“女友和母亲同时落水，先救谁？”这个爱情场上的千古考验，自从出现在2015年的国家司法考试中，就此摇身一变，成为法律人津津乐道的话题：先救女友而未救母亲，是否构成犯罪？
有其他法律规定的义务，未必就有刑法义务；没有其他法律规定的义务，也未必就没有刑法义务。
积极的作为可导出责任，而消极的不作为本来是意味着自由。现在国家用刑罚权要求一个本无责任者缩减自己的自由去救人，凭什么呢？
生育繁衍的不息，不是一种受制于造物主的不得不的现象，而是因为其本身具有延续社会和种族的功能。而婚姻家庭，正是保障生育功能顺利实现的最有效的制度。在这个意义上，家庭的核心功能不是性，也不是爱，而是生育。
即使纯粹从功能主义的角度出发，在中国社会的特殊语境中，成年子女对老年父母的保证人地位，作为整个中国式家庭结构的一部分，同样是家庭的生育功能能够正常运转的一个重要条件。这种救助义务，不应受到是否共同生活等特定事实的影响。
在刑法上，子女对陷入险境的父母有救助的义务。在没有出罪事由的情况下，对父母见死不救的，应当按照不作为的杀人罪论处。
壹
“女友和母亲同时落水，先救谁？”这个爱情场上的千古考验，自从出现在2015年的国家司法考试中，就此摇身一变，成为法律人津津乐道的话题：先救女友而未救母亲，是否构成犯罪？
答案有多重可能。
其一，如果对母亲没有救助义务，结论当然是无罪。
其二，如果对母亲和女友都有救助义务，那么无论救谁，对另一个未获救者来说，行为人都将因为未履行救助义务，而满足了不作为杀人在构成要件层次的特征，并因此被暂时推定为不法。
只不过，在接下来的违法性层次的检验中，通过义务冲突的法理，来推翻之前暂时推定成立的不法，最后因不具有违法性而得出无罪结论。
其三，如果仅对母亲有救助义务，那么，先救女友而未救母亲的行为，满足了不作为杀母的构成要件特征。接下来，在违法性层面，鉴于生命的等价性，抢救的利益（女友的生命）并不大于损害的利益（母亲的生命），不能成立阻却违法性的紧急避险，也找不到其他的出罪理由。
既然违法性层面挡不住入罪的脚步，就再往下进入到责任层面的检验。此时，倒是可以考虑阻却责任的紧急避险，毕竟，损害的利益（母亲的生命）同样也不大于抢救的利益（女友的生命）。于是，在入罪检验的最后一关，得出无罪的结论。
这就是“先救女友而未救母亲”的归责思路。
贰
可以看出，这道题目的考核关卡重重，藏有不少刑法理论上的知识点。而在逐层深入迷宫之前，首先要推开的大门是：一个人对陷入险境的父母是否有救助义务？对父母见死不救是否构成不作为的杀人罪？
显然，这个问题，构成了整个思考的逻辑起点。
然而，这并不是一个没有争议的问题。可以说，迄今为止，刑法理论上尚无共识，即使持肯定态度的，具体答案的范围和理由也很不一致。
先说否定的一方。
有的学者认为，子女对父母没有刑法上的救助义务。理由是，不能把宪法、婚姻法等法律规定的义务等同于刑法上的义务。前者仅仅是一种赡养扶助义务，而后者是一种危难救助义务。
但是，这种看法与其批评的对象一样，都陷入了同一种思维模式，即把刑法上的作为义务的有无，寄托于其他法律的规定。这种被称作“形式的法律义务”的理论，虽然起源较早，但是在晚近几十年的学术讨论中，已经被认为是一种过时、错误的观点。
例如，《消防法》第5条规定，“任何单位和个人都有报告火警的义务”。但是，普通公民并不会因为不报警而承担刑事责任。此类例子在法律体系中不胜枚举。
不履行刑法上的作为义务，是要由此得出犯罪的结论，如果仅仅由其他法律义务，就直接导出刑法上的义务，那就是把犯罪简单地等同于违法违规加上严重后果了。因此，一个（刑法之外的）法律规定的义务，对于肯定一个刑法上的作为义务而言，是远远不够的。
简言之，有其他法律规定的义务，未必就有刑法义务；没有其他法律规定的义务，也未必就没有刑法义务。
叁
