内容提要：以软件控制并由多方主体分别实施的方法发明在物联网时代日益重要，但此类方法专利的保护在实践中存在着困难。针对方法专利的多主体分别实施侵权，采取有意思联络的共同侵权、以主动或明知为主观条件的间接侵权、承担连带责任的无意思联络的数人侵权等方式均难以准确判定并追究行为人的侵权责任，为权利人提供及时有效的救济。对此，可考虑在专利法中制定专门条款，或以司法解释明确规则，吸收“控制或指导”理论和实践经验，淡化各方的主观意思联络要件、强调其行为的客观关联，追究实施方法专利流程中关键步骤的主要控制人，尤其是明知相关软件在他人的方法专利实施中具有关键作用而将其内置于自己生产销售的设备中的行为人之直接侵权责任。
关键词：方法专利；多主体分别实施侵权；间接侵权；控制或指导；内置程序
前言
分离式侵权（divided infringement）的概念在美国提出，又称联合侵权、多方主体侵权（joint infringement/multiactor infringement），本文采取“多主体分别实施侵权”的表述，指两个以上主体未经权利人许可分别连续实施了专利方法的各个步骤，但没有任何一个主体单独全部实施所有步骤，最终集体联合完成了专利权利要求所保护的整个方法流程、给专利权人的利益带来损害的情形。在物联网（IoT）时代，依托信息和通信技术的产业创新成为竞争新常态，基于软件的人工智能（AI）技术正在深度介入大数据收集、分析、处理、应用的各个环节，相关研究成果的发布和应用以及发明专利授权在全球均出现增长态势。可以预见，在世界各国大力推动AI技术发展、各类产业将高度融合的趋势下，更多的新技术发明方案，将体现为智能设备制造方法、生产流程以及网络环境下的人机交互操作使用方法，以软件为核心的方法或系统发明之重要性不言而喻。为此，国家知识产权局于2017年修订了《专利审查指南》，明确了包含技术特征的商业模式相关权利要求可以申请专利；2019年12月，国家知识产权局再次修改《专利审查指南》，对涉及AI、互联网+、大数据以及区块链等包含算法或商业规则的发明专利申请之审查和授权标准给出了相关示例。既然这类给人们生活带来便利的网络技术方法发明是技术和产业发展趋势，国家也采取激励性专利政策，则此类专利在遭遇侵权时就应当得到及时有效的保护，以确保专利制度在保护新业态创新成果方面的作用得以正常发挥。针对方法专利本身在实践中保护力度的不足，尤其是软件相关方法专利侵权越来越多呈现出分离式样态、权利人难以适用通行的全面覆盖原则追究侵权者责任的困境，有必要考察他国对这一问题的应对经验，研究我国加强此类专利保护，鼓励和保障IoT时代新技术新业态创新的路径。
一、软件相关发明的客体争议与方法专利的保护困境
（一）软件相关方法发明尚无明确的专利授权标准
为推动信息技术的发展和应用，科技发达的国家或地区在进入21世纪后先后引入了软件相关发明保护制度，将由软件控制、在装置上实现新技术效果的方法或流程纳入专利法保护对象。2000年，美国专利和商标局（USPTO）、欧洲专利局（EPO）和日本特许厅（JPO）联合发布了《关于商业方法发明的比较研究》报告，随后开放受理有创造性的商业方法专利申请，刺激了电子商务和科技金融的快速增长。不过，与有形的产品发明相比，方法发明的权利要求所描述的步骤或流程具有明显的抽象性、无形性，尤其是以软件为创新技术方案的核心部分、通过程序在现有或通用设备或装置上运行以实现新功能或提高效能的相关方法发明。此类方法发明的实现高度或完全依赖软件的无形运行，没有肉眼可见的新产品产生，因此其是否属于专利权保护客体、创造性标准、保护范围的判定等，都是疑难问题。另外，数量暴涨的商业方法专利申请和授权也给美国带来了滥诉及专利蟑螂等阻碍产业竞争秩序的问题。为此，美国于2012年修改了其专利法以提高专利质量，使得很多金融领域的商业方法专利面临着接受新的授权后复审程序重新检测专利有效性的挑战；2014年，美国最高法院在Alice案中指出，抽象概念本身不可获得专利，其与具体技术要素的结合必须产生“创造性概念”（inventive concept）。随后，USPTO发布了新的指南对不授予专利的抽象概念进行了例举，美国的商业方法专利申请和授权量明显下滑。不过，Alice案并没有阐明抽象概念如何与具体的技术要素结合才算产生“创造性概念”，至今美国各界也没能对这类方法发明获得专利保护的具体标准形成统一的认识。
我国与美日欧一样，对与硬件设备相结合产生新的技术效果的软件相关方法发明给予专利保护。不过，对通过软件在通用设备或系统中运行实现新功效的方法发明是否属于可保护客体及其创造性判断的具体标准，在我国实践中一直存有疑惑，尤其是金融财会类的方法。因涉及软件的方法发明之保护范围在权利要求中难以清晰表述，对于主要用以实现某种特定功能的程序相关发明，司法实践中通常将其保护范围缩限到说明书所描述的具体方案及其等同实施例。但是，因判断主体“本领域普通技术人员”实际上是个拟制人，说明书或附图中是否给出具体实施例或究竟如何解读，标准很难把握。例如在“诺基亚诉华勤”案中，法院认为涉案专利的权利要求是功能性限定技术特征，且说明书没有记载具体实施方式，本领域普通技术人员通过阅读权利要求书、说明书和附图亦不能直接得知该技术特征的技术内容，从而无法确定涉案专利的保护范围，也无法进行侵权比对，最终判决驳回了诺基亚公司的全部诉讼请求；这种对软件专利的过高要求，被认为相当于变相架空甚至剥夺了该项财产权利。
可见，软件相关发明的专利保护要件不清晰，使得此类发明获得专利保护的难度相当大，在无效和侵权纠纷中难以得到保护的可能性也大。这一现状无疑与目前各国极力推动AI/IoT技术发展和应用的产业决策不相适应，因此如何通过法律完善、法律解释与法律适用等方式加强对此类发明的保护，成为近些年来技术发达国家共同关注的议题。
