【作者观点】

《商标法》各条款的设置都有其特定的功能，在先权利的保护需要在先权利人自己提出主张，国家职能部门不能假借“公共利益”而主动对他人“在先权利”给予保护，否则有违依法行政的法律原则，因为一个企业而改变法律适用。

【案情速递】

2015年3月11日，北京知识产权法院开庭审理了第8840949号“微信”商标异议复审案，法院当庭宣判驳回原告的诉讼请求，维持商评字〔2014〕第67139号关于第8840949号“微信”商标异议复审裁定。即第8840949号“微信”商标不予核准注册。

【三方观点】

原告观点

原告创博亚太科技（山东）有限公司诉称，2010年11月12日，原告公司向商标局申请注册“微信”商标，并于2011年8月27日通过初步审定，指定使用在第38类信息传送、电话业务等服务上。在法定异议期内，张某河（本案第三人）针对“微信”商标提出异议。商标局经审理，认为“微信”是腾讯公司推出的一款手机聊天软件，原告在第38类信息传送、电话业务等服务上申请注册“微信”商标容易使消费者产生误认，并导致不良的社会影响，故裁定不予核准注册。原告不服上述裁定，向被告商评委提出异议复审申请。商评委经审理，认定“微信”商标已构成2013年《商标法》第十条第一款第（八）项所禁止的情形，故裁定不予核准注册。

原告认为，“微信”商标本身不存在对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，故诉至法院，请求撤销商评委作出的裁定。首先，根据我们诉求中的三点内容，根据我们出示的证据，我们在2010年商标注册前后就已经研发了创博的微信系统，并且和山东联通合作这个项目。我们可以看一下被诉裁定的情况，《商标法》第十条第一款第（八）项这一条款的立法本意要根据商标的本身是否具有不良影响，而不是根据商标的使用来判断不良影响。我们看一下被诉裁文的第三页中，被告已经歪曲解释《商标法》第十条第一款第（八）项的理解，对于这样一个简单的商标申请的案件，因为牵扯到一个比较有影响的企业就曲解法律条文，在我们倡导依法治国的今天，被告没有秉公执法，且被告没有考虑任何我们的微信系统的使用证据。

申请在先原则，作为商标法基本原则之一，不能因为一个案件而改变商标法的本意，这样会导致商标秩序的混乱，被告为了保护案外人的利益，以在后的证据来裁定本案的商标，这样违反法律规定。我们可以看一下被告和第三人的答辩状中，其都承认可以以决定日作为时间基点，被告对商标原则的篡改，导致商标秩序损害，损害的是广大公众的利益。本案的被告和第三人连最基本的申请在先得原则都违背，完全是藐视法律本身的存在。再补充一点，按照被告和第三人的说法，被告所说的公共利益，也是腾讯公司在违法的前提下进行推广的。无论其使用的广泛程度，但是都不能违反商标法的基本原则。

被告观点

首先，对于原告说的2010年已经研发微信软件，但是根据在案的证据来看，虽然可以证明已经研发了微信商标，但是并没有证据证明已经推广，且不是使用的微信商标。第二，考虑商标是否构成不良影响，在案证据中，腾讯公司的使用用户已经达到4亿多用户，我们认为已经构成了公共利益和公共秩序，如果本案的被异议商标核准注册，会给4亿的用户带来不便。且被异议商标的微信用户和腾讯公司的微信用户产生混淆，综合考虑相关的公共利益和公共秩序才做出裁定，并不是因为腾讯是大公司就作出裁定。

第三人观点

第三人提请合议庭关注两个问题：第一个问题是关于商标法适用的价值取向。第三人认为，商标法适用的终极目标是实体问题的解决和公平正义的实现，商标司法应更多关注个案的差异性，裁判的结果应该是最大限度地实现良好的法律效果和社会效果。包括商标法在内的民事法律，在法律适用讲求更大的弹性，法律有规定的，依照法律，法律没有规定的，依照习惯，没有习惯的，依照法理，民法在法律适用上，允许类推。而相对来说，刑法讲究罪刑法定，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，刑法条文的解读，必须严丝合缝并具有稳定性，不允许弹性解读，不允许类推。商标法法律适用的原则和方法与刑事司法显然具有鲜明的不同。商标法司法应该以裁判结果为导向，裁判的结果应该首先维护公共利益和公共秩序，公共利益或者公共秩序具有优位性，其次应该有利于实体问题的解决和实现个案的公平正义，为此目的，甚至应该改变、突破常规性的审判思路。涉及《商标法》第十条第一款第八项“其他不良影响”条款的法律适用，司法解释和司法政策，的确有从严把握的倾向；但是，本案的实际情况是，除了“其他不良影响”条款，没有其他救济途径可以阻止被异议商标的注册，而被异议商标一旦获得注册，将会对社会公共利益和公共秩序产生造成负面的、消极的影响，而且这种不良影响的严重性是不可估量的。因此，本案需要改变常规性审判思路，更加弹性、更加灵活地掌握《商标法》第十条第一款第八项的法律适用问题。