在抛弃掉形式的作为义务理论之后，学界开始为作为义务的来源寻找实质性根据。由此产生了“保证人地位”的概念。一个人的作为义务从哪里来？它来自于这个人是否具有防止危害结果发生的保证人地位。那么，子女对父母有保证人地位吗？
多数观点对此持肯定回答，但是理由各异。
例如，通过道德主义进路来证成。德国联邦法院肯定子女对父母的保证人地位，理由是“紧密生活共同体中的成员，彼此间有对身体和生命进行照顾的道德性义务，能够成为刑法上的义务”。
又如，根据“信赖理论”，当父母子女共同生活在一个家庭里时，彼此相互信任，也可以期待对方在必要时能保护自己免受危险。
还有一种“支配理论”主张，子女对父母的保证人地位，是从一种家庭内部领域的控制性支配状况中产生出来。
需要说明的是，在纯正的不作为犯的场合，刑法条文中已经明确规定了作为义务。此时，当然没必要也不允许，越过法条去认定作为义务。
但是，在不纯正不作为犯的场合，保证人地位所要解决的问题，本来就是在缺乏刑法规定的情形下，为了摆脱形式义务说的表面敷衍，为一个人为什么具有作为义务寻找实质根据。
而这种实质根据，必然要在形式上带有某种“超法律”的性质，这的确与罪刑法定原则之间存在着紧张关系。但只要承认不作为犯的存在，这也是无计可施之事。
接下来，我要谈的个人观点，受到英国人类社会学派的理论和费孝通先生的观点的启发，尝试从一个功能主义的角度，为父母子女之间的救助义务寻找根据。
肆
与针对所有人的“不得杀人”的禁止规范不同，“必须救人”的命令规范仅仅是针对一小部分人而言的。依照通常观念，杀人与救人有明显区分，前者是做坏事，后者是做好事。
法理上也是如此。在作为犯的场合，行为人的作为是促进一个迈向侵害后果的因果流程，箭头指向的是不利的后果。正是因为行为人没有侵害他人的自由，所以必须让他为这种作为承担责任。
相反，在不作为犯的场合，被期待的作为，是阻击或者中断一个迈向侵害后果的因果流程，这个箭头的指向，是与不利的侵害后果的相反相逆的方向。
这种破坏因果流程的支配，将会带来维护和增进他人法益的后果，也就是在“做好事”。在没有损害而是增进他人福利的地方，行为人应当是自由的，拥有作为与否的自我决定权。
简单地讲，积极的作为可导出责任，而消极的不作为本来是意味着自由。现在国家用刑罚权要求一个本无责任者缩减自己的自由去救人，凭什么呢？
仅仅是说为了避免特定的损害结果出现，这个理由显然不够。否则，所有看到儿童落水而不救助的路人，因其作为都能够避免结果出现，岂非都要承担不作为杀人的责任！
在我看来，之所以只有一小部分人会被要求必须救人，是由于这部分人不救助的后果，不仅仅是没有避免特定案件中的损害，而是会带来更加严重的后果，以至于社会无法承担。
那么，要什么样的严重后果，会让社会因无法承受而动用刑罚手段呢？
伍
不妨来做一个思想实验。假设人类社会不断地缩减，人口数量减少，社会分工退化，人际交往减弱，养老院、幼儿园、福利院、医院等机构所承担的保证人义务，也慢慢地退回到个人身上。
那么，人类社会最小可以缩减到什么程度，而仍然能够保持恢复和重建的希望呢？
显然，这个缩减的底线，是至少要有异性之间的结合，由此才能繁衍生息，社会才会在我们这个思想试验中，逐渐地恢复元气，重新满血复活。
然而，正如费孝通先生指出的，生殖本来是一项损己利人的行为，因为新生命的产生都要靠母体的消耗和亏损。因此，按照趋利避害的本性，生育并不是人在本能上积极追求的目标，不过是追求性满足时的副产品而已。
“
在没有意识的生物中，人己的成全只能说是上帝的巧妙安排，从性爱到抚育，用了生物机能加以联锁住。
在为己的行为中轻轻地插入一项性欲，生物们一贪片刻的欢娱，造下了三生的孽债，将错就错地把种族延续了。
种族延续决不能说是个体所要求的，而是性的满足中不经意的生理结果。——费孝通
但是，作为万物的灵长，人类本不必受制于这造物主的设计，因为人有能力通过各种避孕或者禁欲手段，跳出从性爱到生殖，从生殖到抚育之间的生物机能的连环。