（二）我国专利法对不涉及新产品制造的方法专利保护力度弱
如上所述，以软件为基础的互联网领域方法专利在IoT时代将发挥日益重要的作用，加强对有效的方法专利之保护是专利法适应新产业发展需求的应有之义。然而，对于不涉及新产品制造的方法专利，我国现行法的保护却存在着困难。依据我国《专利法》第11条，方法专利的保护方式是禁止未经许可的“使用”；虽然保护可以延伸到“依照该专利方法直接获得的产品”，但在实践中，无论是方法的“使用”，还是“延伸保护”之产品的范围都不明晰，权利人对此极难完成举证责任，具体表现在以下两个方面。
其一，在如何理解“直接获得”方面，有观点认为，我国应该采取相对狭义的解释，若不然，一种新的采煤方法或洗衣方法专利，其保护延及所采之煤或洗净的衣服，则有悖常理，因为此类方法并未令使用对象发生实质性物理、化学变化。按此理解，一方面，因不涉及产品的软件相关方法发明所实现的技术特征通常是功能性的，难以证明其给执行方法的产品或装置带来了物理、化学变化；但是，权利人若不能控制执行方法的产品或装置，例如请求对其采取行为保全措施，则对方法专利的保护无从落地；另一方面，若刻意避免今后陷入侵权举证困难，也可以将纯流程方法专利绑定在有形装置上撰写“装置+功能”的权利要求；但是，若此装置属于电脑或手机等通用产品，而非新产品或只能专门用于实施该专利方法的“专用品”，则难以获得授权或在后续无效及侵权程序中得到保护。我国法院基于多年讨论和经验的总结，目前采用的判定标准是：方法专利保护延及使用该方法获得的原始产品及其加工品；不过，实践中法官对于什么是原始产品和可以延及的加工产品，仍然缺少一致的理解，从而可能导致裁判尺度和结果的不统一。尤其是涉及软件的方法专利，一般并不直接制造或加工产品，对于这些专利是否能够保护到程序所运行的装置或相关模块，在实践中并无定论，业内存在着较大的争议。
其二，方法专利权利要求由步骤特征组成，其保护对象是一种行为而非具体物品，因此侵权诉讼中权利人应举证证明被告采用了方法权利要求所记载的步骤特征。我国《专利法》第61条规定了专利侵权纠纷中的举证责任倒置规则，不过该条仅适用于新产品的制造方法。可见，对于没有直接产生新产品的单纯操作或使用方法专利，立法上并没有明确减轻权利人的举证负担；在司法实践中法院为慎重起见，对不涉及新产品的方法专利，一般要求由权利人举证被告使用了自己的方法。但是，此类方法专利遭遇侵权时权利人的举证难度非常大，因为产品专利的技术特征通常是零部件、材料、器具、设备或装置的形状、结构、成分和尺寸等，且有形产品必然投放市场流通，权利人获得侵权证据相对容易；与此不同，方法专利的权利人依法所能控制的是使用其方法的行为，而行为本身完成即消失，对自己的方法被他人使用权利人往往难以证明。有观点认为，《专利法》第11条对专利产品采取“强保护”，对专利方法采取“弱保护”，在判定方法专利侵权时需要考虑使用环境因素，即被告是否必然使用了原告的方法。显然，在软件相关发明中，基于现阶段的科技发展水平和手段，权利人对程序运行所带来的装置中相关模块功能特征的改变进行一一辨别并完成举证几乎不可能。
二、多主体分别实施侵权的特点与现行专利法的适用困境
（一）方法专利多主体分别实施侵权的特点
不涉及新产品制造的软件方法专利保护不力，还体现在多主体分别实施侵权带来的侵权主体及其责任判定的复杂性。涉及多方主体的多主体分别实施侵权具有以下特点。
第一，没有任何单独一方全部执行了所有步骤和流程，因此根据传统的专利侵权判定的全面覆盖原则和等同原则，严格意义上没有一个全面使用专利方法的直接侵权人。这与产品专利侵权中存在着制造整个产品或将所有部件组装为产品的直接侵权人不同。
第二，多方主体无意思联络连续分别实施方法专利的不同步骤，不属于传统侵权法上的有意思联络和分工合作的共同直接侵权。
第三，没有任何一方实施技术方案的所有步骤构成直接侵权，因此难以证明某一方故意诱导促成其他方实施直接侵权而构成诱导侵权，也难以证明某一方明知是专门用于实施直接侵权的材料或装置而仍然提供构成帮助侵权。
第四，虽然难以证明某一方的行为构成直接侵权，但多方主体分别实施方法专利不同步骤的行为叠加起来看，客观上连续实施了全部受保护的专利技术方案、产生了完整的侵权后果，尤其在方法的最后一步由众多不知情终端用户使用的情形下，每个用户执行一次最后的步骤都使得整个方法专利被实施一次，对此权利人利益受损的后果若无人担责显然不公平。
不涉及产品制造方法的操作式方法专利遭遇多主体分别实施侵权难题，与这类专利权利要求撰写时采用了多方主体执行操作行为的表述方式有关，因此也有研究者提出此类问题可以通过改变权利要求撰写方式来解决，即以单侧执行主体取代多侧执行主体撰写方式。但是，自进入信息时代以来，世界各国已经积累了一批以多侧执行主体方式撰写并获得授权的方法专利，其发生侵权纠纷时仍需获得相应的法律救济；另外，在将来的IoT时代，很多方法发明技术方案必然牵涉越来越多的操作主体，客观上必须由多方主体分别执行的方法若通过单侧撰写权利要求的方式刻意避开，可能带来技术方案描述不清楚、不完整等不符合专利法要求从而阻碍授权确权的问题。鉴于软件相关方法发明的重要性和有效创新成果应当获得充分法律救济的专利制度本意，仍需探索和构建多主体分别实施侵权的判定及责任规则。
（二）现行专利法无法解决多主体分别实施侵权问题
1.我国专利法中没有关于多方主体侵权的具体条款
