摘要：广播电视播出机构在品牌管理中的法律风险可以从正反两个方面观察：一方面，力图打造、维持的知名品牌，应当主动事先注册、防止他人抢注；另一方面，在经营中要有创设自有品牌的意识，切勿一味仿靠他人知名品牌，避免遭遇知识产权侵权指控、损害自己的市场声誉。此外，在转企改制、股份制、规模化、集约化等广播电视播出机构的发展进程中，要理清相关的产权归属，避免产生权属争议或造成商标、商号、栏目名称等品牌的流失。

关键词：广播电视播出机构；品牌；商标

一、品牌对广播电视播出机构的意义

广播电视播出机构是从事无线、有线、卫星传送的广播、电视经营及节目制作供应的单位。广播电视播出机构既提供物理接入的设施服务，也提供节目内容欣赏的服务，我们这里只讨论提供节目制作等内容供应的广播电视播出机构的品牌管理法律风险问题。

广播电视播出机构从事的是典型的文化产业。发展文化产业必须以知识产权的保护利用为前提，以知识产权法律制度为保障；只有通过维护文化创造者的合法权益，才能最大限度释放文化创意的活力，提升我国文化产业竞争力。自2006年初我国“建设创新型国家”的基本方略确定之后，各行各业都开始制定激励创新、尊重和保护知识产权的战略。广电总局于2010年11月12日颁布了“关于印发《广播影视知识产权战略实施意见》的通知”，指出“必须大力加强品牌建设，提升广播电视的软实力，增强广播电视的影响力和核心竞争力”。通过特色栏目、节目等无形精神产品向消费者提供服务的广播电视播出机构应当把握机遇，在掌握和运用核心版权的同时，加强自主品牌的运用，提升广播电视行业的竞争力。

笔者认为，广播电视业在品牌建立方面有得天独厚的优势；毕竟，广播电视业所从事的业务对当今民众生活的影响巨大，相对容易形成知名度高的品牌。很多文化产业发达的国家，都拥有向外输出优秀节目的著名广播电视台、传媒集团、频道等，比如美国NBC、ABC、CBS、CNN，英国的BBC，日本的NHK和富士，美国的DISCOVERYCHANNEL（探索频道）和国家地理，以及我国观众相对熟悉的台湾华视和香港凤凰卫视等。

从广义上说，品牌不是个法律上的概念，它涵盖了创意、内容、技术、风格、定位等方面的复杂内容；但是，这里我们要讨论的是狭义上的品牌，是能够被消费者所认知的，凝聚着企业商誉、产品或服务质量、科技水平及潜力、文化形象、风格时尚等各种重要信息的商业标识。以注册商标为典型代表的商业标识，即在商业活动中用来表明来源，以区别于其他竞争者的名号、称谓、图形、或色彩设计或上述元素的结合，是代表着商誉的符号，是知识产权法的主要保护对象之一，是广播电视播出机构发展的战略性资源和核心要素。

商标是消费者识别和选择产品与服务的最简明指示。目前，有形物质产品经营者的商标意识已经得到很大提高，但提供无形服务的广播电视播出机构相对缺乏对品牌管理及其相关法律风险的足够认识。近几年来，电台、电视台、广电集团中除新闻宣传以外的社会服务类、大众娱乐类节目和电视剧制作的经营，正处于从长期以来隶属于国家行政事业框架的现有体制中逐步分离出来的转制过程。因此，从事此类业务的广播电视播出机构还还未能自如地运用包括知识产权法律在内的市场竞争规则，无暇对自己的服务提出商标注册的申请并依法对自己的知名服务品牌进行保护，甚至因为缺乏创新意识而从形式到内容、名称到风格都相互简单借用或模仿。与此同时，随着广电事业的发展，这一领域也出现了其它行业都出现过的抢注风。广电行业知名商业标识被抢注的现象，也像广电节目内容的跟风模仿一样，不利于广电品牌的形成和维护。

