【摘要】新一轮司法改革无疑是“全面推进依法治国”的重要环节，并在当下“深水区”改革进程中负有重要的使命与担当。然而，我们也要认识到司法至上的自身有限性、既有政治制度框架的限制、现行法律规范的局限、本土国情的制约、路径依赖的“体系化锁定”等因素的影响，并在其可能的改革空间与限度内，积极探索中国司法改革的自主性道路，从而推进“法治中国”建设。

【关键词】司法改革 可能与限度 自主性道路 法治中国

党的十八届三中全会在对“建设法治中国”做出整体部署的同时，也对深化司法体制改革提出了新的要求，从而启动了新一轮司法体制改革。[1]此后，从中央全面深化改革领导小组的司法改革意见、各司法改革试点的工作方案，到十八届四中全会《决定》的全面战略部署，足可说明这次司法改革的高度、深度和广度都是前所未有的。而2015年初，“两高”在前期重大改革举措的基础上，分别推出了立足社会主义法治体系和公正司法制度建设的“全面深化改革”意见，实现了司法改革的全面“提速”。这无疑具有超出以往历次司法体制改革的重大意义、使命和可能空间，然而应该看到，它必然也会有其不能过于理想化期待的、必须直面的限度，因此，我们需要努力探索司法改革的自主性道路及其实践策略。

一、司法改革的“体制性捆绑”与时代担当

从上世纪90年代中后期开始，随着中国全面步入了“市场经济时代”，“法治国家”也就相应地被党和国家确立为社会主义现代化的重要建设目标，提出了更高的法治要求，此时，司法体制中的一些陈旧痼疾便逐渐暴露出来，民众的反应也日趋强烈。为此，党的十六大就做出了“推进司法体制改革”的战略决策，并由此一直没有停息、不断深化。[2]

应当说，十多年来的这些司法改革固然带有“进一步解决体制性、机制性、保障性障碍”的目标取向，旨在“确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权”，也确实取得了很多可圈可点的重要成绩。然而，当我们冷静、客观地予以回顾和审视时就不难发现，司法改革的“体制性捆绑”问题并未从根本上获得解决。也就是说，由于诸多历史和现实因素的影响，司法运行系统深深嵌在整体性的既有体制之中，无论是人财物、身份待遇还是司法过程，都会受到上级和同级党委、政府、人大、政协、以及本系统上级机关等横纵交错的体制性约束和网状“捆绑”，从而形成了政法化、行政化、地方化等弊端和问题，而司法改革的每一步实质性举措，都难免要遭遇到这种“体制性捆绑”的障碍或难题而大打折扣。事实表明，近年来的司法改革也在有意无意地绕开这些“体制性捆绑”，不对其进行深度触及，转而更多地致力于司法本身运行机制上的修补和完善，鲜有顶层设计的体制性变革，因而基本上是行政化的改革路径。其结果是，“改革只能围绕着反映比较强烈、急待解决的问题提出一些修补性的措施，如错案追究制、人大个案监督制等，缺乏一个能够统领整个司法改革全局的目标”{1}，致使司法改革效果不佳。特别是2008年12月《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》，除了建立政法经费统一保障机制等少数“可操作”的举措获得了较大突破外，包括司法职权重新配置、规范司法行为、促进司法独立等很多改革任务和目标均未能得以落实。为此，有学者就直言：“改革开放以来，司法改革走过了一条漫长曲折的道路，回过头一看，有所前进，但更多是曲折，甚至有许多的改革最后又回到了原点，令人感到是在倒退。司法改革争议极大，实质上是司法改革的指导思想究竟是什么？”{2}