第二个问题是核准被异议商标“微信”注册是否公平，如何衡量和取舍商标申请人原告创博公司和以第三人张新河为代表的广大社会公众两方面的利益。如核准被异议商标注册，将会产生两个层面的不良影响：第一，给微信用户群体以及微信公共服务平台的受众群体带来极大不便乃至损失，不利于社会经济秩序的稳定，从而给经济秩序和社会管理秩序带来消极的、负面的影响；第二，“微信”已经成为公众熟知的即时通讯工具的名称，公众对“微信”的技术特征、产品性能、服务模式等特点已经有了一个明确的认识，社会公众一看到“微信”就能马上和前述特点联系起来，原告将“微信”指定使用在第38类“信息传送、电话业务”等服务项目上，就会导致“微信”商标所包含、展示的信息与指定服务产生“错位”，也就是实质性差异，容易使消费者对创博公司提供的“微信”服务的性质和内容产生误认，从而可能对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。

微信已经被普通公众和法院、政府、银行等普遍使用，已经深入到社会政治、经济、文化等各个层面。微信全方位的影响着至少8亿用户的生活方式和生活习惯。

综上，在商标申请人和社会公众两方利益存在矛盾和冲突的情况下，应该本着公共利益优先、兼顾公平的原则进行衡量和取舍。首先，公共利益或者公共秩序具有优位性，维护公共利益和公共秩序是选定裁判思路的首要考量因素。其次，从公平角度出发，“微信”商标对社会生活的各个方面都有广泛、深远的影响，商业价值无法估量，但这个商业价值并不是原告创造的，原告只不过是提了一个商标申请，将“微信”商标授予原告不符合“付出与收获对等”的公平原则；更重要的是，广大公众的利益、消费者的权益远远大于只申请、未使用的商标申请人原告创博公司的利益，让原告以微小代价攫取影响8亿中国人的“微信”商标，更有失公平原则。

【裁判要旨】

本案进行口头宣判，判决内容以判决书为准。合议庭经评议认为：先申请原则是商标注册的一般原则，但同时，商标注册核准与否还应当考虑公共利益，当商标申请人的利益与公共利益发生冲突时，应当结合具体案情，作出合理的利益平衡。同时还有尊重市场的客观实际。本案中，虽然诉争商标申请在先，但现有证据无法证明诉争商标已经持续、大量投入商业使用，并形成一定数量的消费群体。然而，“微信”作为腾讯公司的即时通讯服务应用程序，在2013年7月就已拥有4亿用户，且有多地政府机关、银行、学校推出微信公共服务，广大用户已经将“微信”与腾讯公司的上述服务密切联系起来。如果核准诉争商标注册，将会给广大微信用户的工作和生活带来不便甚至损失，即对公共利益产生消极、负面的影响。因此，诉争商标属于《商标法》第十条第一款第（八）项所指的有其他不良影响的标志，不应予以核准注册。因此，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一四年十月二十二日作出的商评字〔2014〕第67139号关于第8840949号“微信”商标异议复审裁定。案件受理费一百元，由原告负担（已交纳）。审判长陈锦川，审判员姜庶伟，审判员周丽婷，二零一五年三月十一日。法官助理陈志兴，书记员刘海璇。

【案件评析】

一、“具有其他不良影响”应指商标文字或构成要素本身

《商标法》第十条第一款第（八）项“有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响的”的标志禁止作为商标使用。该条款在司法实践中的适用经历了“严格适用”、“滥用”、“严格适用”的过程。“滥用”时期，凡是适用其他法律条款无法解决的案件，亦即无法阻止涉案商标获准注册或者无法撤销涉案商标的情况下，将该条款作为最后一道屏障予以适用，其实质是损害了法律的严肃性。

2010年4月20日，最高人民法院出台《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》，其中第3条规定“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。”最高法院上述司法解释的出台使得《商标法》第十条第一款第（八）项从“滥用”回归到“严格适用”。

通过最高院的上述司法解释来看，原告主张“不良影响”是针对“标志本身”而言是有道理的。因为如果“微信”具有“不良影响”，那么腾讯公司这么大规模的使用岂不是更具有“不良影响”!因此，商标评审委员会和北京知识产权法院适用《商标法》第十条第一款第（八）项禁止被异议商标获准注册完全是错误的适用法律。