我国现行专利法并无二人以上共同或分别实施侵权及其责任的具体规定，按照特殊法没有规定适用一般法的原则，我国司法实践中对专利侵权判定主要适用民法、侵权责任法的规则。最高人民法院在2016年发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称法释〔2016〕1号）针对多主体侵权问题，指出主观上明知而提供专用品帮助他人实施专利或诱导他人实施专利的行为，依照《侵权责任法》第9条承担连带责任；学界一般将此称为间接侵权制度，但适用间接侵权概念来解决多主体分别实施侵权仍有障碍（下文详述）。
2.实践中混用专利法相关条款易产生歧义
根据《专利法》第11条的规定，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得“为生产经营目的”实施其专利，对此，是否可以反推：不为生产经营目的实施专利的行为就无需专利权人许可，也就不构成侵权？我国司法界在实践中确实持有此观点，即根据《专利法》第11条推断没有生产经营目的的个人实施专利的行为属于第69条（虽然该条并未列举出消费者个人实施专利的情形）所列举的“不视为侵权”的行为。在西电捷通与索尼案中，二审法院指出：“在特殊情况下，直接实施专利权的行为人为‘非生产经营目的’的个人或直接实施专利权的行为属于《专利法》第69条第（三）（四）（五）项（不视为侵权）的情形。由于直接实施行为不构成侵犯专利权，如果不能判令‘间接侵权’行为人承担民事责任，则相当一部分通信、软件使用方法专利不能获得法律有效或充分保护，不利于鼓励科技创新及保护权利人合法权益”。但是，该判决同时对间接侵权的认定提出了明知、专用品、具有实质性非侵权用途等要件，可见权利人对间接侵权的举证责任并不轻。
实际上，我国《专利法》第11条是关于专利权内容的规定，第60条才是关于侵权和救济的规定。法院在判定是否侵权时，应当首先以第60条而不是第11条作为依据。从条文表述看，第60条规定“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权”，并未把第11条中的“为生产经营目的”作为侵权判定的前提条件，这与各国专利法关于侵权行为的规定大同小异。我国法院在面临多主体分别实施侵权判定疑难问题时，只有跳出第11条才能避免陷入一方面认为普通消费者的行为不构成直接侵权，另一方面却判定产品或专用品制造提供者构成“间接侵权”的逻辑怪圈。鉴于关于专利权内容的第11条长期以来与侵权相关条款混用给我国的专利法适用带来一定困惑，可考虑修法时将第11条的表述方式从禁止权修改为实施权；具体表述为“发明和实用新型专利权被授予后，专利权人享有实施其专利的专有权，即为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。同时，为周延起见并增加法律条款的适用弹性，第60条第一句可表述为“除本法另有规定外，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权”。
简言之，普通消费者的行为是否侵权，与其最终是否依法承担相应的侵权责任是两个法律问题。对此，司法上宜做个案化处理，不应强调个人必然不构成侵权。从域外经验看，对涉及多主体的间接侵权无论理论上持“从属说”还是“独立说”，都不否认首先须有直接侵权行为存在。虽然实际上权利人不追究个人消费者的直接侵权责任，但只有理论上承认其行为是直接侵权，才便于追究明知其侵权而为生产经营目的、帮助或诱导侵权成立的间接侵权人之连带责任。
三、现行侵权责任法应对多主体分别实施侵权的困惑
方法专利的多主体分别实施侵权涉及两个以上的行为人，表面上看可以适用侵权责任法中的多方主体侵权责任判定规则。我国2009年的侵权责任法构建了一个完整的多主体侵权责任体系，其中第8—10条分别对共同加害行为（狭义的共同侵权行为）、教唆帮助行为（视为共同侵权行为）、共同危险行为（准共同侵权行为）作出了规定，第11、12条则是对无意思联络的数人侵权的规定。因《侵权责任法》第10条规定的共同危险行为之特征是“具有危险性的共同行为是致人损害的原因”，这显然与专利侵权的性质相差太远，本文对此条不予以讨论。这样，是否可以适用侵权责任法解决专利领域的多主体分别实施侵权问题，可以按照该法第8、9、11、12条的顺序加以考察。
（一）多主体分别实施侵权缺少第8条之共同直接侵权的适用条件
我国《侵权责任法》第8条“共同加害行为”指出，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。这条规定的是狭义的、典型的共同侵权行为，其中侵权行为的共同性认定是这一条款适用的核心问题。对此，中国学界一直存在争议，其中主观说为通说，包括通谋说（共同故意说）和共同过错说；同时也有学者主张客观说，认为行为人不须具有主观上的共同联络，只要客观上行为有关联即可构成共同侵权。主观说认为第8条中的“共同实施”，是指行为人就侵权行为的实施具有“意思联络”，若无“意思联络”不得称为“共同实施”，而应属于“分别实施”；“几个行为人之间在主观上有共同致害的意思联系，或者有共同过失，即有共同过错。”本文认为对狭义共同侵权的判定，应当强调共同侵权人对其行为或结果具有共同的认知或均未尽到合理的注意义务，这也是立法上明确对此类共同侵权可判定由其中任何一方承担连带责任的基本出发点。