另一方面，正是由于这种司法改革的“体制性捆绑”，就难免导致司法公正、司法公信建设举步维艰，民众反映强烈的问题自然也常常会“久治不愈”、反复出现，而民众反过来则基于对这种“体制性捆绑”的司法现状的现实感受和亲身体验，对司法个案(特别是那些“舆情公案”)抱有超出司法范围的“体制性”想象和期盼、过度表达的“体制性”诉求和主张。比如，在许霆案、邓玉娇案和药家鑫案中，舆论就分别演绎了“官商与客户”、“权贵与民女”、“富二代与打工妹”之间的、隐喻性的“阶级对抗”故事；而在天价过路费案、吴英案和唐慧案中，舆论则又分别指向了过路收费制度、民间金融管理制度、劳动教养制度等等，其实质是寄希望于通过公众舆论来制造政治影响和社会效应，借此引起高层领导的关注和批示，进而以“法外政治合法性”的方式来左右司法个案的裁判过程和结果{3}，宣泄心中的某种不满情绪或者愿景寄托，乃至力图促发某种制度性变革。最后，这不仅难以实现人们所期盼的司法公平和正义，也会使法律权威和司法公信受到很大的冲击。

十八届三中全会《决定》所启动的新一轮司法改革，与前两轮司法改革具有很大的实质性差别：它的动力并非来自于司法系统，而是来自于最高决策层的顶层设计；它并非是司法体系的单兵突进，而是“全面深化改革”的关键环节；它并非是以往司法运行机制的简单修补或完善，而是一种根本性、强制性的制度变迁。因而，直指去行政化、去地方化的司法改革“深水区”和“硬骨头”，进而破除其“体制性捆绑”，以切实保障保证司法机关依法独立公正地行使其职权。十八届四中全会《决定》则提出了“建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”的“全面推进依法治国”总目标。这样，本轮司法改革也就负有了与前两轮司法改革明显不同的时代意义与使命。

其一，化“火山口”为“突破口”。如前所述，由于“体制性捆绑”所致，司法过程一方面常常面临着各种不当干预和影响，另一方面又常常承载着民众的过度“体制性”期盼和诉求，而公众舆论往往会把一些原本是改革滞后引发的制度性、体制性的“抽象”问题，延伸并转化为“舆情公案”中的“具体”破解(如吴英案)；把一些对分配不公、阶层矛盾、权利失衡等的不满情绪和压抑感受，进行情绪放大并投射到司法个案之中来力图获得释放(如许霆案)；当然，也有因抽象行政行为(如征地拆迁案)的扩张滥用而引发对具体行政行为的诉讼，此时公众舆论就寄希望于司法机关能够给出司法机关原本无力给出的“满意”答案。这样，司法机关在这些“舆情公案”中成为了某种制度诟病与变革期盼的发泄口，成为社会矛盾淤积而喷涌的“火山口”。而如此情境下的司法机关，并不是在解决个案的司法问题，而是承载着不该承载的诸如化解民众积怨、排解制度难题、贯彻“批示”要求、回应民众诉求等政治功能和社会功能，司法公信的困局就在所难免了。

新一轮司法改革置身于“全面深化改革”的大背景下，在破除其“体制性捆绑”、获取独立司法功能的同时，也被寄予了“政治体制改革突破口”的期待。最近，习近平总书记也借古语“奉法者强则国强，奉法者弱则国弱”、“立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治”，来表达最高领导层对建设“法治中国”的决心，而以司法改革作为政治体制改革的突破口，就成为推进“法治中国”建设的迫切要求；其次，司法改革涉及的是一条“线”(司法系统)，而不像其他政治领域改革那样涉及的是一个“面”，尽管也很复杂，但相对容易操作，成本小且风险低、可以事半功倍；再次，任何政治系统的制度化和法制化过程，都不可缺少它的司法结构和功能。因此，如何依据宪法来重塑司法权，并有效厘清司法权在整个国家权力体系中的地位、结构与功能，确保司法机关能够独立公正地行使审判权和检察权，从而强化其司法权威和公信力，将直接关乎到当下中国政治体制改革的全局乃至成败。可见，化“火山口”为“突破口”就成为一种时代的必然选择。

其二，提供治理机制的司法框架和公平尺度。毋庸置疑，从“统治”走向“治理”(From government to governance)，不仅是全球化时代的一股民主化、法治化潮流，更是一场伟大而深刻的世界性管理方式变革，它力图从国家主导、纵向规制的强力性秩序，转型为多元互动、横向参与的自主性秩序，因而“既包括政府机制，同时也包括非正式、非政府的机制”{4}(P.5)，它意味着“政府授权创造或增强决策中公共参与的管道和机制，遵守法律规则，提高公共程序的透明度和政府官员责任”{5}(P.5)，其首要含义就是“公民安全得到保障，法律得到尊重，特别是这一切都须通过司法独立、亦即法治来实现”{6}(P.268)。