这样看来，生育繁衍的不息，不是一种受制于造物主的不得不的现象，而是因为其本身具有延续社会和种族的功能。而婚姻家庭，正是保障生育功能顺利实现的最有效的制度。在这个意义上，家庭的核心功能不是性，也不是爱，而是生育。
进一步来说，家庭成员相互救助的保证人义务，是生育功能正常运转的必要条件。在抚育的过程中，父母必须保证子女的法益安全。否则，失去了抚育的对象，生育对补充社会人口进而保证社会维持和更替的效果，也必然落空。
幼年子女的法益，处于比较脆弱的、易受伤害的阶段，父母应当避免其受伤。特别是在子女陷入现实紧迫的法益无助状态的境地时，如果父母有能力阻止危害结果的出现但法律允许其坐视不理，这就从根本上摧毁了生育和家庭的存在意义。生育制度也就失灵了。
因此，父母对幼年子女的保护，特别是在法益无助状态下的救助，是生育功能得以运转的基本前提，更进一步说，也是通过生育制度使得社会得以更替和维持的必要条件。
反过来说，正是由于具有使社会得以更新和维持的原始功能，在子女陷入法益无助状态时，父母就是负有国家以刑罚手段威胁其履行的救助义务的保证人，这已经是最终极的根据，不再需要其他的理由。
陆
或有疑问认为，即使基于生育的重要性，承认父母对子女的保证人义务，但是成年子女与老年父母之间，不再是一个承担生育和繁衍功能的家庭结构，凭什么说，子女对父母也应当承担危难救助义务呢？
的确，相对于父母对幼年子女的救助义务而言，子女对父母的救助义务，需要更详尽的论证，特别需要在中国社会的具体语境下展开。
一方面，“养儿防老”的传统观念在中国社会仍然根深蒂固。在没有建立起完善的社会福利体系之前，父母的养老基本上仍然依赖于子女。如果“防老”得不到保障，对个体来说，“养儿”的必要性和价值反过来就会受到重大冲击，这就会催发出一个严重阻碍生育功能的反向激励。
另一方面，与西方社会不同，在现今的中国社会，即使在子女已经成年之后，父母也没有退出子女的生活，成为两个相互独立的家庭。相反，往往是以一种更加紧密的渗透方式，例如为子女购房出首付，帮助子女找工作，为子女带小孩等等，仍然在成年子女的家庭生活中扮演非常重要的角色。
并且，绝大多数情况下，这种角色是一种从财力到人力的单向付出。在中国并且也只有在中国，可怜天下父母心这句话能得到最充分的注释。
因此，即使纯粹从功能主义的角度出发，在中国社会的特殊语境中，成年子女对老年父母的保证人地位，作为整个中国式家庭结构的一部分，同样是家庭的生育功能能够正常运转的一个重要条件。
这种救助义务，不应受到是否共同生活等特定事实的影响。例如，老年父母与成年子女可能不是一个生活共同体，但是，在父母陷入到法益无助的危难状态时，子女有能力救助的情况下，必须履行救助义务。这不仅仅是道德义务，也与是否共同生活无关，而是中国式家庭结构能够存续，并正常发挥维持社会运转功能的必要条件。
最后的结论是：
在刑法上，子女对陷入险境的父母有救助的义务。在没有出罪事由的情况下，对父母见死不救的，应当按照不作为的杀人罪论处。
再回到“女友与母亲同时落水先救谁”这道题。在法律人群体内部，也有人认为这样的题目是书斋里的想象，现实中很难发生，“谁近先救谁”、“根本没时间选择”，这些批评在法律圈内外赢得了不少人的共鸣。
但是，抛开情节的戏剧性不谈，这种小概率的“想象题”中蕴含的法理，不受外包装形式的影响，而是在抽象层面独立而深刻地存在，显示出超越一题一事的普遍性意义。
例如，母亲落水时，能救而不救，有无责任？眼见父亲心脏病突发，能救而不救，成立犯罪吗？这些生活中完全可能真实存在的案件，它的基本法理，构成了“救女友还是救母亲”这个段子的逻辑起点。
如果仅仅以“谁近先救谁”这样的机智轻飘飘地过关，那么，先把女友放一边，遇到那些真实案件时，就不知如何应对了。
所以，各种“戏说”的背后，并不都是戏。段子深处，可能有值得认真对待的法律问题。
关键是，你是想看热闹，还是想看门道呢？