在专利领域，狭义的共同侵权是共同直接侵权，我国司法界对其构成要件的主流观点是共同过错说，即构成专利共同直接侵权首先数人要有主观上的意思联络或共同过失。在“电磁阀”案中，最高人民法院指出专利共同侵权应该具备的要件为：（1）加害主体为两人或者两人以上；（2）各加害人主观上具有共同意思；（3）各加害人彼此的行为之间客观上存在相互利用配合或支持；（4）各加害人行为造成的损害后果在其共同意思的范围内；该案中，法定代表人与其公司在主观上存在共同侵权的故意、在客观上分工合作实施了侵权行为，故构成共同侵权，应当承担连带责任。不过，我国司法界也有折中性的观点，强调行为上有分工协作的客观事实也可构成共同侵权；例如，“两人或两人以上共谋实施或者相互分工协作实施侵犯专利权行为的，构成共同侵权”。另外，还有法院基于委托承揽等合同关系客观上建立的行为关联推定共同侵权成立，比如“现有证据能够证明被控侵权哑铃套组手提箱系由斯博汀公司委托丰利公司进行加工生产，二者共同实施了制造和销售行为”。
就方法专利侵权而言，要判定数人构成共同直接侵权，首先需要证明各方在主观上有意思联络并在客观上进行分工配合共同执行了整套方法流程。显然，在多主体分别实施侵权中，多方主体分别执行方法专利的某个步骤时并不需要与其他步骤的实施人事先取得意思联络，尤其是作为最后一步执行人的普通消费者或终端用户，往往直接根据相关使用说明操作，无从知晓其与其他人共同实施专利方法，更谈不上有意思联络。在现有证据不足以证明多方主体的共同过错时，判定共同直接侵权成立并由其中一方连带承担全部侵权责任，在理论上难以自洽。
（二）适用第9条判定帮助或教唆侵权责任的困境
1.连带责任的目的是保障权利人的损害赔偿请求权
根据《侵权责任法》第9条，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。我国民法通则、侵权行为法所称之连带责任，即各国民法中均有的连带之债，是指债权人或者债务人有数人时，各债权人均得请求债务人履行全部债务，各债务人均负有全部给付的债务，且全部债权债务因一次全部给付而归于消灭。一般认为，教唆、帮助他人实施侵权的行为人被视为共同侵权并承担连带责任的规则，体现了以权利为本位的现代民法、侵权法的立法基点，其目的是“置民事权益受损害之人以更为优越的法律地位……其损害赔偿请求权无论在何种情况下……保障实现”。可见，一方面，连带责任的内容是债的清偿和给付，保障的是债权人向任何侵权人提出损害赔偿的请求权，因此其是否包括停止侵权这种通常适用于人身权、物权的救济之请求权是存有疑问的；另一方面，知识产权作为“诉讼中的准物权”，对于权利人来说，赋予其类似于不考虑过错的“物上请求权”救济十分必要，在某种程度上比损害赔偿请求权更重要。这样，在专利制度发展更快的国家，执法者在适用民法或普通法上的侵权法原理中关于帮助、教唆侵权的归责原则来解决专利领域的多主体侵权问题时，均产生了归责原则和具体判定标准难以把握的问题，为此在实践中形成了专利间接侵权理论并将相关规则在独立于民法、侵权法的专利法中加以明确。
2.专利法上的教唆帮助之间接侵权及其构成要件
间接侵权的概念很早就在美国判例法中出现，主要体现为诱导和帮助两种情形。在被研究者称为“最早确立间接侵权理论基础及其必要性”的1871年的Wallace v. Holmes案中，原告的专利是个包含燃烧器和玻璃灯罩的煤油灯效能改进装置，玻璃灯罩是必须的，但主要技术特征是燃烧器，被告单独售卖燃烧器，消费者购买后可以另行购买玻璃灯罩组合使用。法院指出被告未经专利权人同意而售卖专门用于专利装置或者专利方法的组件，构成帮助侵权；该案专利的完整技术方案实施人包括燃烧器、玻璃罩的生产销售商和消费者等多方主体，若按一般的专利侵权全面覆盖原则难以判定且无法追究消费者责任，但若按间接侵权理论则可以追究燃烧器售卖者的责任，因为其每次销售都构成对消费者进行组装实施该专利的一种提议（proposal）。此后，美国法院积累了诸多关于诱导和帮助侵权的判例，以解决虽然按照全面覆盖原则被控侵权人没有独自实施全部专利技术方案构成直接侵权，但积极诱导或帮助其他主体实施专利，或明知是除了用来实施专利方法之外没有其他实质性用途的材料或装置（专用品）仍生产提供的共同侵权问题。
可见，间接侵权概念被美国判例法纳入，是因为在某些情形下行为人未实施权利要求的全部范围从而不契合直接侵权的权利要求全面覆盖原则，但行为人实施了权利要求中的核心部分，极可能带来对专利权的直接侵害，若对此类行为不加以制止，将使专利权保护失去意义。为加强对专利权这一联邦赋予的专有财产权的保护，避免各州在适用共同侵权（joint tort）的普通法原理方面可能产生的差异，美国在1952年修改专利法时以专门条款对专利侵权及责任判定作出了规定，即第271条，其中（a）款规定了侵权行为（infringes the patent）、（b）款规定了诱导侵权（actively induces infringement）、（c）款规定了帮助侵权（contributory infringer）。有学者将该条（a）款称为直接侵权、后两款称为间接侵权，认为间接侵权其实就是“古老普通法中的共同侵害人”。《美国专利法》第271条（b）（c）两款明确了诱导和帮助侵权的概念和要件，有助于减少实践中采用传统普通法共同侵权理论可能产生的理解差异。比如，在诱导或帮助侵权满足“积极诱导”“明知”“专用品”“部件、材料或装置构成了发明创造的实质性部分”“非通用物品、在商业上无非侵权实质性用途”等要件时，可以不必证明其所从属的直接侵权发生而独立起诉诱导或帮助侵权行为人并判定其责任，同时，在专利法中明确规定间接侵权，还可以使权利人在仅起诉间接侵权人时，除了损害赔偿，还可直接依法请求禁令救济。