二、品牌管理涉及的主要法律

广播电视播出机构在品牌经营过程中能够起到商业标识作用的包括企业简称或字号、台标名称及标识、节目名称及标识、频道名称及标识、独创性标语口号、网络域名标识等。广播电视播出机构对品牌的管理包括积极性和消极性两方面的措施。积极性措施旨在“防患于未然”，要及时将自身拥有的符合法律规定、具有知识产权属性的名称及标识注册为商标以巩固和宣传品牌。消极性措施则是指根据相关法律制止他人将自己的商业标识恶意抢注或使用。

就商标的注册和保护来说，我国目前主要法律依据是《商标法》。但要指出的是，商标应作广义上的理解，即包括注册商标和其它任何有知名度的商业标识，而《反不正当竞争法》对这类非注册商标的商业标识之保护作用是不可忽视的。

（一） 商标的注册

我国的商标注册和保护原则上是按类别进行的，即《商标法》第十九条规定的“申请商标注册的，应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。”目前我国受理商标注册申请的国家工商行政管理总局商标局使用的商品分类表是 2007 年 1 月 1 日起实行的第九版《商标注册用商品与服务国际分类尼斯协定》。尼斯协定将商品和服务分为45类。就广播电视播出机构的商标来讲，主要是使用在第38类“电信：进行播放无线电或电视节目的服务和通讯服务”、第41类“教育，提供培训，娱乐，文体活动”这些服务之上。可以注册的内容，包括前面提到的企业简称或字号、台标名称及标识、节目名称及标识、频道名称及标识、标语口号、网络域名标识等。注册成功之后，广播电视播出机构的这些品牌符号就可以受到《商标法》对自己注册商标专用权的保护。也就是说，取得注册商标的排他性使用权后，广电行业的其它经营者就不能在同一个类别上再申请注册或使用相同或近似的商标了。比如中央电视台的“焦点访谈”，在第9、16、35、38、41、42类的诸项服务注册了文字商标，这意味着其它媒体在这些服务上不得使用相同或类似的商标。当然，在国家工商行政管理总局商标局的“中国商标网”上[1]检索这一商标时会发现，在许多类别的商品服务上都有一些他人注册的“焦点访谈”商标，但是这些曾注册的商标都已经处于无效状态。关于这个问题是如何防范和解决的下面将详细分析。

有一点需要指出，我国《商标法》不允许将直接叙述性的词汇注册为商标（第十一条“不得作为商标注册”的情况[2]），但对广播电视播出机构来说，其栏目、频道等服务商标难免对行业的内容或特点等有直接叙述性。这种情况下广播电视播出机构要获得注册，有两种途径：一是将该直接叙述性词汇与特定图形或标识结合，比如中央电视台的“新闻联播”商标，虽然含有的“新闻”二字属于直接描述服务内容的，但该注册商标由文字与图形组成，因此注册是没有问题的；其二，即使商标只是纯文字的、但由服务通用名称或内容和相对独特的部分组成也是可以得到注册的，比如“××夜话”，这种商标的排他性弱，其受保护的其实是“××”部分、而不能禁止他人用“夜话”二字作同样或类似节目的名称或商标。要指出的是，即使纯文字描述性商标相对独特的“××”部分缺乏足够的显著性也是可以使用的，因为按照《商标法》第十一条只是不许注册，并未禁止使用，而且如果经持续的使用获得了法律要求的识别性，即第十一条说的“显著特征”，是可获得注册的，比如中央电视台的“经济半小时”。不过，由于“获得显著性”的商标往往是含本身属于本行业通用名称、特征等文字描述的，产生争议时法律上要求注册人有充分的证据表明持续使用、足够的知名度；因此，广播电视播出机构最好还是尽量采用具有一定独创性的节目名称和标识等并进行商标注册以防止他人随意搭车。比如中央电视台的“大风车”、中央人民广播电台的“小喇叭”、以及新近的“卡酷”频道等，虽没有任何明确描述服务内容或性质的词汇，但却有明确的定位（即指向少儿或动漫节目），相对容易获得注册商标专用权的保护。

