【原编者注】《我为什么坚持按原意解释宪法》一文摘录自斯卡利亚大法官于1988年9月16日在辛辛那提大学所作的演讲。该文收于戴维·奥布莱恩 (David M.O.Brien) 著《法官能为法治做什么：美国著名法官讲演录》（北京大学出版社2015年版）。

原旨主义现在不是，可能从来也不是宪法解释的唯一方法，外行人对这个事实或许会少见多怪，但我们这里的法律人却习以为常。宪法解释不以宪法原本的意思为基础，而是以法官认为值得追求的东西为基础，这种观点不胜枚举，多如牛毛。休斯大法官口中的“法官说什么，宪法就是什么”，可能就是这个意思。但是，反原旨主义者的观点，过去几乎就是描述他们所作所为的一种体面谎言，或者至少是一种矫饰造作之举，因为这种观点对反映宪法原本含义的扎实证据视而不见，却对支持法院主观臆断的蛛丝马迹大做文章，或者根本就不讨论宪法的原本含义，通篇以抽象的宪法一般原理立论，丝毫不掩饰其历史根据的缺失。然而，也就是在最近这些年，不妨这么说，反原旨主义解释“出柜了”，并且公然披着某种智识合法性的外衣。的确，为了使这种貌似具有合法性的解释理论获得正统地位，他们经常拿约翰·马歇尔大法官在“麦卡洛克诉马里兰州案”（McCulloch v. Maryland）判决中的结论作支撑：“我们绝不能忘记，这是一部需要我们不断解释的宪法”——这句话似乎暗示，宪法解释必须与时俱进，不断发展。但这实际上是一种误解。这段论述的真正意思，恰恰与之相反：马歇尔是在说，宪法必须作宽泛解释，因为宪法赋予国会的权力必须足够广泛，才能满足联邦政府当时和未来的需求。如果宪法解释应随着不断变化的时势而变，就没有必要对其原本含义作出宽泛解释。

如果你未对宪法理论著作长期研究，可能还有所不知，许多声名卓著、令人尊敬的学者都拒绝将宪法的原本含义作为解释宪法的权威原则。例如，致力于研究宪法第九修正案等开放性条款的哈佛大学教授劳伦斯H. 却伯（Laurence H. Tribe），就不认为这些条款原本含义的理解与其在今天的适用有多大关系。劳伦斯教授写道，宪法“需要我们，以及我们的法官，去扩展各种自由，而这些自由是我们独特的遗产”，“需要法院和这个国家，协力探寻自由、公平和博爱的当代内容”。斯坦福大学法学院院长保罗·布雷斯特（Paul Brest），已经“抛弃了将宪法裁决以宪法文本及其原本含义为基础的解释路径”，并且，他认为，“宪法裁决应当贯彻、并且只能贯彻这个社会最重要的价值观。”尽管布雷斯特认为，“文本”“原本理解”“习惯”“社会实践”“传统道德”以及“先例”都能强烈地告诉我们这些价值观的判断结论，但是，根据这些资源得出的结论，“可以根据不断变化的公共价值予以废止。”耶鲁大学欧文·费斯（Owen Fiss）教授认为，无论宪法的原本含义是什么，法院都应当赋予其“具体的含义并适用”那些“赋予我们这个社会某种身份认同、内在一致性以及独一无二的公共道德”。牛津大学教授罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）倡导“宪法与道德理论的融合”。哈佛大学理查德·帕克（Richard Parker）教授呼吁，宪法“应认真对待共和的经典概念并从中吸取（当然会不断修正）营养，包括相对平等性、公民动员以及市民美德等因素”。更加明确的是，纽约大学教授戴维·理查兹（David Richards）建议，法院的宪法裁决应当适用约翰·罗尔斯（John Rawls）的《正义论》（A Theory of Justice）一书中的契约道德理论。类似观点，我还可以一直列举下去。

在我看来，反原旨主义的主要理论缺陷是，它们与司法审查合法性的基础原则不相容。宪法文本并未明确授权法院主动或被动审查联邦法规的合宪性。但是，这个权力是合理地隐含其中的，正如马歇尔大法官在“马伯里诉麦迪逊案”（Marbury v. Madison）中所言，（1）“判断法律的含义是什么，显然是司法部门的职权和责任，”（2）“如果两部法律相互冲突，则法院必须决定如何适用每部法律”，以及（3）“法院应把宪法当做至高无上的法律”。在我看来，这段些论述的核心是，宪法尽管具有高于其他法律的效力，但其在本质上仍然是一部“法律”，这部制定法，具有确定的含义，且能够被精通法律的法官通过通常方法查明，坚持这一点，是法院的职责所在。如果宪法不是这种“法律”，而是一种邀请当前的社会价值观登堂入室的奇妙邀请函，那么，我们有什么理由相信，这种邀请函是送给法院而非立法机构的？你不能简单地说，由于这种奇妙的立法，决定它的内容“显然是司法机构的职权和责任”。恰恰相反，立法者可能是社会价值更合适的阐释者，因此，像英国那样由立法机构来决定某部法律是否合宪，就更能被社会接受。