在专利法中明确间接侵权的还有德国和日本。《德国专利法》第10条规定：“（1）专利权的效力还包括，在本法适用范围内，任何第三人未经专利权人同意不得向无权实施专利的人提供或许诺提供与发明主要要素相关的物品，如果行为人明知或者根据情形应该知道这一物品是专门用于专利发明实施的；（2）当上述行为涉及日常交易中的通用商品时，不适用第（1）款的规定，但第三人诱导被提供人实施第9条第二句所禁止行为的除外。”从该条款的表述看，（1）指帮助侵权、（2）指诱导侵权，二者均有“明知”“专用”“诱导”的要件，与《美国专利法》关于间接侵权的第271条（b）（c）两款相对应；在司法实践中，德国法院也依据间接侵权理论和立法规定作出了一些判决。
《日本专利法》第101条（视为侵害专利权的行为）明确规定了间接侵权，该条款的立法目的是为了全面保护专利权人利益。其中第（四）项规定：“专利为方法之发明时，以经营的方式制造、转让、进口或为转让等而提供仅供该专利方法所使用之物的行为”；第（五）项规定：“专利为方法之发明时，明知发明专利的存在，且物（在日本国内广泛流通的商品除外）是对发明解决的课题不可或缺之物的情况下，仍然以经营的方式制造、转让、进口或为转让等而提供该物的行为。”这两项关于方法专利间接侵权（仅指帮助侵权、未含诱导侵权）行为的规定，前者指提供实施方法专利之“专用品”的行为，不强调行为人主观故意，后者指提供实施方法专利之“对发明解决的课题不可或缺之物”（非专用品）的行为，强调行为人“明知”的主观过错。实践中，日本理论和实务界对“专用品”相关判定争议不大，但对什么是“对发明解决的课题不可或缺之物”（不可欠品），以及“再间接侵害”等问题仍然存在一些疑惑。这些疑惑在涉及专利方法侵权时更为明显。在2005年的“一太郎”案中，涉案专利是软件相关发明，包括信息处理装置和信息处理方法两项独立权利要求，当软件在电脑上安装后屏幕会出现日文处理及其对应的帮助功能显示视窗，能解决忘记或不知道关键词时无法搜索获得Windows系统帮助功能信息的问题。上诉人（被告）制作和销售的“一太郎”日文处理软件安装在电脑后输入法可以切换为日文，该软件最早在1985年上市，其后一直随个人电脑操作系统保持更新，这也是该案专利最终被判定无效的原因。法院认为，安装了“一太郎”软件的电脑具有权利要求所描述之功能，属于对发明所解决的课题不可或缺的信息处理装置，上诉人给电脑生产销售者提供软件构成了对专利产品的间接侵害。但是，对方法发明，法院则认为上诉人并未生产销售专用于实施专利的电脑，而是仅为其提供软件，不构成对方法专利的间接侵害。
我国关于间接侵权的理论探讨和立法建议早在2008年第三次修改专利法时、甚至更早时间即已展开。有观点认为，中国法院审理了大量间接侵权案例，且此类案件有增加的趋势，专利法有必要对间接侵权作出规定，以解决司法实践中法律适用混乱的现象；但也有观点认为，不宜在立法中明确增加间接侵权的规定以对专利进行不适应国情的过高保护。虽然2008年的专利法修改并未将间接侵权的规定纳入，但同期起草和修订的我国2009年《侵权责任法》第9条明确规定了教唆帮助行为的共同侵权行为及责任，因此，法院在解决专利侵权纠纷时通常适用此项规则。2016年，最高人民法院以司法解释的方式明确了专利领域的间接侵权规则。法释〔2016〕1号第21条的规定进一步强化了对专利权人的保护，目的是为了制止实践中的间接侵权行为，即行为人与最终实施发明创造的直接侵权人之间没有意思联络，并不构成共同过错，但明知自己提供的零部件等他人只能用于生产侵犯专利权的专用品而仍然提供或积极诱导他人实施专利侵权行为，具有明显的主观恶意。将间接侵权纳入《侵权责任法》第9条规制的范围是侵权责任法适用的应有之义，符合加强专利权人保护的客观实际。在《专利法》第四次修改过程中，间接侵权相关规定曾被纳入草案，但2019年最新修订草案版本不再保留。有研究发现，中国司法解释中关于间接侵权的规定与美国、德国、日本等国有一定差异，即在规定“专用品”的同时要求行为人“明知”，可能过于严苛而不利于专利权保护，应通过立法予以完善。
3.适用间接侵权理论解决方法专利多主体分别实施侵权问题的障碍
从国外经验看，间接侵权从司法实践经验总结上升到立法，主要是为了明确专利权人可以独立起诉和获得禁令和赔偿的问题。具体说，与共同侵害行为要求共同过错不同，间接侵权的判定不强求权利人证明直接侵权人（往往是购买者或终端消费者）的主观过错，而仅考虑间接侵权人（往往是专利产品部件的供货商）的主观状态，且只证明其知道购买者的使用意图即可构成侵权，因此该规则关键词是“积极诱导”“明知”“专用品”等要件和适用标准。实证研究发现，在我国司法实践中，法院认定明知间接侵权的情形并非罕见，且原告的胜诉率高于日本。可见，我国在立法上未明确间接侵权条款其实并未严重影响实践中对专利权人的保护。当然，从我国法治现状说，以司法解释明确无疑也更有利于统一裁判尺度，加强专利权保护，但从立法理论上说，司法解释对《侵权责任法》第9条的阐释，也并不能将其明确扩张为连带责任包括停止侵权和临时禁令的法律救济。因此，本着特殊法优先适用的原则，在专利法中明确制定间接侵权条款是最优选项，在此之前法院支持权利人对间接侵权人提出的临时禁令救济可能都于法无据。