我国商标注册采取的是先申请原则，事先的、主动的申请可以获得法律的强有力保护。关于商标注册的详细程序与要求，可以参考《商标法》、《商标法实施条例》、《商标审查标准》等法律文件，这里不再介绍。值得指出的是，随着中国文化产业“走出去”推广策略的实施，广播电视播出机构在商标注册方面还要熟悉和了解相关外国的商标法律制度，在确保不侵害当地知识产权权利人利益的同时，积极形成、维护自己的合法利益。尤其要注意的是，世界上多数国家实行的是通过注册取得商标专用权的制度，这与自动取得的版权不同。就是说，要在国外获得商标权的保护，首先应当依照该国的法律或者通过共同参加的国际条约申请商标注册。具体说，申请人到国外申请注册商标有两种途径：一种是逐一国家注册，即分别向各国商标主管机关申请注册；一种是利用商标国际注册的马德里体系，即根据《商标国际注册马德里协定》（以下简称“马德里协定”）或《商标国际注册马德里协定有关议定书》（以下简称“马德里议定书”）的规定，在马德里联盟成员国进行商标注册。马德里体系可使商标申请人直接向其本国或地区商标局递交一份国际注册申请书、指定在马德里联盟多个国家或组织进行注册申请并获得保护，注册后的各种变更或续展也可以通过同样便捷的程序进行。目前世界上主要市场经济国家都是马德里协定或马德里议定书的成员国，因此，我国广播电视播出机构在拓展国外市场、树立自有品牌时，应当重视马德里体系的作用。当然，商标注册是一种事先保护策略，如果属于知名度很高的商标、事先在国外未及注册而被他人使用或注册、而该国也同样是《保护工业产权巴黎公约》和世界贸易组织（WTO）成员国的，则其可依据WTO的《与贸易相关的知识产权协议》（TRIPS）及该国的法律寻求对驰名商标的保护，因为TRIPS协议全盘吸纳了《巴黎公约》对驰名商标保护的规定，并将《巴黎公约》的驰名商标规则仅针对的商品商标扩展到包括广电事业在内的服务商标。

（二） 关于制止商标抢注的相关规定

商标抢注是在一个阶段内我国各行各业都存在的现象，其根本原因在我国的市场经济处于初级发展阶段，还未建立起普遍的诚信经营的商业习惯，当然，法律制度和执行中也存在着一定的漏洞。比如，《商标法》规定自然人可以申请注册商标，自然人的原意是即将或者已经进行生产经营的人；但是，我国一度出现许多不进行生产经营、而是专门抢先注册热门词汇、他人名作的名称或主题等知名元素、并将商标转让牟利的“职业商标客”。很多抢注他人知名的商业标识的行为都是在这种情况下发生的，直到2007年2月开始商标局才颁布文件规定自然人申请注册商标的必须附个体工商户营业执照，以此纠正这种个人不当抢注的现象[3]。不过，抢注现象并不能短期内消除，而至今仍有专门以注册商标为业的个体工商户或小企业，对他们注册的商标，可以参照《商标法》的其他条款，比如连续三年不使用、以欺骗等不正当手段抢注等理由撤销。

防止商标被抢注的关键是要有强烈的知识产权意识以及商标注册先行的超前意识，也就是广播电视播出机构要事先、主动将自己有特色的台标、简称、频道、节目名称等注册为商标。广播电视播出机构应当认识到，提供有版权的内容文化内容服务固然是发展壮大最根本的基础，但《著作权法》对广播电视播出机构的保护是有一定缺陷的，还需要《商标法》、《反不正当竞争法》等作必要的补充。比如，一个节目的内容受到版权保护是没问题的，但节目的名称、标识或其它代表性符号要获得《著作权法》保护比较难。如果节目名称等具有独创性，却被他人用作商标，既可以依据《著作权法》也可以依据《商标法》第九条获得保护；对于其它没有独创性或达不到版权保护要求的节目名称，则需要主动注册或依法制止他人的不正当抢注。

