法传统中的另一面，即虽然法律解释是法院的职权，但是法官所要解释的仍是法律，他们需要充分注意到制定法[这里指的是《入境条例》]中的概念及其定义对于既有的普通法概念[“通常居住”]的改变或发展。张举能法官说，“只要有可能，普通法概念的含义应当作出调适以符合制定法的文本表达。”[46]“那种将单个判例提高到某种宪法地位以至于无论是一般立法还是判例法都无法对其进行修正的做法是不符合普通法传统的。”[this approach——whereby a single common law decision,albeit one by the House of Lords,is elevated to the status of an immutable,constitutional definition,which cannot be changed either by ordianry legislation or by normal development of case law——also represent a considerable departure from the traditions of the common law.][47]质言之，上诉庭并不认为普通法中的“通常居住”的含义已经清晰，更没有由此垄断基本法条款的含义。相反，基本法容许立法机关参与塑造这一概念的含义。表面上看，“普通法传统”被原讼庭和上诉庭各取所需了，但实质上，这反映了普通法传统的复杂性。从深层次上讲，一个已经进入宪制性法律文件中的法律概念，其含义在多大程度上取决于既有的普通法、多大程度上留给立法机关通过制定下位法进行概念填充，是一个宪制层面的分权问题。普通法体制明确承认权力分立原则，因此其既要保护司法解释权免于立法机关的干预，也要尊重体现于制定法文本之中的立法权，不能任由司法机关无视或规避。上诉庭虽然推翻了原讼庭的判决，但没有从总体上否定其方法，只是认为其“错误”地理解了普通法方法而已[上诉庭倾向于给予立法机关更多的阐发法律概念的空间]，双方其实在同一套话语中对话。[48]

二、“香港特区”的普通法

(一)普通法在“一国两制”政策中的地位

“一国两制”政策要求保留香港的原有制度——包括法律制度——基本不变。在作出恢复对香港行使主权这一决策之时，中央明确认识到，既要保持香港在回归后的繁荣稳定，又要维持港人对香港回归的信心，原有制度必须保持不变。[49]宪法第31条的措辞表明，“一国两制”政策具有宪法规范的地位，这更加印证了八二宪法对于香港独特制度优势的认可。

因此我们可以认为，“一国两制”政策和作为其法律化表达的香港基本法在很大程度上具有一种保守气质。也就是说，由于原有制度获得高度成功、广泛认可，当然也由于其他一些复杂的历史背景，基本法——作为香港地区的新的宪制性法律——之所以得到香港社会主流民意的支持，实际上是以对原有制度的总体保留为前提的。“旧制度”是被留恋的，也被成功保留了下来；相应地，代表“旧制度”的阶层和机关——如法律职业共同体和司法系统——仍然保有他们原有的崇高社会地位。这些年来任凭香港政治生态如何演变，法治水平却始终获得市民的高度认可，[50]成为“香港核心价值”的代言人，这一现象令人印象深刻。很显然，香港人认为，普通法的延续使得特区维持了较高水准的法治，所以对法治的珍惜就理所当然地具体化为对普通法的推崇。所谓原有法律制度基本保持不变，尤其是指普通法要基本保持不变。

但是，如果我们就此认为香港的普通法是一成不变的、固步自封的，那也是误解。以人权保护为例，近二十年来，很多国家都选择了建立宪法法院的方式来推动人权法和人权保护的发展。因为在很多国家，司法系统具有明显的“旧制度属性”，但宪法法院[以匈牙利、南非等国的宪法法院为典型]作为新机构则没有任何历史包袱，容易赢得公众信任。反观香港，宪法法院从来都不是选项，但是包括终审法院在内的各级法院在人权保护方面相当有作为，《公民权利与政治权利国际公约》等国际人权法资源已经被大量纳入香港本地的人权法理[jurisprudence of human rights]当中。[51]香港的法院仍然是遵循普通法方法的法院，但其展现了足够的开放性和灵活性去吸纳新的法律原则和法律理论。

这看似矛盾的现象其实不难理解。“一国两制”政策保证内地的法律制度不会适用于香港，但不会阻碍香港法律制度随社会变迁而相应地发展。不仅如此，基本法第84条规定香港法院在审理案件时可以参考其他普通法适用地区的判例，第82条规定终审法院可根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判。也就是说，基本法非常明确地允许和鼓励香港与其他普通法适用地区保持联系，并通过这种联系使得香港的法律制度避免趋于僵化和边缘化。质言之，香港普通法的“保守”主要是相对于内地法律制度而言的，“一国两制”政策期望香港的法律制度能够保持、维持、维系这一相对优势。实际上，普通法独特性的保持恰恰证明了“一国两制”政策的成功。

(二)普通法的稳定性与渐变性

如上文所述，普通法并非一成不变，但其总体上的稳定性取决于以何种方式实现改变。普通法的改变一向都是渐变性的[incremental]，即一点点地改变，而非疾风骤雨、大破大立式地改变。一言以蔽之，普通法的稳定性表现在其“渐变性的改变方式”得以保持。基本法作为香港特区的宪制性法律，在引入香港法律体系之后，成为本地最高法律，因此必然会给原有普通法带来改变。但是庄丰源案、外佣案都说明，如果基本法文本中采用了普通法既有的法律概念，那么这一既有概念的含义将决定性地影响法官对基本法相关条款的理解。也就是说，基本法作为新晋实施的法律——尽管是位阶最高的法律——必须依托于既存的一整套法律资源，才能被顺利地实施。反过来讲，法律真空状态是不能容忍、不可想象的。[52]马维锟案已经确定，普通法于特区成立的那一刻自动实现过渡，而无需特别的决议或其他立法行为来重新使其生效——事实上这些法律从未失效过。既然如此，香港特区的建立就不会引发法律制度瞬时地、大幅度地改变；也因如此，在特区建立之后，普通法的渐变特性将继续保持，更不会出现疾风骤雨式的改变了。