十八届三中全会《决定》也正是立足这一全球发展趋势，提出要坚决破除各方面体制机制弊端，实现“推进国家治理体系和治理能力现代化”的全面深化改革的总目标，同时也要创新治理体制、依法治理，运用法治思维和法治方式化解社会矛盾。而十八届四中全会《决定》则再次重申，依法治国“是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求，事关我们党执政兴国，事关人民幸福安康，事关党和国家长治久安”。这样，建立“国家治理”与“社会治理”的双重治理体系自然就成为未来中国的发展方向，官民互动、多元自主、协商参与的治理秩序也必将成为未来中国的主导秩序形态，而司法改革将在此进程中发挥其不可替代的作用和功能。首先，通过深度改革而使司法机关与行政体制发生剥离、与省级以下地方党委政府发生剥离，进而塑造其独立的司法地位与职能，这样就可以使司法机关通过基本不受干预的司法过程和案件裁判，来依法抑制和纠正那些违法违规的行政行为，让权力在制度的笼子里予以阳光化地运行，从而形成一种对公权力进行分权制约和监督的有效机制，促进多元治理机制的建立、运行和法治政府的形成；其次，通过建立独立运行的司法过程，可以借助对纠纷的司法处理，来保护正当权利的行使、抑制权利的滥用，进而推动治理过程中多元权利的对称平衡与互动发展，为其复杂利益博弈确立司法准则和公平正义尺度，并使失衡的治理关系和机制得以矫正和恢复，从而为治理体系和机制的健康运行提供必要保障。再次，通过司法改革建立起法律至上、独立运行的司法体制，就能更好地维护法律权威和司法公信力，确保各项治理规则和规范程序得以贯彻，从而促使国家治理、社会治理机制都必须按照法治思维、法治方式并在法治的轨道上运行。可见，有了法律至上、独立公正的司法保障，国家治理、政府治理和社会治理才能够良性运行，全面深化改革所指向的多元治理秩序也才能建立起来。

其三，提供风险控制与安全稳定机制。十八届三中全会《决定》明确指出，要改进社会治理方式，

“坚持依法治理，加强法治保障，运用法治思维和法治方式化解社会矛盾”。2014年初，习近平总书记在中央政法工作会议上发表讲话则再次强调，要把维护社会大局稳定作为基本任务，把促进社会公平正义作为核心价值追求，把保障人民安居乐业作为根本目标，积极推进司法改革，维护人民群众切身利益，为实现中华民族伟大复兴的中国梦提供有力保障。而十八届四中全会《决定》则要求“建立健全社会矛盾预警机制、利益表达机制、协商沟通机制、救济救助机制，畅通群众利益协调、权益保障法律渠道”。这就意味着，司法改革固然不能忽略维护社会稳定的重要指向，但必须摒弃以往扬汤止沸、“大棒维稳”的“短期行为”策略{7}，而推进法治化治理、促进公平正义和保障民众权益才是司法改革更为关键的定位和方向。事实上，当今世界已经步入了一个风险社会，人们更像是“生活在文明的火山上”{8}(P.13)。特别是由人类知识发展所伴随的“被制造出来的风险”(manufactured risk)，日益取代了诸如洪灾、瘟疫、饥荒等传统“外部风险”(external risk)而占据主角。而这种“被制造出来的风险”并不只涉及自然，还要渗透到生活的其他领域。“正当被制造出来的风险扩张的时候，风险也变得危险重重”{9}(P.50-51)。它一方面导致人们日趋个体化而却又普遍地比以前更加缺少自主性(被市场和多变环境所“控制”)，另一方面则是出现了日趋活跃的“外在于并超越国家——政府政治体制的代表性制度”的“亚政治”(如社会运动、街头抗议){10}(P.50)。此时，公共决策的多中心化、国家治理和社会治理的民主化就成为一种必然的趋势，然而，我们毕竟还得生活在“规制国家”之中。因此，这就需要“在个人主义和平等主义之间保持均衡”{11}(P.196)，并防范风险社会中那种“组织化的不负责任——没有人被认定为须承担责任”的倾向{12}(P.54)。所有这些，都须臾离不开法律规制和司法机制的保障，它是当代风险社会中进行风险控制、稳定社会秩序的可靠机制与安全屏障。