我国《商标法》对未注册商标的保护包括对有一定知名度未注册商标的保护和未注册驰名商标的保护。根据《商标法》第三十一条[4]的规定，如果广播电视播出机构已经使用某一商标、但因种种原因尚未注册、之后被他人抢先注册的，可以准备足够的证据依照《商标法》第三十条[5]、四十一条[6]规定的异议、争议程序，请求驳回他人的注册申请或撤销其注册商标。与事先自主的注册获得的注册商标专用权相比，未注册商标能够争取的法律保护是一种事后补救措施，其保护力度也显然要弱得多，而且因为证据、程序设置等原因，这类商标要获得最终的保护具有不确定性，投入的人、财、时间的花费更多。同样，如果被认定为驰名商标，即使未注册在相应的产品服务上，也可以得到《商标法》的保护[7]，抢注也可以按照前述第四十一条撤销；但是，驰名商标的认定一般是根据使用持续时间、市场信誉、公众熟知度、构成要素等项进行的，现在我国基本上形成了个案认定、司法认定、被动认定的原则，因此驰名商标的认定越来越难，而且不是一劳永逸的。

同时，本着广义上商标包括任何商业性标识的出发点，我国《反不正当竞争法》第五条之（二）、（三）也从维护市场经营者公平、诚实信用的商业道德、制止不正当的竞争行为的角度对未注册成为商标的各种商业标识进行保护[8]。对于知名节目或频道的名称、简称、口号或其它标识，甚至节目特定场景布置等整体外观被他人冒用或模仿并让人产生混淆误认的，其经营者都可以依据《反不正当竞争法》第五条寻求保护。值得注意的是，这种保护甚至可以超越《商标法》划定的商品和服务分类界限，将有全国影响力的知名品牌节目的名称等作为未注册商标进行保护。比如湖南电视台娱乐频道、上海天娱传媒有限公司诉广东省佛山市顺德区美洁卫生用品有限公司、刘祥富、汤阳春不正当竞争纠纷一案。一审法院经审理后认为，原告娱乐频道自2003年以来创作、使用“超级女声”字样及图形作为其电视节目的名称，在全国乃至全世界有着很高的知名度。被告出于商业目的使用“超级女声”作为其卫生巾产品的商业标识，足以使消费者和相关公众对商品来源产生误认，是一种不正当的“搭便车”行为，构成针对原告的不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。2008年9月5日湖南高院判决美洁卫生用品有限公司停止生产、销售以“超级女声”作为商品标识的系列卫生巾的不正当竞争行为，并销毁侵权商品、包装、装潢。汤阳春停止销售以“超级女声”作为商品标识的系列卫生巾。美洁卫生用品有限公司赔偿湖南电视台娱乐频道、上海天娱传媒有限公司经济损失50万元，汤阳春在5000元范围内承担连带赔偿责任。驳回原告对刘祥富的起诉[9]。此案的判决要义是“超级女声”或“超女”是世界知名的针对女性的大众歌手选秀赛，他人在妇女卫生用品上使用有明显的“搭便车”故意。

需要指出的事，《巴黎公约》和TRIPS同样规定了制止不正当竞争的权利，我国广播电视播出机构在国外同样要注意相关法律的规定和适用。

三、品牌管理中存在的法律风险及其防范

广播电视播出机构在品牌管理中的法律风险可以从正反两个方面观察：一方面，力图打造、维持的知名品牌，应当主动事先注册、防止他人抢注；另一方面，在经营中要有创设自有品牌的意识，切勿一味仿靠他人知名品牌，避免遭遇知识产权侵权指控、损害自己的市场声誉。此外，在转企改制、股份制、规模化、集约化等广播电视播出机构的发展进程中，要理清相关的产权归属，避免产生权属争议或造成商标、商号、栏目名称等品牌的流失。