除了实体规则或法律概念的渐变特性之外，普通法更为稳定的部分是其法律方法。这一点突出体现在庄丰源案中。终审法院明确表示，“本院与各下级法院一样，必须采用在香港发展起来的普通法来解释基本法，这是符合‘一国两制’原则的”。[53]“香港发展起来的普通法[the common law as developed in Hong Kong]”这一说法暗示，在基本法生效之时，一套法律方法已经存在，而且这些并不是什么新方法。终审法院接着指出，“入境处长没有说香港的法院应当适用内地法律制度中的原则来解释基本法。那一套制度与香港的这一套基于普通法的制度是不同的。”[54]换言之，身处普通法之中的香港法院不熟悉内地的法律制度，因此不可能运用——事实上也不知道如何运用——后者的原则、方法来解释基本法，只能沿袭普通法已有的原则与方法。这是实际情况所决定的。香港的法官不可能超越于他们既有的法律训练之外。

(三)嵌入普通法传统中的人大释法制度

尽管法律解释权是普通法适用地区司法机关的固有权力，但基本法在对此予以认可的同时，也安排了一项非常独特的人大释法制度。[55]到目前为止，人大释法制度仍处于摸索和完善当中，这给身处普通法传统之中的司法解释权带来了一定挑战、或至少是不适应。

在内地法律体制的层面，宪法、立法法赋予全国人大常委会法律解释权，但这一权力极少被使用，所以其解释程序、解释方法、解释效力乃至相应的惯例是怎样的，尚不得而知。但是，在涉及香港基本法的问题上，这一权力又相对高频率地被使用，[56]因此值得我们深思：究竟是香港基本法帮助激活了一项颇具社会主义法律体系特色、但长期沉睡的制度?还是全国人大常委会秉持“特事特办”的原则，对香港基本法问题“关注有加”?在理想化的情形中，基本法第158条所设计的提请解释程序应该在全国人大常委会和香港特区终审法院之间实现一个明确的分工。[57]但此处的难题是，这个分工界限首先就需要解释。从实践上讲，香港的法院必然是在“第一线”处理基本法解释问题的机关，是否需要向全国人大常委会作出释法的请求也由终审法院决定。[58]但理论上讲，终审法院有可能将提请释法机制虚置化，[59]从而限缩全国人大常委会的释法权。假如终审法院在审理中认为尚未满足提请释法的条件[这些条件由终审法院设定]而不作出提请，但全国人大常委会却不认同“不作提请的决定”或不认同实体上的解释结论，那么就会引发后者要不要绕开第158条第3款进行释法的问题。[60]虽然全国人大常委会根据基本法第158条第1款主动解释基本法的权力也得到终审法院的认可，[61]但这种做法对于全国人大常委会或终审法院是“双输”的，既损害终审法院作为终审机关的威信，也让全国人大常委会背负“过度介入特区司法事务”的质疑。也就是说，尽管从形式法治的角度看，全国人大常委会有权主动释法，但“一国两制”政策绝不希望终审法院对释法问题的裁决一再被中央推翻，因此从“实质法治”的标准来看，基于基本法第158条第1款的解释越少越好。[62]既然如此，除了依赖全国人大常委会自己的审慎与克制之外，与终审法院就提请释法的法律标准达成基本共识是极为关键的。自吴嘉玲案以来，类别标准与必要性标准[63]一直被后续案件[包括庄丰源案、刚果案、外佣案]遵循，而全国人大常委会从未提出过质疑。[64]刚果案是终审法院第一次遵循基本法第158条第3款作出提请，而全国人大常委会在解释文中表示，本释法议案是委员长会议根据香港终审法院依照基本法第158条第3款所作的提请而提交的。质言之，决定提请这一结论得到了全国人大常委会的认可。我们还可以进一步推论，全国人大常委会可能同时也认可了终审法院用以决定是否作出提请的法律标准，或者全国人大常委会无意进入到技术层面去审查法律论证过程，而宁可将这一空间留给终审法院。这些推论只能交给时间去检验。但值得注意的是，即便全国人大常委会有意就上述标准对终审法院作出指引，也不能完全取消后者在个案中的法律论证。全国人大常委会不能、也不会将提请释法制度完全转化为一个“非普通法的”制度，从而令终审法院无所适从。实际上，如果全国人大常委会主动回应终审法院的法律论证，甚至与之形成论点交锋，反而证明前者在一定程度上开始接纳普通法的思维方式和法律方法。人大释法制度是配合“一国两制”政策而作出的制度创新，其与普通法传统的相互借鉴与融合是符合基本法的目标的，应当乐见其成。