除了其理论基础的薄弱，反原旨主义还面临着一个实际困难，这个困难让人想起选举政治中的老套话，“你不能拿无名之辈来打败大人物”。仅论证其他竞选者（原旨主义）不好是不够的，你还必须同意另外的竞选者替代它。告诉一个选民投票选举“别选里根”这种说法没多大意义，同样，告诉一个法官不要成为一个“反原旨主义者”也没多大用处。如果法律试图在一致性和可预测性上有所作为，就不仅要在法官拒绝一种解释路径（原旨主义）上取得一致，而且要在应采取另外一种路径上取得一致。但是，很难发现反原旨主义者在另外一种路径上有什么共识。替代法律原始含义的“基础价值观”是来源于柏拉图、洛克、密尔或者罗尔斯的哲学，还是可能来源于最近的盖洛普调查呢？当然，这并不是说，原旨主义者在方法论上都取得了完全的一致；正如我马上要提到的，它们仍存在显著不同。但是，正如其名称所示，原旨主义大体上代表了一种逻辑一贯的理论路径，或者至少在出发点上是一致的。正如其名称“原旨主义”所揭示的那样（就我而言，我还不知道还有什么其他术语更能准确地表述这种法律解释学派），在什么是错误路径的问题上，他们取得了共识。

最后，我想提一点，它并不是反原旨主义的缺陷，但我并不赞同人们认为它所具有的优点。之前我引用了最著名的一位反原旨主义者却伯教授的观点，大意是，宪法“需要我们，以及我们的法官，扩展各种自由，而这些自由是我们的独特遗产。”我想，说这种观点大体上是反原旨主义者的共同主题，应该并不为过。但是，一旦宪法的原始含义被置之不顾而以当今社会“最重要的价值观”取而代之，人们可能会合理地质疑，为什么光去“扩展”自由，而无需收缩自由？上个开庭期，最高法院对“科伊诉衣阿华州案”（Coy v. Iowa）作出判决，在该案中，男性被告被控猥亵两个年轻女孩，法庭允许女孩以视频方式作证，防止她们再看到被告。我们认为，至少在这起案件中，没有特别的理由为这些证人提供这种保护，这么做违反了宪法第六修正案，未能保证一个刑事犯罪被告人“与指控他的证人对质”的权利。然而，让我们假设（虽然这个假设可能是真的），当今美国社会比1791年的美国社会对“情感创伤”后果的认识更深刻、也更厌恶，并且更关注性侵事件中儿童情感的脆弱性和年轻女性的敏感性。如果事实确实如此，并且假设反原旨主义者确实是正确的，那么即使1791年的法院也不会认为，宪法中的对质条款会对这种证言大开绿灯，今天的法院会这么做吗？所以，很难说，这种判决“扩展”了先前的各种自由。

让我举另外一个历史上的例子：我认为，过去的两百多年间，在“反原旨主义”的旗帜之下，最高法院尽管不是公然地，但却是暗渡陈仓地限缩了宪法中的契约条款，导致该条款丧失了其原始含义。也许，我们对这种发展都颇感满意，但是，能以此就说，这种发展代表了个人自由的扩张而非限缩吗？毫无疑问，当今社会对于经济自由并不像1789年的人们那样热心；但是，我们不能自欺欺人地认为，我们喜欢这种结果、这种结果并不意味着自由的某种萎缩。换句话说，反原旨主义是一个双向道，它既可能通向个人权利，也可能远背离个人权利。

接下来，我再谈谈原旨主义，显然，原旨主义也并非完美无缺。在我看来，它的最大缺陷就是，正确适用它有一些困难。对于那些杂乱无章、繁复的学术批评，我难以赞同，甚至也不会认真对待，因为它们认为（不管你信不信）语词本身并无意义。但是，这些语词确实是有意义的，当那些学识渊博的批评者选择语词而非音乐表达自己的观点时，他们肯定也是这么认为的。但是毋庸讳言，探究一个古老文本的原始含义经常是极为困难的。为了完成这个目标，就必须参考数量巨大的材料，例如，就宪法及其修正案而言，仅各州关于批准宪法的辩论纪录，数量就极为庞杂。除此之外，还必须对这些材料的可靠性作出评估，例如，人们认为，许多批准宪法的辩论报告就十分不可信。更进一步，还要求我们必须融入到当时的政治和文化氛围当中，通过某种方法排除我们头脑中固有的、而当时的人们所不具备的知识，并抱持着今天这个时代所不具有的信仰、态度、哲学观、偏见以及忠诚。一言以蔽之，有时，这更像是历史学家的任务而非法律人的职责……