此外，间接侵权的概念，无论是体现为诱导还是帮助行为，理论上都并未否认有直接侵权的存在。在产品专利和产品制造方法专利的情形下，间接侵权的概念和规则相对容易理解和适用，因为实际上存在着最终将所有产品部件组装完成“制造”或“生产”受保护产品的直接侵权人（通常是终端消费者）。但是，在方法专利的情形下，终端用户或消费者仅使用了方法的最后步骤而未实施全部流程，按专利侵权的全面覆盖原则不属于直接侵权人，因此间接侵权的适用仍然存在着一定理论障碍。比如，在前述的西电捷通与索尼案中，从原告专利权利要求1记载的内容可以看出，其保护的是一种移动设备接入局域网时的安全认证方法，该方法分别涉及移动终端、无线接入点以及认证服务器三个分别执行相应交互和操作的独立的执行主体，是典型的多主体执行方法权利要求。被告在被控用于侵权之产品的设计研发、生产制造、出厂和入网检测等过程中必然单独实施原告专利构成直接侵权，对此两级法院基本没有争议。但是，对于被告认为在手机使用场景下直接侵权并不存在，因此其提供手机的行为不构成帮助侵权的抗辩，两级法院的判定有所不同。北京知识产权法院指出：“一般而言，间接侵权行为应以直接侵权行为的存在为前提。但是，这并不意味着专利权人应该证明有另一主体实际实施了直接侵权行为，而仅需证明被控侵权产品的用户按照产品的预设方式使用产品将全面覆盖专利权的技术特征即可，至于该用户是否要承担侵权责任，与间接侵权行为的成立无关。”该院结合案情认定被控侵权产品中内置有专门用于实施涉案专利的设备，被告明知而提供的行为属于帮助侵权。北京市高级人民法院则认为：“本案中，包括个人用户在内的任何实施人均不能独自完整地实施涉案专利。同时，也不存在单一行为人控制或指导其他行为人的实施行为，或多个行为人共同协调实施涉案专利的情形。在没有直接实施人的前提下，仅认定其中一个部件的提供者构成帮助侵权，不符合上述帮助侵权的构成要件，而且也过分扩大对权利人的保护，不当损害了社会公众的利益。”该院认为被诉侵权产品具有实质性非侵权用途，并非专门用于实施涉案专利的设备，不构成帮助侵权。同一案件中对间接侵权的理解和适用结果不同，体现了在具体案件中适用间接侵权理论来解决方法专利多主体分别实施侵权仍然存在困惑。
（三）适用第11条、第12条无法弥补权利人的损失
多主体分别实施侵权中，特别是在终端用户为消费者的情形下，权利人很难证明多方行为人之间有共同侵权的意思联络；那么，是否可以适用我国侵权责任法关于无意思联络数人侵权的规定获得救济呢？事实上，权利人在证明构成无意思联络数人侵权并依据侵权责任法请求承担连带责任时，同样面临着困难。简言之，适用侵权行为法上的无意思联络之数人侵权及其归责原则，无法阐释方法专利多主体分别实施侵权中各方主体的行为后果及其责任，难以对专利权人提供足够的法律救济。
1.缺失“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”要件
《侵权责任法》第11条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。可见，该条虽然针对无意思联络的多方主体之共同损害情形，但客观上的要求很严，即每个人的单独行为都要足以造成全部损害。但是，在专利领域，全面覆盖原则是通行的专利侵权判定规则，即如果要判定专利侵权成立，须证明被控侵权方实施了专利权利要求所包含的全部必要技术特征。对那些在实践中网络环境下通常由不同主体分别实施不同步骤的软件相关专利方法而言，只有在生产相关设备过程中使用整个方法流程进行性能检测等极少场景中，才会出现被控侵权方（同一行为人）全部实施了受保护方法的每个步骤的情形。简言之，在多主体分别实施侵权中，没有一个单方行为人全部实施了方法构成直接侵权，也没法证明每个人的单独行为足以造成全部侵权损害，从而无法仅追究其中某一行为人对整个侵权的连带责任。
2. 按份责任难以举证且平均责任难以弥补损害
依据《侵权责任法》第12条关于“承担按份责任的无意思联络数人侵权”的规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。但是，一方面，对于无形性的方法专利而言，技术特征越多操作或执行步骤越复杂，权利人要证明哪个步骤的执行者在整个侵权损害中的责任占比难度巨大；另一方面，若无法举证确定各方责任大小，平均承担赔偿责任，则在专利方法的最后步骤由基数庞大的终端消费者反复执行而权利人不起诉消费者时，实际上权利人只能从某个执行方法专利中某一步骤人那里获得不足以弥补损失的部分赔偿。同时，从理论上说，追究并无主观过失的终端消费者的按份侵权责任也过于严苛。
四、“控制或指导”行为构成直接侵权的判定规则
（一）应对方法专利多主体分别实施侵权而产生于美国的“控制或指导”说
从涉及多个主体的表象看，多主体分别实施侵权与美国先后以判例、学理和立法明确的专利间接侵权（本文前面所述）没有区别。但是，正因为美国专利法已经以立法形式对间接侵权加以规定，其对间接侵权人明知或故意主观要件的强调，可能因直接侵权难以证明反而限缩了法院适用普通法一般原则阐释解决新问题的灵活性，使得适用美国专利法的间接侵权条款无法解决方法专利的多主体分别实施侵权难以追责的问题，为此司法界在面对案件疑难问题时提出了多主体分别实施侵权的概念并逐渐形成了“控制或指导”说来解决困境。例如，在2007年关于使用借记卡而无须提供个人验证码的支付方法专利的BMC Resources侵权案中，因专利权利要求所描述的步骤需要消费者、账单处理方（互动式语音系统）以及金融机构等多个实施方分别共同完成，美国联邦巡回上诉法院（以下简称CAFC）认为，若一方对其他方的行为构成控制或指导（control or direct），则可认定为该方全面实施了专利，构成直接侵权；同样，CAFC在Muniauction案中指出，主要策划人（mastermind）因控制或指导了其他各方实施剩余的步骤，专利权利要求全部被实施的直接侵权后果由其承担，当然，其对其他实施主体的控制或指导必须达到某种程度，使人觉得其全部实施了涉案方法专利的所有步骤。在Centillion Data Sys.2案中，CAFC指出，被控侵权人控制了整个系统、通过该系统提供服务并从中获益，构成直接侵权。