从终审法院的角度看，其解释基本法的时候，延续普通法传统几乎是必然选择——我们如何能期待普通法传统中训练出来的律师在庭审中援引内地的宪法判例[如果有的话]或宪法学理论?又如何能期待同样传统中训练出来的法官[香港的法官是从资深律师中遴选的]在判词中大段阐述其所不熟悉的内地宪法学理论、而将其本可信手拈来的普通法公法原则弃之不用?终审法院至少要考虑到三个方面的需求：第一，如何说服当事人；第二，如何保持法的稳定性；第三，如何将基本法创设的新制度[人大释法]纳入到既有的公法法理当中，从而使其能够实际运作。要满足上述三个方面的需要，终审法院不得不充分利用既有的普通法资源，而不可能予以随意否定或放弃。有学者认为，终审法院在若干案件中流露出一种“挣脱情绪”，由此解释其对基本法解释方法的选择与运用。[65]笔者认为，这种揣测是以假定普通法制度与内地法律制度相互对立为前提的，误解了人大释法制度背后的目标。

(四)普通法与司法独立

司法独立原则是普通法传统的核心。从历史上看，普通法是英格兰的法院所发展起来的，这区别于立法机关兴起之后的制定法模式——立法机关制定系统化的、法典化的法律文件，再交由法院负责执行。也就是说，在普通法规则的意义上，“什么是法”由法官说了算。在当代，制定法已大行其道，普通法系国家也不例外。但由于法律只能交由司法机关来适用，所以制定法的解释权——这附属于法律适用的过程——仍由法官享有。所以，在法律适用领域，仍然遵循“法官说了算”的原则。也就是说，司法机关独立适用法律、作出判决的权力不受任何人、任何机关干涉。

上述传统在香港被完整继承。基本法第2条规定，香港特区享有独立的司法权，这显然是指其司法机关享有独立的司法权。第85条规定，特区法院独立进行审判，不受任何干涉。这是在最狭义的层面理解司法独立。第88条规定了向行政长官推荐司法机关任职人选的独立委员会[即“司法人员推荐委员会”[66]]，第89条规定在任法官的免职必须经由法官组成的审议庭进行调查、审议并提出建议。这些规定都保障了司法制度的整体能维持最大程度的独立。不仅如此，当基本法对原有普通法总体上予以保留时，附着于普通法传统中的有关司法独立的一系列原则、条件与观念也都被保留下来了。可以说，基本法并非创设了香港的司法独立，而是确认并加强了已有的司法独立。司法独立是从长久的法律传统中逐步沉淀出来的，而不是一份单独的法律文件——哪怕是宪制性法律文件——在一夜之间建构起来的。反过来讲，司法独立也不可能在一瞬间被取消。

首先，根据司法独立，特区政府——即行政长官所领导之下的行政机关——在司法程序中不会享有任何特殊地位，无论这一程序是关乎民事案件、刑事案件还是司法复核。[67]也就是说，在某种意义上，司法机关并不是“政府”的组成部分，而是独立于政府之外，仅仅负责法律得到充分遵守。只有在这种宪制架构之下，法律才有可能获得高于政府的地位，才能够保证公权力真正源出于法律、且受制于法律。这并不是所谓“司法至上主义”的立场——这个表述是令人误解的。实际上，司法独立确保了“法律的至上性”。

其次，司法独立促进了司法复核制度的发展。80年代起草基本法的时候，香港的司法复核制度仅仅是指由法院负责审查行政机关的行为或决定是否合法[这与当时英国的情况是一致的]。在1991年制定《香港人权法案条例》[以下简称“《人权法案》”]，并修改当时的《英皇制诰》以赋予《人权法案》高级法地位之后，香港的法院迅速承担起依据《人权法案》对一般立法进行合法性审查的职能。[68]根据司法独立原则，法律适用是法院独立享有的职权，当下位法抵触上位法时，法院必须适用上位法而排除下位法的效力。特区建立之后，基本法作为高级法也在司法复核制度中被运用。没有司法复核，基本法作为宪制性法律的地位恐怕只能成为一项原则，但有了司法复核，这种地位已经落到了实处。

其三，司法独立意味着香港终审法院将扮演特别重要的角色。基于普通法传统中的遵循先例原则，作为终审机关的香港特区终审法院[在不存在人大释法的情形中]实际上决定了基本法的发展路向。按照普通法传统，终审法院在认为合适的时候，可以推翻自己的先例，创设新的规则，由此引领相关法理的发展。根据基本法第84条，其他普通法地区的判例可以在香港用作参考，而终审法院则有权最终决定特定国家或地区的判例在香港特区的“参考价值”的大小。就目前来看，英国的判例[不论97年以前的判例或新近判例]仍很受重视，[69]同时由于英国加入欧洲人权公约，使得欧洲人权法院的判例也逐步被引入香港的人权诉讼当中——如“比例原则”这种传统上非常“欧陆”的法律原则如今已经成为基本法法理的重要组成部分。[70]终审法院的这种影响力还体现在，其所作的判决也开始得到其他普通法适用地区的法院的援引、参考，这说明香港在继续保持普通法传统方面已经得到域外同行的认可，且香港的公法法理——包括人权保护、司法复核[司法审查]等——也开始对整个普通法系有所贡献。

三、普通法与香港政制发展

从更为宏观的视角看，普通法传统将在两个层面与香港政制发展产生密切关联。其一，普通法传统将继续充当基本法框架下香港法治的保护人，使得政治争议、宪制危机都有可能遵循法治轨道获得解决，减轻伴随政制发展而出现的政治挣坳的强度；其二，普通法会将诸多有益的公法理念与原则引入基本法法理，从侧面推动香港政制朝着更为均衡、问责和民主的方向迈进。

(一)不平衡的宪制架构与强势司法权

行政主导是中央政府和不少学者对香港特区宪制架构的基本解读。[71]但回归以来的实际情形是，行政主导面临极大困境。[72]在香港政治生态越来越碎片化、政治光谱越拉越长的总体背景下，一个缺乏政党或执政联盟背景、又未经普选检验的特首，实际上不具有主导行政立法关系的政治实力。[73]更糟的是，行政立法关系在近一两年正在持续恶化，建制派与泛民主派谁也无力扭转当前的僵局，甚至还遭遇激进民主派别的干扰与挟持。[74]让人担忧的是，如果真正遭遇全局性的政治危机，这个“魏玛化”的议会如何堪当大任?