接下来，对反对原旨主义第二厉害的观点，我会更加简练地描述，这种观点认为：至少，在其纯粹形式上，（原旨主义）这个药是过猛了，以至于难以下咽。因此，几乎每一个原旨主义者都会用遵循先例原则（stare decisis）来稀释它——即使雷欧·伯格（Raoul Berger）教授无可争议地论证“马伯里诉麦迪逊案”的判决错误地理解了宪法含义，该案仍是先例，仍然要遵循。（当然，要看到，遵循先例原则表面上似乎与反原旨主义者的理论更为契合：如果能够忽视以最严肃而民主的方式形成的宪法文本及其修正案，以当今的价值观为基础，那么，遵循最高法院的一个司法判决又会有什么可能基础呢？）但是，单单一个遵循先例原则并不足以阻止原旨主义成为很多人可能认为太苦的药。假如，某些州要制定一部法律，允许对某些刑事罪犯施以公开鞭刑或在右手上施以烙刑，应该如何处理？假如能够确定无疑地证明，这些手段在1791年并非酷刑或异常的刑罚，并且最高法院之前对此并未作出过禁止性的判决，我怀疑，是否会有联邦法院的法官认为这些法律违反宪法第八修正案。正如亨利·莫纳汉（Henry Monaghan）教授令人信服地论证到，这不能合理地与原旨主义者的哲学保持一致，这种哲学对宪法过于理想化了，它认为宪法能够为未来任何时代创造一个完美社会。然而，事实上，宪法只是政治妥协的产物，即使在当时，它也未假装要创造一个完美社会（例如宪法对奴隶制的容忍，立宪者那一代的多数人都认为这是一种恶，并且已充分显现）。即使如此，我也坚信，我们的法院不会容忍公开鞭刑和烙刑，只要赞同原旨主义是一种解释的实践理论，你就必须在某种程度上向现实妥协。

当然，依此路径再进一步，就会得出这样的结论，那就是残忍或异常的刑罚条款本来就包含了不断进化的内容——“残忍或异常的刑罚”本来就具有“在当下这个时代而言是残忍或异常的刑罚”的意思，而非“在1791年是残忍或异常的刑罚”的意思。但是，如果赞同原旨主义者的理论，光倡导这一点还不够，还要论证这个结论是有文本或历史证据的。也许，仅仅“残忍或异常的刑罚”就意味着，该条款比其他宪法条款更具有进化论的意义，但是这还远远不够；对于那种含义，我也确实不知道有什么历史证据。进而，如果一个懦怯的原旨主义者仅仅简单假定“残忍或异常的刑罚”条款具有此种含义，那么，人们不禁要问：为什么正当程序条款、平等保护条款、特权与豁免条款等等却不能这样假定？顺着这条路一直走下去，就会发现，在懦怯的原旨主义者和温和的反原旨主义者之间确实没什么差别；只不过，前者对为宪法装扮（纯属虚构）一种似乎本来就具有的进化意义颇感满意，而后者则认为这纯粹是叠床架屋。我认为，绝大多数原旨主义者是懦怯的，而绝大多数反原旨主义者也是温和的（这就意味着，不能对类似于美国总统不能低于35岁这样的明确条款赋予进化意义），基于这个事实，两种哲学之间的尖锐对立，在司法裁判中并不会表现的同样明显。

原旨主义者和反原旨主义者不同解释路径各自所面临的主要困难，我的观点已如上述。我想，我还欠各位听众一个说法，那就是，两种恶，我更支持哪一种？我非常重视这种理论合法性的需求。即使你假定（而许多反原旨主义者根本不屑于作出这种假定）宪法本意就是其能够不断进化，并不具有固定的价值观，如前所述，我也没有理由相信，法院被赋予了控制这种进化的权力。在某种更抽象的理论意义上，我认为，在民主体制下，原旨主义与宪法的性质和目的更加协调。大体而言，一个民主社会并不需要宪法保证该社会的法律将反映“当前的价值观”。选举制度即足以实现这一目的。宪法保证的目的——尤其是这场围绕着对个人权利的宪法保证的争论——显然是为了防止法律在最初的价值观上发生变化，而这些变化恰恰是这个社会制定宪法时根本不能接受的。或者，更准确地说，宪法要求社会为了抛弃这些特定的价值观而修改宪法之前，要深思熟虑、三思而后行。