二、虚假公共利益假借

（一）“微信”是什么？是软件产品名称（商标）还是通讯服务名称（商标）

上图是笔者刚刚（2015年3月11日23:00）从腾讯公司官网上进行的截屏，从“超过三亿人使用的手机应用”来看，微信应该是一款手机应用软件，这款软件具有发送语音短信、视频、图片和文字的功能，这些功能的实现需要借助互联网或电信运营商的数据流量。

判决书首先承认“微信”是腾讯公司的“即时通讯服务应用程序”，也就是认可“微信”是一款软件，按照商品分类来讲，软件应该属于第9类的商品。判决书随后笔锋急转，透过“4亿用户，且有多地政府机关、银行、学校推出微信公共服务”认定“微信”与腾讯公司提供的“服务”密不可分。法院判决的这一认定有待商榷。笔者以为，“4亿用户”是指下载并使用“微信”软件的用户，而用户中利用“微信”提供公共服务不能等同于腾讯公司提供了服务。腾讯公司本质上仍然是在为用户提供软件本身。另外，从腾讯公司的经营范围看，也没有“通信服务”一项。

（二）“公共利益”是否真实

“如果核准诉争商标注册，将会给广大微信用户的工作和生活带来不便甚至损失，即对公共利益产生消极、负面的影响。”，这算是法院对“公共利益”的阐述了。

笔者以为，法院对这一公共利益的认定并不能令人信服。首先，微信是一款软件的名称，如果这款软件涉及到侵权，腾讯公司完全可以换个名称，广大用户仍然可以利用这款软件来聊天、发送视频、图片，我们的工作和生活不会有任何的损失，无非是我们使用的软件换了个图标而已。就好比“王老吉”商标被广药收回之后，我们还可以喝“加多宝”。

其次，如果一款软件的名称确实侵权，哪怕他有10亿用户，他也侵权。这就像“百事可乐”使用“蓝色风暴”商标一样，“蓝色风暴”商标是中国的一家小企业早已注册并使用的商标，而“百事可乐”对“蓝色风暴”的使用甚至使得工商行政管理机关认为“蓝色风暴”商标的真正权利人要傍“百事可乐”的名牌。法院最终判决“百事可乐”侵犯了“蓝色风暴”商标专用权。难道能因为“百事可乐”占据可乐市场40%以上的市场份额就判其不侵权！又如“IPAD”商标之争，苹果公司哪怕有几百亿的营业额，侵犯深圳唯冠的商标权，一样要被法律所禁止。

因此，笔者以为，法院所认定的“公共利益”属于虚假公共利益，其实质是在假借公共利益保护特定民事权益。

三、在先民事权利保护

（一）申请在先与使用在先原则

“虽然诉争商标申请在先，但现有证据无法证明诉争商标已经持续、大量投入商业使用，并形成一定数量的消费群体。”，法院的这一判词首先承认了申请在先原则，但却进一步以申请商标没有持续、大量投入商业性使用而不予保护实在是与申请在先原则相违背。

“微信”到底是软件产品还是通讯服务，由于笔者对互联网技术、软件、通讯服务等认识上的不足，在撰写本文之前，也曾请教知识产权法律方面的专家、学者、律师朋友，并未得到一致的答复，笔者更倾向于认定“微信”指向软件产品本身。

本案的被异议商标“微信”申请于2010年11月12日，如果在此之前腾讯公司已经使用“微信”，那么，无论是软件产品还是通讯服务，腾讯公司享有一定的在先权利。如果这种在先的使用使得“微信”具有一定知名度，那么就可以得到商标法的保护，因此，即便本案中“微信”商标获准注册，腾讯公司仍具有救济途径。而如果腾讯公司在本案被异议商标申请之后才开始使用“微信”，那么，不管他的影响力有多大，法律都不应该给予保护，否则，法律所保护的就不再是合法民事权益，而是在保护弱肉强食的丛林法则。

（二）在先权利的保护需要权利人提出主张

如果腾讯公司针对“微信”标志享有在先权利，那么，就应当拿起法律的武器。首先，其在产品开发之出就应该申请商标注册，其没有申请注册是其法律部门的失职。其次，如果其认为自己合法民事权益被侵害，在本案被异议商标初步审定并公告后3个月的异议期内，其就应当提出异议申请，阻止被异议商标的注册，而不是由所谓的能代表广大用户的“张某河”来提出异议申请。

腾讯公司在睡觉，国家职能部门把手伸的太长，腾讯公司一觉醒来就拿到了商标权，情何以堪！

【作者简介】

刘东海，单位为北京金沃律师事务所律师。