（一）权利的产生、拥有及维权

广播电视播出机构要提高对品牌保护重要性和必要性的认识，采取多种措施保护自身品牌。目前国内一些广播电视播出机构虽然有创设、维护品牌栏目的意识，也愿意投入人、财、物，但缺乏有效的法律保护手段。因此，各广播电视播出机构应当及时梳理自有品牌栏目，将与已经有一定知名度或有潜质的品牌栏目相关的商业标识及时注册为商标。而且，根据前述我国商标注册的具体规定，广播电视播出机构应当对自己今后业务的拓展范围、其他容易搭便车的行业有基本的认识，尽量选择相应的多个类别注册，防患于未然。事先注册并获得商标专用权，可以使自己的品牌获得最强的保护，防止他人的仿冒。广播电视播出机构申请商标注册时要有前瞻性，除了注册在尽量多的商品服务类别上之外，必要的时候还应当依法申请商标的国际保护。

我国《商标法》第八条规定商标必须具有显著性，或识别性，即必须是“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”。商标的显著性越高，获得注册和保护的可能性越大。广播电视播出机构应注册为商标的内容包括前面提到的字号、简称、台标、节目或频道名称、简短口号等等，那些具有足够显著性的台标标识往往是最容易获得注册和保护的。这类商标要注意的是设计者与企业之间的事先合意必须明确的问题，就是说台标设计可以作为具有独创性的美术作品获得著作权保护的，广播电视播出机构应当在注册和使用前保证该标识没有著作权争议，常见的征集而来的台标要通过书面合同明确设计者已将著作权转让给广播电视播出机构。早先发生过的央视台标著作权归属纠纷案[10]，虽然设计者最终败诉，但其案件发生的原因、过程和结果也对广播电视机构有警示作用。对于那些显著性不是特别强，包含行业通用名称或用语的文字性商标，如广播电视播出机构的商号、简称、频道节目名称或简称、以及其它典型代表性称谓等，在注册时尽量添加其它独创性因素，如特有台标、特殊图形、特有文字字体、色彩等等。要注意的是，台标或者电台、电视台、频道名称应当是除了广播电视播出机构的字号或简称之外最能代表自己品牌的商业标识，其取名和设计都应当得到广电企业的足够重视。如报道所说，自湖南卫视率先引进水果的概念自称“芒果台”之后，江苏卫视的“荔枝”、东方卫视的“番茄”纷纷登场，随后“辣椒台”、“青芒果台”蜂拥而至，“苹果台”的名称遭遇争抢……这一阵水果化包装的新热潮显得像是无创意的跟风，极不利于彰显广播电视播出机构的个性特征和建立自有品牌形象。

从我国现有的商标注册审查期限来看，一件商标从申请到核准注册大约需要两年时间。尽管商标局一直不断改革，力争将时限控制在一年之内，需要正视目前我国的商标注册仍是耗费一定时日的，而且注册一般需要聘请专业的代理公司进行。如果商标注册申请被驳回，一方面损失商标注册费，另一方面重新申请注册商标还需要双倍时间；因此，申请人在申请注册商标前最好进行商标查询，了解在先权利情况，根据查询结果作出判断后再提交申请书。与商标注册相关的各项查询在中国商标网上即可进行；当然，也可委托专业人士代劳。

从权利人的角度看，获得注册商标专用权并不等于一劳永逸地不用操心商标注册、使用、维系方面的法律事务。如前所述，注册商标也可能面临争议撤销程序，也就是说注册商标可能会被他人申请撤销；另外，如果注册之后束之高阁，也可能会因为三年不用而被撤销。因此，企业应当建立比较完善、有效的品牌维系制度，建立包括所有注册商标、未注册商标的详细目录，对每个商标的法律状态（如所处程序、质押许可转让等相关合同、续展变更等信息）进行日常管理，这样才能保证商标权的正常行使，实现品牌的保值增值。