对于当下中国而言，正处在关键转型期和“深水区”改革之际，因而可能更具风险性、复杂性和特殊性。可以说，各种历史和现实因素导致的改革难度超乎想象，各种变革诉求和压力也与日俱增，一度出现了所谓“左派”、“右派”、“中间派”等的重大交锋，甚至还出现了关于“改革与革命赛跑”的讨论，[3]直至十八届三中全会《决定》出台后才渐渐平息。然而，一些“全面深化改革”所必须直面的诸多问题仍在那里，并未消失。特别是从“统治”转向“治理”、推进国家治理能力现代化的进程中，自然会触动各种既得利益格局、派生和分割各种新生权利，也就难免在多元博弈中发生碰撞和冲突，甚至并不排除发生某种范围和程度的震荡的可能。而此时，恰恰就需要相应的独立公正的司法机制，遵循法治思维和法治方式，并按照法律规则和正当程序来平息纷争，对不同利益和权利进行理性平衡，进而保护弱势者权利、控制公权滥用、确立司法公信和重建秩序。这正如十八届四中全会《决定》指出的那样，“改革进入攻坚期和深水区，国际形势复杂多变，我们党面对的改革发展稳定任务之重前所未有、矛盾风险挑战之多前所未有，依法治国在党和国家工作全局中的地位更加突出、作用更加重大”。否则，如果不全面推进依法治国，如果司法改革滞后而跟不上时代要求，那么，“深水区”改革就会缺少必要的司法保障和规则化、程序化的平衡力量，而一旦处理不好，就会出现巨大社会风险。为此，习近平总书记强调，要善于运用法治思维和法治方式领导政法工作，在推进国家治理体系和治理能力现代化中发挥重要作用。而司法体制改革成效如何，也是要由人民来评判的，“司法是维护社会公平正义的最后一道防线”。可见，在“全面推进依法治国”的新形势下，司法改革无疑是进行风险控制和保持社会稳定的关键所在，它承担着重要的使命和责任，是中国未来改革和发展顺利推进的重要保证。

二、深度司法改革的可能空间与限度

虽然新一轮司法改革在“全面深化改革”、“全面推进依法治国”中具有不可低估的重要使命和作用，然而，与其他各个改革领域一样，司法改革进程也必然面临着太多具体而复杂的困难和问题，故此并不能对其抱有过度的理想化期待，恰恰应该以客观理性的态度，来审视新一轮司法改革的可能空间与限度，从而为塑造新时期独立公正的司法体制提供务实而可靠的路线图。

(一)司法至上的浪漫寄托与现实难题

司法至上、司法独立、审判独立、法官独立等等，这些已经成为一种经由近代以来西方法治进程创始并加以验证的法治“常识”和基本标志，也是改革开放30多年来人们对司法改革的目标期盼与价值指向。然而，司法制度和体系自身的可欲与可能之间的落差，它所遇到的问题和挑战，却常常被忽略，尤其是在以西方法治为摹本、严重缺乏本土法治建设经验的中国，则更是如此。事实上，法院“作为一个同时是法律的(legal)、政治的、政府(governmentnal)的以及由人构成的(human)机构”，它固然要担当起独立的法律守护者的职责，但又不得不放下浪漫情怀而在各种力量中进行理性平衡。为此，霍姆斯大法官就曾坦言：“我们在那里十分安宁，但我们都知道，这是暴风雨中央的安宁”{13}(P.445)。这就道出了司法至上追求中理想与现实的复杂情绪。