在这种“政治困局”之下，司法机关反而凸显了其重要地位。一个独立、中立、专业的司法体制被认为是香港宪制架构中最为稳固和可靠的一极。[75]如上文所述，“一国两制”政策强调原有制度的延续和稳定，相比于政治生态的急速变迁，司法机关的稳定特质尤为彰显，所以市民对法治、自由的信心有所依凭。我们知道，“司法审查的反多数难题[the counter-majority difficulty of judicial review]”在有的国家成为困扰其司法权宪法定位的难题，但这个问题在香港根本不存在，因为行政机关与立法会的民主成分不足以令其挑战司法机关的社会认受性，遑论司法机关在人权保护方面本身就成绩斐然。在现时的香港，民主的不充分与牢固的法治传统催生了独特的宪制生态，使得终审法院以及整个司法机关享有非常强势的话语权。可以预见，在“双普选”改革收获实质成果之前，司法权在香港宪制架构中的优势地位是不会改变的。

必须指出，所谓“强势司法”，并不是常常引发争议的那种“司法能动主义[judicial activism]”，而是指获得社会的高度尊崇与信赖；而且，“法律现实主义”思潮看起来也从未波及香港的法律界。法官在处理极具社会争议的案件时不厌其烦地强调，其所欲解决的只是法律上的问题，无意处理基于政治、经济或社会考量的其他主张，尽管某些案件的最终影响显然会超越法律分析本身。[76]现任终审法院首席法官马道立在香港2014年法律年度开启礼的致辞中也指出，“司法机构的宪制权限清晰明显：法院和法官只处理诉诸法院的纠纷所引致的法律问题，并只就这些法律问题作出裁决。即使诉讼各方之间的纠纷或会产生政治、经济或社会上的影响，例如那些关乎政府政策的案件，法院仍贯彻始终，只会考虑诉讼各方争议的法律问题。正如我之前多次谈及，法院的角色并不包括就法律问题以外的任何其他范畴作出决定”。[77]谨守法律问题的界限，使得终审法院得以尽量避免卷入政治或政策争议。[78]尽管有些基本法案件不可避免地会包含政治元素，但法院仍然有机会运用普通法上的成熟法律方法将政治化的议题尽可能转化为法律化、技术化的议题予以处理。这是维持司法独立和社会大众对司法机关的信心所必需的。

(二)政治争议的法律化解决

一方面，司法机关尽力保持其专业考量，避免就政制议题表态；另一方面，强势司法权的存在必然会导致政制争议被提交至司法机关寻求解决。提出司法复核申请的门槛并不高，而香港社会大众对于这一制度的认知程度则越来越高。如果政治争议被挤压在政治部门久拖不决，则司法复核制度很可能被视作最后解决问题的可信赖的机制。[79]

从提升法治水准的角度看，政治争议能够依循法律程序获得解决是利大于弊的。美国宪法的成功之处曾被描述为，政治问题法律化、法律问题技术化。在英国，议会主权这一根本性的宪法原则被认为同时具有政治层面与法律层面的含义，且近年来越发呈现出由“政治性宪法”到“法律性宪法”的转向——即有关争议越来越倾向于通过法律程序、而非政治过程[议会政治]予以解决。[80]根据普通法传统，什么是作为法律原则的议会主权，其含义当然由法院阐明，这就大大加强了议会主权原则的明确性、稳定性与可预期性。对香港而言，司法机关具有相对更高的声望，这是其借以解决政治争议、并由此参与塑造基本法体制下的公法原则、惯例乃至政治文化的有利条件。如何充分利用这一有利条件，同时又继续保持司法机关独立、中立与专业的形象，主要取决于能否合理划定司法管辖权的范围，以及在管辖范围内发展出一套用以解决宪制争议的具体规则——当然，这些规则必须是清晰、可操作、符合香港宪制发展的阶段性特征、并符合“一国两制”的政策目标的。

但我们仍需注意，就香港政制发展而言，全国人大常委会始终拥有法律意义上的、终局的决定权。[81]香港终审法院在解决政治争议、创设公法规则方面有多大作为，将取决于其与全国人大常委会之间的默契。在人大释法制度发展至比较稳定的状态之前，终审法院应该会比较审慎地决定是否介入香港的重大宪制议题。

(三)宪制发展的普通法路径

普通法的特质之一是随社会发展而逐渐变迁。通过判例，某一项新的规则或域外的规则就可以被引入到本地的规则体系当中，成为本地法律的一部分。对公法来说也不例外。例如，欧盟法中的“Margin of Appreciation”原则[适当尊重原则]，就被香港终审法院稍作修改后纳入到基本法法理当中，用来帮助决定法庭将在多大程度上尊重立法机关和行政机关基于其信息优势、政策地位而作出的决定。[82]通过这一原则，香港特区三权之间的关系将得以进一步的法律化，这无疑推动了基本法法理的发展。