除了主动、事先的注册外，广播电视播出机构对自己品牌的管理还应当包括防止他人的不当抢注。由于广电事业运行的自身规律，很多情况下广播电视节目的设置可能是尝试性的，或者说是随时可调整的，因此一开始就主动注册相关商标的并不常见。随着节目的推广和影响力的增强，广播电视播出机构再去申请注册时可能已经有其他人抢先申请注册了，而我国的商标注册实行的是先申请原则。要防止他人不当抢注，广播电视播出机构可以设立专门的人员或机构定期检索与自己品牌相关的商标注册状态信息（在“中国商标网”上）。对于那些抢注自己品牌且还处于三个月公告期的，可依法提出异议；错过异议期该商标已被核准的，可依法申请商标争议程序撤销其注册。

另外，随着网络媒体传播事业的发展，对广电品牌的抢注还随时可能发生在网络域名的注册或网上仿冒知名广电品牌标识方面。对此，像商标注册一样，广播电视播出机构事先主动的注册当然是最保险的；同样，当自己的知名品牌标识被他人在互联网上抢注为域名或者在网上直接使用时，对《商标法》的司法解释和《反不正当竞争法》的利用也是要重视的。比如，依据2002年10月12日颁布的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用、容易使相关公众产生误认的行为，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用、误导公众、致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的行为，以及将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名、并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务、容易使相关公众产生误认的行为都属于《商标法》第五十二条第（五）项规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”。当然，如果不想通过法律程序，也可以通过协商等其他手段要回属于自己品牌管理内容的网络域名，这种做法早就发生在有形商品的知名商标被他人抢注为域名的情形中，有一些企业就是通过购买的方式要回包含自己商标的域名的，比如大宝、科龙等。不过，购买被他人抢注的商标或域名本来是一种企业权衡利弊之后作出的选择，商业标识的权利人不应助长抢注之风，因此即使要花费对价也应该是有底线的，像花重金买“www.央视一套.net”域名并转送给中央电视台的行为由他人所为情有可原，作为广播电视播出机构本身完全可以依法寻求救济，这类案例同样存在于有形商品领域，一些经营者就是通过打官司要回了包含自己商标的域名，如宜家、宝洁公司等。

商标的注册和反抢注是专业性比较强的法律事务。对此，企业应当加强对知识产权法律制度的学习研究，设立或聘请专门的人员或机构管理包括商标在内的知识产权事务，并在必要时取得相关专家、律师的协助。

（二）正当竞争、创设独有品牌法律意识的提高

广播电视播出机构在积极主动创造、形成、维系自己品牌的同时，广播电视播出机构首先要有尊重他人在先权利的法律意识，在创设品牌，尤其是注册、使用商业标识的过程中注意不能与他人的在先权利相冲突。《商标法》第九条、第三十一条是保护在先权利、禁止恶意抢注的主要条款，所谓“在先权利”，指的是在商标注册申请人提出商标注册申请之前他人已经取得的民事性权利，主要是外观设计专利权、著作权、字号，以及具有知名度的其它商业性标识等知识产权，在一定情况下也包括姓名权、肖像权（如名人）。如果企业将这些受在先权利保护的信息注册并取得商标专用权，极容易与在先权利人发生冲突，而根据民法上的诚信原则和《商标法》的规定，这类商标注册的申请既可以注册前驳回，也可以注册后在一定期限内（五年）被撤销。简言之，在后取得的商标权是不受法律保护的。