2015年，CAFC根据美国最高法院发回重审的要求，对争讼多年的Akamai案作出了判决，进一步明确了多主体分别实施侵权的法律标准：首先，直接侵权中“单一主体”的定义应予以扩大，即在下面两种情形下多方主体可以视为单一主体来认定直接侵权：（1）单一主体指示或控制了其它实施方的行为；（2）所有实施方形成共同的事业体；其次，在“控制或指导”法则下，当被控侵权人决定了实施专利方法步骤时的具体行为，或者是作为该行为产生利益的获得者建立了实施系列后续行为的方式或时间点的，可以认定其构成直接侵权。根据前述标准，法院认定被告Limelight公司通过与客户签署合同，指挥要求客户执行包括tagging在内的步骤以便能够使用其Limelight系统，并给出了如何使用该系统的明确指导，构成直接侵权。
可见，与传统的以明知他人侵权为前提而提供专用品或关键部件或故意诱导他人实施的间接侵权不同，对于专利方法的多主体分别实施侵权，美国法院近来采取的是忽略主观意思联络和多方主体分别实施的样态，将在客观上对整个方法专利流程实施起“控制或指导”作用的视为直接侵权人的特殊判定规则。该规则的要件是，直接侵权人控制或指导其他人实施了整个专利方法并由此获益，因此其他人的行为可以归责于控制或指导方。有观点认为，这一规则的价值在于保护被指示或控制的不知情主体，免除其与指示或控制方一并承担专利侵权的严格责任。应该说，该规则产生的主要原因，是方法专利侵权案件中，原告难以证明直接侵权的存在，因而帮助、诱导的间接侵权无所依附。为了填补多方侵权情形下专利方法无法得到有效保护的法律漏洞，避免陷入有意思联络的共同侵权、以直接侵权存在以及故意或明知为前提的间接侵权、无意思联络的分别侵权等侵权法规则适用的逻辑怪圈，直接追究方法流程实际控制人的侵权责任才有意义。
（二）“控制或指导”说在德国和日本的对应物
依据“控制或指导”说认定直接侵权的方式无疑简化了侵权认定过程，直接将方法流程的主要控制者作为直接侵权人令其承担全部侵权责任，加强了对涉及软件的方法专利之保护，美国司法实践中的这一思路在欧洲也有类似的发展。例如，在2009年10月的“MP3进口案”中，德国联邦最高法院指出“直接侵权人也包括应当知道自己的行为将促成第三方侵权或为其侵权提供便利的人”。按此逻辑推理，若方法专利的最后一步由第三方实施，应当知道自己的行为将促成第三方侵权或为其侵权提供便利的人仍然可能构成直接侵权，事实上这也是2009年“预付卡案”中德国杜塞尔多夫法院作出的阐释。在该案中，用户购买电话预付卡后，刮开密码按卡上设定的号码从公用电话拨打时接入服务商接收拨号的计算机系统，将拨号者与其他人接通联系，预付卡上的绩点用完后系统会直接挂断电话；这些步骤中有些是在德国国内，有些则可能发生在国外。法院指出，方法专利的直接侵权不要求所有步骤都在德国实施，国外执行方法专利步骤的可归责于国内的实施人，归责的基础是国内行为人的目的在于获得专利实施的利益。这一判决体现了德国法院对多方主体侵权中可由某一主要实施主体担责的“明知+促成或获益”判决逻辑。
针对产品制造方法专利的多主体分别实施侵权问题，日本法院在早期就尝试跳过终端消费者直接追究主要实施者的侵权责任。例如，在“電着画像事件”中，被告生产一种使用专利方法的铜板，该铜板表面用隔离纸贴上然后销售给表盘制造商，后者将隔离纸撕开并将铜板粘贴到表盘上，完成了专利方法的最后一道工序。法官支持了原告的意见，认为表盘制造商购买到铜板后，除了撕开隔离纸将其粘贴于表盘之外并无其他用途，被告制造铜板销售给客户时也不可能考虑到有其他用途，执行专利方法的最后一道工序是必然的。换言之，被告对客户的行为是有预见的，用户只不过是被告实施该方法最后一道工序所使用的一个工具（“を道具として実施”），故被告构成专利侵权，应停止侵权、赔偿损失。日本学者将法院这种判决路径称为“道具理論”（即“工具论”）并进行阐释。针对涉及软件的方法专利之多主体分别实施侵权应如何解决，日本各界也进行了讨论和分析，提出的路径包括间接侵害方法、共同侵害方法、道具理论方法、均等论方法及管理统治论方法等。不过，迄今对涉及系统或网络的多主体实施方法专利侵权问题的认识尚未形成定论。在2004年的“眼鏡レンズ供給システム事件”中，法院采取了“支配管理”理论，判定支配管理整个专利方法赖以实施的“眼镜镜片供应系统”的镜片制造商构成侵权。但是，对于不涉及产品制造的方法，日本在实务中仍有疑惑。在前述“一太郎”案中，同样的软件提供行为，法院认为对产品专利构成间接侵权而对方法专利不构成。但在2008年的“インターネットナンバー事件”中，法院转而采用权利要求范围解释法，将涉案方法专利所称的网络访问方法解释为“提供访问”的方法，从而将被告的“提供访问”行为判定为直接侵权。
（三）我国关于方法专利多主体分别实施侵权判定的司法实践
在我国近些年的司法实践中，我国法院也面临方法专利侵权判定中帮助侵权或间接侵权规则适用的困惑，并在一定程度上参考了美日等国关于方法专利多主体分别实施侵权判定的“控制或指导”说或“工具论”。例如，在西电捷通诉索尼案中，一审法院认为被告已经构成帮助侵权行为，但二审法院认为，“本案中，包括个人用户在内的任何实施人均不能独自完整实施涉案专利。同时，也不存在单一行为人指导或控制其他行为人的实施行为，或多个行为人共同协调实施涉案专利的情形。在没有直接实施人的前提下，仅认定其中一个部件的提供者构成帮助侵权，不符合上述帮助侵权的构成要件，而且也过分扩大对权利人的保护，不当损害了社会公众的利益。据此，法释〔2016〕1号第21条第1款的规定，索尼中国公司的行为不构成帮助侵权。”不过，二审法院并没有认定该案中的被告属于此类指导或控制其他实施专利行为人的直接侵权人。有研究认为，运用直接或间接侵权理论规制多主体分别实施侵权均存在一些障碍，可借鉴“控制或指导”标准，将多主体关系类型化，合理界定直接侵权。也有观点认为，软件开发者或产品配置商通过发布软件以及产品配置实现了对方法专利权利要求中动作主体的控制，其行为应属专利侵权行为。