其一，司法与政治的“隔绝”和“依赖”。从理论上讲，司法独立主要是包括三个方面，即对当事人保持中立(party detachment)、法官的自主性(individual autonomy)和隔绝于政治影响(political insularity)，然而事实表明，司法独立的“每种形式都对圣神的裁判起着重要作用，但没有任何一种形式是绝对的”。{14}(P.75)因为在任何国家，司法机关都是其政治体系构架的一个重要有机组成部分，从根本上仍是其政治权力的一种配置要素和方式，而不是超越于政治的“纯粹”体系。因此，其意义很大程度上在于，“相对的司法独立和司法权能够帮助民选政治官员克服一系列他们日常工作中会遇到的政治困境。”{15}(P.29-30)即便是像美国这样司法至上原则贯彻得较好、法治也较成熟的国家，法院和法官仍难以避免总统(最高法院法官提名)、国会(立法、法官任命与弹劾)、政府(经费预算、判决执行)和党派公众(地方民选法官)等等的制约和影响，而现有绝大部分研究都证明，“意识形态是作出司法裁判的决定因素之一”，“联邦法官的判决与委其上任的总统的意识形态倾向也有关系”{16}(P.7、17)。尽管他们这里所说的“意识形态”并非“党派政治”，而是在自由主义与保守主义之间的某种价值偏好，但无论如何，都不能把宪法维护看成是“一种不见刀光剑影的、技术上的事业”，一种“由法律知识分子来从事的事业”，因为这既不可欲、也不现实。恰恰相反，它毕竟还“是一项政治任务”，也“必须在政治上予以考虑”{15}(P.28-29)。由此看来，无论是对当事人保持中立、法官的自主性、还是与政治隔绝，都只能是相对的、有限的，而“隔绝于政治影响比起对当事人保持中立和法官的自主性受到更多的限制。一些州的法官通过民选产生，即便是联邦法院法官这种长久以来被公认为世界司法体系中最独立的法官之一，也不是完全与政府部门隔绝，而是作为政治体制中相互依赖的分支”。{14}(P.77)可见，对政治的“隔绝”与“依赖”，也就成为司法体系运行必须时刻面对的现实难题。

其二，司法体系的官僚化。官僚制是现代性的一个重要表征，“在明确性、稳定性、纪律的严格性及可赖性诸方面，它都比其他形式的组织优越”{17}(P.128)，从而构成了合法性的重要支撑。尽管它带有侵蚀社会权力、全面统治社会等问题和风险{18}(P.22)，但好的官僚体系仍是一个自由社会、民主政治和市场经济所必不可少的{19}(P.243)。法院作为现代政治分工和现代公共官僚体系的重要组成部分，虽然它要比其他公共部门的官僚化程度低，但还是难免带有现代官僚制的属性和特点，出现司法的官僚化倾向。即便在司法制度比较健全的美国，司法官僚化也仍然存在，比如上下级法官之间、法官与雇员之间、法官与辅助审判人员之间，都呈现出“金字塔型”。而在最高法院、上诉法院和地区法院中，也有相似的官僚化组织结构。因此，“问题不在于我们是否可以完全消除官僚制度，而是我们能否控制病态的官僚制度”，以“保护司法程序的完整性”{14}(P.110)。

其三，司法伦理与人性的张力。司法体系无疑是一种理性的制度设计，但任何制度都要靠人来运行的。为了确保司法公信力和权威性，就逐渐形成了公正、理性与平衡的司法职业伦理。然而，人就是人而不是天使，无论多么严谨敬业的法官也不例外，因此，必然要遭遇司法伦理要求与人本性之间的游离甚至冲突。首先，法官难以避免司法偏见的影响。无论我们对执业法官有怎样的理性期待和高尚想象，但法官毕竟是人而不是神，“政治的、经济的和道德的偏见”及其个性因素等等“一定会在法官的心目中起着作用”，甚至“法官的同情和冷漠都很容易被证人、律师和诉讼当事人的举止所激活”。而一项美国的相关调查分析也显示，“地方法官们在处理相似案件时的确存在令人瞠目的区别”{20}(P.30、32)。而无辜者被判死刑的错判率超过4%，其他死刑案错误率甚至高达68%。[4]这就意味着，法官们“可以轻而易举的，即使是无意识的，以发现本意的名义，比如说平等或是自由，在法律中推行他们自身的偏好。”{14}(P.13)除了上述这些“无意识性偏见”因素外，就像美国这样司法较为健全的国家中，对于绝大多数非陪审团审理的案件判决，也“都是建立在碰巧审理该案的某个初审法官的特殊个性的基础上的”{21}(P.165)，因而，司法案件的这种偶然性和片段性也是无法回避的问题。其次，法官也会面临很多法外的压力和问题，在每一个复杂的案件面前，法官并不是全能的，他们有时难免会屈从和适应(如民选法官不得不对民意进行积极回应)，这样，“他们可以决定一些结果，而非全部。一些结果则依赖于他们控制之外的力量。”{14}(P.57)再次，法官虽经严谨的专业训练、严格的程序选拔和较高的品德培育，但这并不意味着法官可以时刻保持自己的高尚品格，他们也会犯错误，甚至徇私枉法和腐败堕落，任何国家也都可能会有司法腐败的问题，包括与当事人之间的卑俗交易。因此，司法伦理与人性的这种张力，就只能消减，但难以根除。