同时，广播电视播出机构也要充分树立正当竞争的法律意识，在经营中尽到必要的注意义务，不抢注、使用他人已经注册的商标以及享有一定知名度的标识、节目名称等内容。为此，各广播电视播出机构要加强自律，停止简单模仿或套用其他台的节目名称，根据自身频道、节目的定位和特点，重新使用一个具有独创性的名称、标识并最好将其注册为商标。同时，要及时准确地把握相关信息，在设计、使用和申请注册相关商业标识前，应尽量了解、查询他人是否已经在使用或申请注册，避免侵害他人合法权益、引起法律纠纷。比如，2010年10月，武汉花儿朵朵幼儿教育培训中心将协作运营“花儿朵朵”选秀节目的中国联合网络通讯团体有限公司、深圳市腾讯盘算机体系有限公司、北京天娱传媒有限公司、青海电视台、湖南广播电视台等诉至北京市第一中级人法院。原告诉称：原告在2007年1月21日获准注册第4001365号“花儿朵朵”商标，享有此商标在第41类相关服务上的专用权。五被告作为的合作运营方，自2010年3月21日起，在未经其授权许可的情况下，擅自在北京昆仑饭店举行“花儿朵朵”选秀节目的启动仪式，并在此后直接将“花儿朵朵”字样作为选秀活动及电视节目的名称进行使用，公开组织开展歌唱选秀演出和娱乐活动，五被告的行为已构成侵犯其“花儿朵朵”注册商标在第41类组织表演（演出）、娱乐、节目制作等服务上所享有的专用权。故原告请求法院判令五被告立即停止侵犯原告商标权的行为，并赔偿经济损失600万元。被告辩称，“花儿”是流行于青海、甘肃、宁夏等地的一种山歌形式，“花儿朵朵”名称也源于此。虽然目前该案还在进一步审理当中，但此类纠纷的产生显然与广播电视播出机构在策划、组织和开展节目运营时没有事先做好相应的在先权利信息查询工作。五被告如此声势浩大努力打造的知名节目，且为此付出了巨大人力、物力和财力，即有可能因最初忽视了他人在先注册商标的查询问题而付之东流；而且这种知名栏目播放的时间越久，其品牌价值越突出，被告要保留此品牌可能付出的代价越大。这在之前类似案例中已经有教训可吸取了。比如，在天津环渤海文化产业有限公司诉中央电视台侵犯注册商标专用权纠纷案中，法院认为：“原告‘周末喜相逢’商标核定使用的服务项目为第41类项下的广播和电视节目制作、节目制作、戏剧制作，其中的“广播和电视节目制作”服务产品的消费群体既包括广播电台、电视台等媒体，也包括收听广播和收看电视的观众。被告作为电视节目的制作与播放主体，在服务对象、服务的目的、服务方式等方面与原告的‘广播和电视节目制作’服务产品并无明显不同。被告将‘周末喜相逢’作为其电视节目的栏目名称进行突出性使用，在客观上足以使相关公众即收看电视的观众将‘周末喜相逢’商标误以为是被告的商标，从而造成相关公众对服务来源的混淆与误认。因此，被告的行为已构成侵权行为。被告关于名称性、叙述性等非商标意义上使用的抗辩理由，不能成立。”[11]尽管案件的处理看似不公平，但根据法律的相关规定，作为被告的中央电视台也只能吞下缺乏品牌运营中的知识产权法律风险防范意识的“苦果”。不过，如果根据法律和事实，可以认定发生纠纷的广播电视商标争议并无实质冲突的，则可能会有不同的结果。因此，当事人在发生商标使用纠纷时要沉着应对，据理力争；对自己的确已尽注意义务、无意侵权的，要充分寻找对自己有利的和表明自己诚信经营的证据，灵活、合理利用《商标法》相关规定解除自己的侵权责任。比如，沈添与中国传媒大学、江西电视台商标权侵权纠纷案中， 2002年12月3日原告沈添以“新苗”标识申请并于2004年6月7日经核准取得“新苗”商标专用权，使用期限为2004年6月7日至2014年6月6日，核定使用服务项目为：学校（教育）；教育信息；幼儿园；组织竞赛（教育或娱乐）；组织文化或教育展览；收费图书馆；书籍出版；广播和电视节目制作；游乐园；（在计算机网络上）提供在线游戏，等。但是，一直以来原告仅在幼儿园服务上使用；在广播和电视节目制作方面，由于广电总规定的经营资格，未在此类服务上使用过。被告举行历届“新苗杯”中学生电视节目主持大赛，在全国范围内有一定影响，其中第一届于2002年3月-5月举办，先于原告申请日使用；在原告获得商标专用权后，被告仍以原有的范围和方式使用。法院认为二者的图形标识不同，而且由于原告从未从事广播电视节目经营，被告的使用不可能造成混淆、误认、从而侵害原告商标权。可见，此岸并非有恶意的“搭便车”、而是相对无意识的“撞车”现象；只要有充分证据表明无混淆、无侵权恶意，二者的商标权是相安无事的。回到尚未有结果的“花儿朵朵”案，可以肯定的是其结果很大程度上取决于案件事实和证据。