除了普通法所固有的通过个案渐变式地改造公法原则这一优势之外，香港特区所特有的优势还表现在，其他普通法适用国家和地区的公法发展都可以为香港提供参考。也就是说，通过与普通法系的其他成员保持联系，香港的基本法法理可以持续地从普通法公法的最新发展中获益，且这一制度性的联系是由基本法所明确保证的。香港法院可以聘请其他普通法法域的法官参与庭审可以援引其他普通法法域的判例，所以最新近发展的公法原则要想进入到香港基本法法理当中并无实质性的障碍。与此同时，自1980年代以来，普通法国家自身也经历了一系列极具公法意义的变化——如英国制定《人权法案》和推行宪法改革、南非种族隔离的终结和新宪法的诞生、加拿大1982权利法案的实施及其人权法理[jurisprudence of civil rights or constitutional rights]的不断发展——而这些变化都呈现加强公民权利保护、建构更具问责性的政府体制的大趋势，香港作为普通法世界的一份子自然不可能隔绝于这一历史潮流之外。

当然，公法观念、原则与规则必然反映了其所在地区的特定历史、文化背景和政治生态的实际情势，所以比较法方面的资源绝不能采用“拿来主义”，作生搬硬套。也因此，终审法院的角色需要再次被强调，她将在极大程度上决定，域外的公法资源以何种方式、速率、并伴以何种程度的修改而引入到香港基本法的体系中来。但无论如何，作为普通法系的一部分，香港特区拥有得天独厚的优势，其宪制发展不会缺乏理论资源与制度资源。在“一国两制”与基本法的框架内，司法机关有足够的空间通过普通法的方法来不断推动香港宪制走向成熟。

四、余论

对香港普通法传统的误解大体上源自不了解，毕竟这是内地法律制度训练出来的法律人所不熟悉的一套规则、技术与观念。推己及人，香港法律界在面对基本法议题时，对内地法律制度所流露的疑虑也不难理解。但必须指出，将基本法放在“内地法律制度与香港法律制度”的对立框架中来理解，本身就是有失偏颇的。基本法是一部人大立法，但不完全是一部“内地”法，否则何来“一国两制”的创造性?作为一部必须浸入香港既有法律制度中，为其提供新的宪制框架的法律而言，基本法的属性是复杂的、新颖的。因此，仅仅借用内地固有的法律思想与法律方法来理解基本法，是不够的。更何况，香港需要接纳的是基本法，而不是内地法律制度。放大两地之间的法律差异，并以此论证普通法传统对基本法的消极抵触，恐怕是看错了病根，也开错了药方。

基本法是一部年轻的法律，作为香港特区的宪制性法律文件，要驾驭相对成熟的原有法律体系，必定是充满挑战的漫长过程。在这一过程中，普通法传统应当成为基本法所依仗的有利资源，而不是对手或阻碍。香港普通法传统的延续与发展必定有助于基本法获得更成功地实施。

注释:

[1]Peter Wesley-Smith教授认为，普通法可以有四个层面的含义。第一，作为区别于“地方法”的统一法，如英格兰普通法发展的早期，这里的“普通”就是指共通的、通行的；第二，作为判例法，以区别于制定法；第三，作为一种以特定方式运作的判例法，区别于另一种判例法——衡平法；第四，作为对一种特定风格之法系的称呼，区别于“罗马法系”、“民法法系”、“大陆法系”。在香港基本法的语境下，普通法主要在第二个和第四个层面上使用。就第四层意思而言，常常是指香港的普通法区别于内地的法律制度或社会主义法律制度。参见Peter Wesley-Smith,An Introduction to the Hong Kong Legal System,third editon,Oxford University Press,1998,at 37.

[2]参见Yash Ghai,Hong Kong’s New Constitutional Order,The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law,second Ed.Hong Kong University Press,1999,p350.

[3]CAQL 1/1997.

[4]本案最终止于高等法院上诉庭。

[5]CAQL 1/1997.

[6]陈兆恺法官的原话为：The answer to the question whether the common law has survived the change of sovereignty depends on whether the laws previously in force in Hong Kong are automatically adopted upon the establishment of the HKSAR on 1st July 1997or whether it is necessary to have an overt act of adoption of such laws and if so,whether there has been any valid adoption.参见CAQL 1/1997.

[7]同前注[6]。

[8]Ng Ka Ling and Others v Director of Immigration,[1999]1 HKLRD 315.

[9]吴嘉玲案引发的最大争议是香港法院对全国人大及其常委会的司法管辖权的问题。参见Xiao Weiyun and others,Why the Court of Final Appeal Was Wrong:Comments of the Mainland Scholars on the Judgment of the Court of Final Appeal,Johannes M M Chan,H L Fu and Yash Ghai edited,Hong Kong＇s Constitutional Debate:Conflict Over Interpretation,Hong Kong University Press,2000,at 53.相对而言，本案对普通法的巩固与发展所起的作用在当时没有受到内地学者太多关注。除了被1999年6月的人大释法所直接推翻的部分之外，吴嘉玲案至今仍是重要先例。

[10]终审法院在判词中曾试图参考普通法中的居留权的概念[concept of the right of abode in the common law]来理解基本法第24条所规定的居留权的含义。参见[1999]1HKLRD 315,at 346.