另外，我认为，反原旨主义在实践上的缺点是根本性的、不可修复的，即：一旦抛弃宪法的原始含义，拿什么来替代？反原旨主义在这个问题上不可能形成任何共识。相对而言，我认为，实事求是地说，原旨主义在实践上的这种缺点要轻微得多。“行政权”的准确内容原本是指什么？对类似的微妙问题，坚信法官和律师们能够发现正确的历史答案，显然不现实。但是，要注意的是，绝大多数问题的答案是清楚的。例如，死刑不是残忍或异常的刑罚，因为宪法中已经明确提到；宪法中规定的质证条款已经用清晰的语言说明，在审判中，被告至少有权与指控他的证人当面质证。而对反原旨主义者而言，甚至这些问题都是悬而未决的。至于原旨主义是一剂猛药、期待法官们（可能包括我自己在内）完美地适用这种理论是不可能的说法，我想我必须这样回应，这个世界任何事情都是不完美的，正如G. K. 切斯特顿（G. K. Chesterton）所言，一件事情值得做，就要把它做到最好。

并且，在我看来，原旨主义的实践缺点恰好与司法审查相适应，它更不太可能扩大司法审查体系最重要的缺陷，所以也最可能产生各方都能接受的结果。例如，某人要雇一个图书管理员，两人申请这个职位，两人之间的最大不同是，其中一个平时讲话语调过高，而另外一个则过于轻声细语，这两种缺点哪一个更易接受显而易见。目前，在宪法解释或者任何法律解释中的最主要危险是，法官将自己的偏好误植入法律之中。要成为一名勤勉法官，避免这种错误显然最为困难；也许没有任何勤勉法官能完全做到。由于反原旨主义者把某种“最重要的价值观”作为合宪性的基石，所以会反过来充分利用这种缺点。对于某个人而言，由于区分他自己认为最重要的政治价值观和“对这个社会最重要的”政治价值观非常之困难，因此，采用这种个人化的司法标准显然要简单的多、也方便得多，当然也扩大了这种缺陷。（当然有人会说，以新的“最重要的价值观”代替法律的清楚而客观的原始含义会减少这种危险。但是，在反原旨主义理论家提出的各种各样标准之中，我不知道哪怕至少曾有一个这样的标准。例如，尽管州法和联邦立法不断地、广泛地采纳死刑，可即使不是全部，至少也是绝大部分反原旨主义者，却都反对死刑。）

原旨主义不会加重这个体系的主要缺点，因为它建立了一种历史性标准，这个标准在概念上独立于法官本人的个人偏好。并且，不像反原旨主义，原旨主义的主要缺点——历史研究往往比较困难并且有时结论不十分肯定——将产生一种更加温和而非更加极端的结论。虽然，我并不怀疑，法官们会不可避免地倾向于认为，他们认为法律应当是什么，法律就是什么。因为，1789年那个时代的社会形势，已经为司法史上的绝大多数错误奠定了发展方向，因此，即使适用当代的价值观，甚至是尽最大善意的适用，原旨主义最终也必须作出某种妥协（正如历史纪录所显示的那样）。所以，反原旨主义者会说，对比原旨主义的主要缺陷，反原旨主义的缺陷是一种“愉快的错误”。在我看来，原旨主义是那个说话柔软发嗲的图书管理员。鉴于此，我从不怠于承认，在关键时刻，我是个胆小的原旨主义者。我不能想象我自己比其他联邦法官更敢于认可鞭刑之法的合宪性。但是，我同样也不能想象，这种案子竟然会发生。不管怎样，在作出判决时，我希望我尽量无需面对这种残酷的选择，对某一宪法条款，需要在其进化性解释（而非遵循先例）和非进化性解释之间作出选择。我确信，我对反原旨主义者思维方式的主要异议（我希望至少其中的部分异议是多数派）能够这样表述：即使系争宪法条款具有某种进化的含义，也无充分的迹象证明社会态度发生了任何这样的变化。这才是目前的真正争议——尽管主要是理论上的：关于宪法解释要参考当前价值观的合法性问题，真正的争议根本不是发生在反原旨主义者和纯粹的原旨主义者之间；而是以下两端之间的争议：一端为反原旨主义者、懦怯的原旨主义者以及接受进化性解释的纯粹原旨主义者，另一端是遵守同样三种路径、但在论证宪法的进化时考虑必要证据的性质和程度的解释者之间的争议。

我相信你们与我一样，对一点还不满意，人们认为，我们这个有关宪法理论和实践的重要面向、甚至是最重要面向的演讲，它的结论不应该如此的不肯定。但请不必惊讶。其实，我们在法律的解释理论方面远未达成一致。我认为，说这种特征是普通法体系的精髓，显然过誉，但至少可以说，这就是普通法的性质。