值得注意的是，2019年底最高人民法院知识产权法庭关于“一种简易访问网络运营商门户网站的方法”的发明专利侵权纠纷的二审判决显然采纳了“控制或指导”论的推理路径。该案中，法院指出，涉及网络通信领域的绝大多数发明是方法专利，且往往只能撰写成为多主体实施方式，或者采用此种撰写方式能更好地表达出发明的实质技术内容。这些方法专利在实际应用中往往以软件的形式安装在某一硬件设备中，由终端用户在使用时触发软件在后台自动运行，应当认定被诉侵权人制造并销售被诉侵权产品的行为直接导致了专利方法被终端用户所实施……被诉侵权行为人以生产经营为目的，将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，其结果对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用，也即终端用户在正常使用该被诉侵权产品时就能自然再现该专利方法过程，应认定被诉侵权行为人实施了该专利方法，侵害了专利权人的权利。可见，与“西电捷通诉索尼案中”二审法院没有认定被告是“控制或指导”的直接侵权人不同，该案指出被告实施的方法专利技术方案的内置固化行为对侵权具有不可替代的实质性作用，终端网络用户的行为由被告直接导致，从而追究被告之直接侵权责任，体现了严格保护网络技术创新的态度。
结语
国家知识产权局于2017年和2019年底两次修订《专利审查指南》，陆续细化涉及计算机程序的发明专利申请的审查基准，特别是包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请审查相关规定，体现了国家鼓励和促进涉及软件的人工智能等领域的相关方法发明的专利政策。可以预见，涉及软件的相关方法发明在我国将会呈现增长趋势。而且，随着网络技术的飞速发展，涉及软件的方法专利因采取多方执行主体的权利要求撰写方式，即需要两个以上的多个执行人在不同时间、地点、甚至在专利权可能不受保护的域外分别实施才能完成整个方法流程的现象，使得权利人按原有侵权判定方式难以获得专利法保护。即使国外早有学者和判决提出了“单边撰写”的解决方案，但目前较为复杂的必须是由多方主体实施的技术方案如果采取单侧撰写方式，一是不易或很难执行，二是易导致权利要求描述不清晰的瑕疵。
有效的专利权须得到及时和有效的法律保护，否则蕴含市场价值的技术创新成果难以得到保护，有违我国专利法的立法宗旨。对于互联网领域以软件控制为主要流程步骤的方法专利之多主体分别实施侵权现象，若仍以单一主体实施传统情形下的全面覆盖原则来判定，无疑会使此类发明创造的保护沦为空谈。这也是美国、日本等国在司法实践中越来越多地采取多主体分别实施侵权概念，通过不同推理将其视为直接侵权的特殊形式来加强方法专利保护的原因。实际上我们看到，无论采取美国的“控制或指导”、日本的“工具论”判定规则，法院的裁判说理均呈现出淡化多主体之间的主观意思联络要件，强调其客观行为关联的共性或趋势。
我国法院目前在间接侵权认定中对某设备是否具有“实质性非侵权用途”或属于“专门用于实施涉案专利”的认识尚有分歧，而对多主体分别实施侵权现象和将主要控制人判定为直接侵权的方法已有一定共识，比如以“不存在单一行为人指导或控制其他行为人的实施行为……的情形”，或“将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，该行为或者行为结果对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用……”的表述加以阐释。比较而言，将此类多主体分别实施侵权认定为直接侵权可以不考虑消费者责任问题，比间接侵权简单有效，也符合技术开发的目的和应用发展趋势，同时还避免了本文前述的侵权责任法适用的各种不便。
本文认为，在即将到来的IoT时代，以网络、通信、遥感等程序控制技术结合新设备或现有装置而开发的新方法类技术方案将极大方便人们生活，对此，对其专利权给予切实的保护才能真正激励创新。从技术层面看，此类技术方案主要由一套软件或系统控制实施，其他步骤不管由其他多少个主体分别执行，其实均是按程序事先设置的步骤操作并自动完成。因此，事实上判定侵权时不必纠结其他主体是否有主观过错、是否直接侵权等疑难问题，仅需考虑在设计、生产和销售的装置或设备中事先植入实施方法专利的关键程序并因此获得相应利益的主体之直接侵权责任。为进一步明确规则解决方法专利多主体分别实施侵权的困境，可考虑在专利法中制定“明知是方法专利而实施关键步骤并与他人共同造成侵害后果的，应承担侵权责任”的专门条款，或明确司法解释规则，针对多主体分别实施方法专利的行为，吸收国外的“控制或指导”说或“工具论”及国内外实践经验，淡化各方的主观意思联络要件，强调其客观行为关联，追究实施方法专利流程中关键步骤的控制人之直接侵权责任。实践中，主要设备的生产者或提供服务者因投入市场的产品之新功能的需要，往往将控制专利流程的程序预装到相关设备上，并执行整个流程步骤以检测确认该方法专利功能是否实现，因此一般更容易被认定为关键步骤的控制人。
作者：管育鹰，中国社会科学院法学研究所研究员。
来源：《知识产权》2020年第3期。