[11]吴嘉玲的代理人曾提出，临时立法会不是基本法所设立的机构，因此对其通过的法例的有效性的确认应以相关立法之必要性为前提，即所谓普通法中的必要性规则[the common law doctrine of necessity]。判决书在引述吴嘉玲这一主张的语境下用到“the common law”这个表达。参见[1999]1 HKLRD 315,at 355.

[12]参见[1999]1HKLRD 315,at 338-339.

[13]Evelyn Ellis,Sources of Law and the Hierarchy of Norms,David Feldman edited,Oxford Principles of English Law,English Public Law,Oxford University Press,2009,at 61.

[14]李蕊佚：《议会主权下的英国弱型违宪审查》，载《法学家》2013年第2期。

[15]Evelyn Ellis,The Legislative Supremacy of Parliament and its Limits,David Feldman edited,Oxford Principles of English Law,English Public Law,Oxford University Press,2009,at 134.

[16]陈弘毅教授指出，终审法院声称有权审查全国人大及其常委会的行为是否符合基本法的那段话不一定构成本案裁定临时立法会合法性的判决理由，暗示这一表述不见得具有法律效力。参见Albert H Y Chen,The Court of Final Appeal＇s Ruling in the＇Illegal Migrant＇Children Case:Congressional Supremacy and Judicial Review,Johannes M M Chan,H L Fu and Yash Ghai edited,Hong Kong＇s Constitutional Debate:Conflict Over Interpretation,Hong Kong University Press,2000,at 73.

[17]Ng Ka Ling and Others v Director of Immigration,[1999]1HKLRD 315.

[18]同前注[17]。

　[19]参见Marbury v.Madison,Supreme Court of the United States,1803.1Cranch[5U.S.]137,2L.Ed.60.

[20]参见[1999]1HKLRD 315,at 364.

[21]The Director of Immigration v.Master Chong Fung-yuen,FACV No.26of 2000.

[22]参见Johannes Chan,Basic Law and Constitutional Review:the First Decade,37Hong Kong Law Journal 407,at 417.

[23]有关判词原文为，“The position of the Director representing the Government is very clear.It is that this Court,like the lower courts,is bound to apply the common law as developed in Hong Kong in interpreting the Basic Law and this is consistent with the principle of“one country,two systems”enshrined therein.The respondent adopts the same position.”参见FACV No.26of 2000,sec.6.1.

[24]参见FACV No.26 of 2000,sec.6.1.

[25]全国人大常委会1999年释法案的名称为《全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国香港特别行政区基本法＞第22条第4款和第24条第2款第[三]项的解释》，即主要针对吴嘉玲案的判决结果而作出权威解释。解释文中有一段文字提及另一份文件，即《全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会关于实施＜中华人民共和国香港特别行政区基本法＞第24条第2款的意见》[以下简称“筹委会意见”]。这份于1996年由香港特区筹备委员会[全国人大下设机构，负责特区成立的筹备事宜]通过、并发布于《中华人民共和国国务院公报》[1996年第24期]的文件中记录了筹备委员会对于如何实施香港基本法第24条第2款[包括其中第1项，即庄丰源案争议点]而提出的意见。

[26]参见秦前红、黄明涛：《普通法判决意见规则视阈下的人大释法制度——从“香港庄丰源案”谈起》，载《法商研究》2012年第1期。

[27]See Johannes Chan and C L Lim,edited,Law of the Hong Kong Constitution,Thomson Reuters Hong Kong Limited,2011,at 63.

[28]FACV Nos 5,6 &7 of 2010.

[29]根据基本法第160条第1款，香港特区成立时，原有法律除由全国人大常委会宣布为同本法抵触者外，采用为特区法律。

[30]“1997年决定”中第四点规定，采用为香港特区法律的原有法律，自1997年7月1日起，在适用时，应作出必要的变更、适应、限制或例外，以符合中华人民共和国对香港恢复行使主权后香港的地位和《基本法》的有关规定……。

[31]《释义及通则条例》第2A条复制了“1997年决定”第四点的规定。参见前注[30]。

[32]FACV Nos 5,6 &7 of 2010,at para.336.

[33]FACV Nos 5,6 &7 of 2010,at para.321.

[34]多数意见认为，问题的核心在于哪一个政府机关[branch of government]应该被赋予决定国家豁免政策的职能。有的国家由行政机关决定，有的国家通过统一的立法来决定。而法院则负责执行已经决定了的豁免政策。一言以蔽之，在香港回归中国之后，法庭已经不再拥有决定国家豁免规则的地位。FACV Nos 5,6 &7 of 2010,at para.321.

[35]FACV Nos 5,6 &7 of 2010,at para.345.

[36]FACV Nos 5,6 &7 of 2010,at para.84.

[37]同前注[36]。

[38]FACV Nos 5,6 &7 of 2010,at para.124.

[39]FACV Nos 5,6 &7 of 2010,at para.125.

[40]FACV Nos 5,6 &7 of 2010,at para.124.