另外，将公众熟知的电影、电视节目、广播节目、歌曲的名称，指定使用在影视、音像载体的电影片、电视片、唱片、光盘（音像）、磁带等商品及相关服务上，是被商标局《商标审查标准》明文规定的违反《商标法》第十条之八所说的“有害于社会主义道德风尚的或者有其他不良影响的”行为，可以依据《商标法》第四十一条申请撤销，而且没有时间限制；因此，广播电视播出机构应当避免使用、注册此类商标，以免今后卷入权利冲突纠纷中，既耗费企业资源、又不利于品牌形象的形成。此外，他人节目及其它作品中的知名角色名称、形象、口头禅、口号，甚至场景布置等可视性内容，虽然在法律上没有明确的保护条款，但对这些内容的模仿往往引起在先使用人、著作权人的异议，有不当竞争之嫌，不利于广播电视播出机构自主创新、树立自己品牌的长远发展战略。

总之，广播电视播出机构要防范品牌建设和管理中的法律风险，一是要及时、最好是事先将属于品牌内容的所有信息注册为有显著性的商标，二是随时关注自己知名品牌的管理工作，防止被他人不当抢注，要熟悉相关法律、法规、司法解释并灵活运用以保护自己的合法利益。同时，广播电视播出机构也要诚信经营，正当竞争，避免抢注明知或应知是他人已经使用并有一定影响的商标。在广播电视播出机构遭遇品牌权属争议或侵权纠纷时，要面对诸多的法律问题和事实判断，比如关于知名、驰名商标的解释和判定、和解与诉讼的利弊比较与选择、诉讼管辖、证据、抗辩事由、调解底线等等，因此广播电视播出机构必须重视对知识产权专业法律人才的培养，当然也可以聘请此类专业机构人员作为常年顾问。

（本文系“中德广播影视法治论坛（2011年6月15日）”会议论文，经作者修改后授权本网首发）。

注释：

[1]网址：http://sbcx.saic.gov.cn/trade/。

[2]《商标法》第十一条 下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。

[3]国家工商总局商标局：《自然人办理商标注册申请注意事项》，2007年2月6日。

[4]《商标法》第三十一条：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

[5]《商标法》第三十条：对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。

[6]《商标法》第四十一条：已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。商标评审委员会收到裁定申请后，应当通知有关当事人，并限期提出答辩。

[7]《商标法》第十三条：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”

[8]《反不正当竞争法》第五条：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

[9] 参见（2008）湘高法民三终字第47号民事判决。

[10]张德生诉中央电视台著作权纠纷案，参见北京市第一中级人民法院民事判决书（2002）一中民终字第485号。

[11]天津环渤海文化产业有限公司诉被告中央电视台侵犯商标专用权纠纷案一审判决书，北京市第一中级人民法院（2007）一中民初字第1747号。