当然，司法至上、司法独立作为法治社会的基本要素和根本原则，是不容否定的，因为“没有司法至上，政府官员会无拘无束地无视宪法要求，并且不会受到处罚”{15}(P.5)，也使得权力的平衡制约机制难以建立、法律的权威难以形成。我们这里只是意在看到，“人类自身所设计的政府机构，并不能在所有的时间里让所有的人满意”，因此，对司法至上和司法独立也不能有过于浪漫的期待和幻想，它只能相对的、有限的独立，其更大意义上乃是一种恰当尺度上的“平衡摆轮(balance wheel)”{13}(P.444)，这是由司法权的本性与地位所使然。为此，有西方学者才客观地指出：“法官是独立的，但不会过于独立。在一个民主社会中，这种独立程度是合适的。”{14}(P.82)

(二)既有政治体制框架的限制与边界

众所周知，立法、行政和司法之间的分权制衡，是当代宪制的重要基础和基本原则。然而，各国的具体制度设计和运行模式则大不相同。不用说大陆法国家与英美法系国家之间的诸多差异(如法国立法上的合宪性审查与美国对违宪的司法审查)，就是同为英美法系、并且具有“直系血亲”关系的英国和美国也有明显区别(如英国“议会主权”下的司法与美国严格的三权分立)，[5]而后发现代化国家的司法体制设置则更是多姿多彩。这就意味着，任何国家的司法制度和体制都要受到本国的历史进程、文化传统、民族性格、社会基础等诸多因素的制约和影响，而政治制度的框架安排则更直接地塑造了其司法体制。

以英美法系国家为例，美国经常被奉为典型和表率，在其联邦制构架和多元主义精神下的三权分立体系中，司法权发挥着牵制平衡、维护宪法、防止“多数暴政”的重要功能。但这种司法体制的形成，无疑与美国那种独一无二的契约化建国经历、多元博弈的政治进程、移民性的社会形态和自由主义的文化精神密切相关，是其难以类比的复杂政治结构和精密制度设计的一个缩影，是“政治领导人的策略计算为司法至上奠定了政治基础”{15}(P.28-29)。历史也表明，美国最高法院一直参与着“三权分立”框架下为争取支配地位的权力斗争，它展现的是从一个部门到另一个部门的权力流变过程，以致在许多情况下，并“不能够清晰地确认最高权力在哪里”。在这一过程中，有些时候，法院很明显地在领导着整个国家(如马歇尔时代)，在另一些时候，它或多或少地保持不变(如蔡斯—怀特时代)；有些时候，它有意地刺激了社会和经济的进步(如1937年以后的最高法院)，而在另一些时候，它有意地造成阻碍(如富勒法院)……这样，法官们“被环绕于他们的世界进展所打磨”，而“历经岁月沧桑的最高法院名副其实地成为这个国家的良心”{13}(P.403、415)。这表明，尽管美国最高法院通过司法审查、正当程序等权力斗争的胜利果实而获得了至高影响和地位，但它不可能超越于其既有的三权分立政治框架而自行其事，“最高法院也不能站在政治之外去担当宪法原则独一无二的守护者”{15}(P.28-29)，它很多时候是在既定的政治框架下进行“支配权”的相互分割与争夺，以达致多元权力的平衡与制约，从而促进民主、维护法治。同样，英国的司法独立，则是在英国特有的政治制度框架下成长起来的。最初，普通法法院是作为君主政体下的忠诚奴仆而存在的；到17世纪，它们将对君主的忠诚转向议会，确立了一定程度的自治状态；到19世纪，议会成为具有支配地位的立法者，法官就重回忠诚的下属位置；到20世纪，“法院几乎完全地从属于一个行政国家的规则的行政法体系”。可见，司法独立在“很大程度上来源于对十八九世纪英国法院的表面状态的一个相当模糊的印象”，尽管“这些并不否认在个案审判中通常不受政府控制的这一意义上，英国法院确实拥有相当程度的司法独立”，但它“不可能是一个纯粹的和完全的具有独立性的领域”，换句话说，“在英国的背景下，无论司法独立的意义是什么，它当然不能意指政治独立”{22}(P.90-91、175)，而是在其既定的立宪君主制和“议会主权”政治框架下的、相对的司法分权与独立运行，它无法与议会平起平坐、或者像美国那样试图与议会一争高下。可见，“司法至上本身依赖于政治基础”，而“带来司法至上的政治较量可能比司法至上本身更令人苦恼”{15}(P.11、315)。因此，它作为一种政治制度安排，必然要受制于既有的政治制度和体制的限制，因而有其难以逾越的边界。