[41]非常任法官马天敏也提交了一份少数意见，此处不作详述。

[42]2011年下半年以来，陆续有多名外籍在港佣工向法院起诉政府，要求获得身份证明或登记，以便取得香港永久性居民地位。进入司法复核程序从而产生广泛影响主要是两个案件，即Vallejos Evangeline Banao v.Commissioner of Registration and Registration of Persons Tribunal,FACV No.19 of 2012[高等法院原讼庭第一审案卷编号为HCAL 124/2010.，上诉庭第二审的案卷编号为CACV 204/2011]和Domingo Daniel L.v.Commissioner of Registration and Registration of Persons Tribunal,FACV No.20 of 2012.本文主要讨论前一宗案件，即下文所称伊万杰琳诉入境事务处一案。

[43]时任高等法院原讼庭法官。本案一审实行独任法官审理。

[44]Fateh Muhammad v.Commissioner of Registration[2001]4 HKCFAR 278。

[45]HCAL 124/2010.外佣案第一审过程中一直纠缠于如何认定《全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会关于实施＜中华人民共和国香港特别行政区基本法＞第二十四条第二款的意见》[即“筹委会意见”，参见前引24.]的效力及其在解释基本法时的作用。这份文件发布于1996年，即基本法通过六年之后。其中第二[五]条规定，“根据政府的专项政策获准留在香港”的人士的居港期间不被视为“通常居住”。外佣是根据香港政府专项政策而输入的外来劳工，属于本条涵盖范围。高等法院原讼庭认为，这份文件发布于基本法通过之后，根据普通法，需要谨慎地认定其在多大程度上能够反映立法当时的背景和目的。最终，这份文件没有对判决起到实质性的作用。

[46]CACV 204/2011。

[47]同前注[46]。

[48]终审法院维持上诉庭的判决结果，此处无需再详述其说理过程。

[49]中央对香港基本政策的酝酿和形成过程，可参见Wong Man Fong,China＇s Resumption of Sovereignty over Hong Kong,David C.Lam Institute for East-West Studies/Hong Kong Baptist Unviersity,1997,at 12-13,20-21.

[50]终审法院前首席法官李国能认为，“在当今急速变化的时代，包含有司法独立的法治仍是香港社会不可撼动的基石”。参见Andrew Li Kwok Nang,The Importance of the Rule of Law,43Hong Kong Law Journal 795,2013,at 800.

[51]罗沛然大律师认为，香港特区的各级法院展现出一种“国际主义”[internationalist]的面貌。参见P Y Lo,An Internationalist,Consequentialist and Non-Progressive Court:Constitutional Adjudication in Hong Kong[1997-2009],2City U.H.K.L.Rev.215,2010; 陈弘毅教授也赞同香港的基本法案件与法理呈现出国际化的特色，同时指出，这反映了“一国两制”之下与内地法律制度相区隔的心态。参见Albert H.Y.Chen,International Human Rights Law and Domestic Constitutional Law:Internationalisation of Constitutional Law in Hong Kong,[2009]4:3National Taiwan University Law Review 237-333.

[52]陈兆恺法官在马维锟案中说，哪怕一瞬间的法律真空都有可能引发混乱。参见CAQL 1/1997.

[53]The Director of Immigration v.Master Chong Fung-yuen,FACV No.26 of 2000.sec.6.1.

[54]同前注[53]。

[55]参见朱国斌：《香港基本法第158条与立法解释》，载《法学研究》2008年第2期。

[56]从香港特区建立以来，全国人大常委会分别于1999年、2004年、2005年、2011年共四次对基本法作出解释。

[57]理想化的解释权划分是：凡属于有关自治范围内的基本法条款，香港法院自行解释，不必、也不能提请人大释法；凡属于涉及中央管辖事务或中央与特区关系的基本法条款，香港终审法院[根据基本法第158条第3款]必须提请人大释法，然后依其解释作出判决。这一理想化的安排假定全国人大常委会与终审法院对于彼此的权力界限有稳定共识，但事实上并不总是如此。

[58]吴嘉玲案中，终审法院表示，提请人大释法的条件是否满足只能由终审法院作出决定。终审法院随后列出了两项标准以决定是否提请人大释法，即类别标准[classification condition]和必要性标准[necessity condition]。参见Ng Ka Ling and Others v Director of Immigration,[1999]1 HKLRD 315,at 342.由于本案涉及两个基本法条款的解释，一个属于特区自治范围条款，另一个属于中央与特区关系条款，因此终审法院又追加了一个“主要条款标准[predominant provision condition]”，以决定是否向人大提请释法。at 344.关于主要条款标准，还可参见下注。

[59]如吴嘉玲案中终审法院所采用的predominant provision test就导致将香港法院的司法解释权凌驾于全国人大常委会的解释权之上。可参见Albert H.Y.Chen,Ng Ka Ling and Article 158[3]of the Basic Law,5J.Chinese &Comp.L.221.终审法院曾在刘港榕案Lau Kong Yung v Directors of Immigration,[1999]2 HKCFAR 300.中表示，会在合适的案件中重新审视这一标准的合理性。但是在涉及人提请人大释法的庄丰源案[此案最终未提请]、刚果案[此案作出了提请]中，终审法院都认为尚未出现合适的讨论空间，因此搁置了这一问题。参见Johannes Chan and C L Lim,edited,Law of the Hong Kong Constitution,Thomson Reuters Hong Kong Limited,2011,at 62-65.

[60]全国人大常委会1999年针对吴嘉玲案而作出的解释中表示，终审法院“没有依照《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第158条第3款的规定请全国人民代表大会常务委员会作出解释，而终审法院的解释又不符合立法原意”，因而全国人大常委会决定根据基本法第158条第1款主动释法。全国人大常委会事实上推翻了终审法院在本案中对基本法第158条的理解，打击了终审法院作为终审机关的威信。

[61]Lau Kong Yung and Others v Director of Immigration,[1999]HKLRD 778.

[62]关于这一点已有默契。特区政府在《基本法简讯》第2期中表示，“除非情况极为特殊，否则人大常委会应该不会行使这项解释权[指根据基本法第158条第1款作出主动释法，而非基于终审法院提请而释法]，尤其不会解释不属于[自治]范围之外的条款”。《基本法简讯》是由特区政府律政司、公务员事务局和政制及内地事务局联合出版，旨在提高香港公务员对基本法的认识与了解的定期刊物。

[63]见前注[59]。

[64]1999年释法中，全国人大常委会只是表示终审法院没有根据基本法第158条第3款作出提请，但没有表示究竟是终审法院选取的两大标准有问题，还是终审法院对该标准的运用有误。参见前引63.

[65]曹旭东：《博弈、挣脱与民意——从“双非”风波回望“庄丰源案”》，载《政治与法律》2012年第6期。

[66]参见《司法人员推荐委员会条例》[香港法例第92章]

[67]Andrew Li Kwok Nang,The Importance of the Rule of Law,43Hong Kong Law Journal 795,2013,at 796.

[68]Albert H Y Chen,The Interpretation of the Basic Law——Common Law and Mainland Chinese Perspectives,30Hong Kong L.J.380,2000,at 419.

[69]终审法院不受回归之前从香港上诉至英国枢密院的判决的拘束，但下级法院[高等法院上诉庭以下]仍然受到这些判决的拘束。与此同时，这些判决，连同从其他法域上诉至英国枢密院的判例、英国上议院所作的判例，仍然对香港有较大的说服力，尤其是那些案情相似度很高的判例。

[70]比例原则在香港司法复核案件中的运用可参见，Leung Kwok Hung v HKSAR [2005] 8 HKCFAR 229.,Secretary for Justice v Yau Yuk Lung[2007] 10 HKCFAR 335.

[71]刘兆佳：《回归后的香港政治》，商务印书馆2013年版，第114页。陈弘毅教授指出，香港特区政府在2004年首次把“行政主导”的概念引进特区政府关于香港政制发展的官方话语。参见陈弘毅：《“一国两制”下香港的法治探索》，中华书局[香港]2014年版，第100页。

[72]前注[71]，刘兆佳书，第116页。

[73]刘兆佳教授认为，香港回归以来最大的政治变故就是政府在立法机关内缺少稳定可靠的大多数立法会议员的支持，这是管治困难的根本原因。参见前注[71]，刘兆佳书，第143页。

[74]2010年之后，香港政党政治发展的新趋势是激进民主派的冒起，尤其以“人民力量党”及其立法会党团的成立为标志。在立法会日常运作中，激进民主派通过“拉布”[指利用议事程序规则中的漏洞故意阻塞、拖延、甚至瘫痪议会运作的手法]频频瘫痪立法会的议程，使得立法会效率降低、行政立法关系持续恶化。

[75]罗沛然大律师指出，香港特区的司法机关一直享有很高的社会评价，行政机关也对司法机关行使司法复核权给予一贯的支持。参见Lo Pui Yin,The Judicial Construction of Hong Kong＇s Basic Law:Courts,Politics and Society after 1997,Hong Kong University Press,2014,at 240-241.

[76]参见外佣案第一审林文翰法官的表态。HCAL 124/2010.

[77]《终审法院首席法官二零一四年法律年度开启典礼演辞》，可于香港司法机构官网查询，http：//www.judiciary.gov.hk/tc/other_info/speeches.htm，最后访问时间2014-7-19.

[78]可裁判性[justiciability]作为一项普通法上的原则，常常被用来界定司法管辖权的界限。香港终审法院非常任法官梅师贤爵士指出，不具可裁判性就是指一个问题不适合、不适宜通过司法程序来解决。参见Anthony Mason,＇The High Courtas Gatekeeper＇[2000] 24 Melbourne University Law Review 784-796.另有学者指出，普通法地区的法院通常认为有些问题是不适合由他们来做决定的。参见，Benny Tai,＇The Jurisdiction of the Courts of the Hong Kong Special Administrative Region＇,in Alice Lee[ed],Law Lectures for Practitioners 1998[Hong Kong:Hong Kong Law Journal,1998]pp 65-117.转引自,Lo Pui Yin,The Judicial Construction of Hong Kong＇s Basic Law:Courts,Politics and Society after 1997,Hong Kong University Press,2014,at 267.

[79]例如，2005年上半年，围绕“特首辞职之后，继任者的任期如何计算”的问题，曾引发不少争议，并且已经有司法复核申请被提交至高等法院。不过全国人大常委会迅速作出基本法解释，从而平息了争议，也避免了司法机关实质介入这一问题。参见《全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国香港特别行政区基本法＞第五十三条第二款的解释》。

[80]参见Andrew Le Sueur,Fundamental Principles,David Feldman edited,Oxford Principles of English Law,English Public Law,Oxford University Press,2009,at 6.

[81]全国人大常委会在决定香港特区宪制发展的时候，在法律层面之外必定会考虑香港社会的民意、国家的战略需要等因素。但是从严格的法律角度讲，人大释法制度是有关香港基本法的争议的终局裁决机制。

[82]参见Johannes Chan and C L Lim,edited,Law of the Hong Kong Constitution,Thomson Reuters Hong Kong Limited,2011,at 495.