中国既没有英美国家的那种传统和文化基础，也不是德国、法国那种政治制度框架安排。因此，我们的新一轮司法改革，也就只能在中国现有的政治制度框架下和允许的边界内来考量设计，而不能“另起炉灶”。众所周知，从新中国成立至今，无论经过多少风云变幻，但执政党的一元化领导一直是宪法确认的政治原则。这是中国特色社会主义制度的根本要求。而十八届四中全会《决定》也再次指出，“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。”因此，当下司法改革的目标指向是去行政化、去地方化，推进司法独立、审判独立、法官独立，但它都是以坚持党的一元化政治领导为前提的，只能是在党的领导下的独立运行，这是不能逾越的底线，而底线之外，则构成了司法改革构想、设计和推进的广阔空间，包括改革党的领导方式与内涵。

(三)司法改革与法律规范的冲突和悖论

在当今全球化、信息化时代，任何国家都会面临着变革与发展的挑战，司法体制也不例外。而法律行业“既容纳了保守力量，又容纳了革命力量，既容纳了现状的维护者，也包括了现状的挑战者，既容纳了来之不易的经验的管理者，又包括变革的开创者”，美国“那些传统也正在为我们所做成的以及我们所没有做成的事情重新塑造”{23}(P.285、290)。同样，英国“议会主权”所奠定的司法政治基础、特别是20世纪以来英国议会又把很多日常政策的权力转移给“行政国家”后，法院权力的萎缩更是十分明显，“以至人们对英国是否还存在法治产生了严重的质疑”{22}(P.174)。但如何改变这一状况、推进司法改革，却面临着传统与现实、策略与规范、变革与秩序等诸多问题和挑战。事实上，为了重塑法治秩序，就需要推进改革，也就难免需要打破既有规则和制度安排，而它们一旦被打破，就会带来某种秩序风险，有可能危及法治，因而变法与法治“有一种内在的紧张关系”{24}。

对致力于推进法治进程的转型国家而言，变法与法治的内在紧张关系可能会更加明显，尤其是中国。众所周知，在2011年的两会上，全国人大常委会郑重宣告了“中国特色社会主义法律体系如期形成”，[6]这无疑是改革开放30多年来的巨大法制建设成就，对于“有法可依”、推进法治无疑具有重大意义。然而，我们也应客观地看到，这个法律体系的加速形成，是为了完成党的十五大提出的法治建设目标。而急于完成目标的立法工程，就难免出现某些简单移植、立法不周、相互冲突，以及脱离实际等现象，正如十八届四中全会《决定》所指出的那样，“有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性、可操作性不强，立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出”。特别是“依法治国”方略有时会在先由所涉部门草拟、再提交人大讨论通过的“部门立法”模式中被“工具化”误读，进而在立法中出现某种权力本位、部门利益法律化、过渡性体制固化等倾向，这就使得司法改革将面临着更多的法律阻力和障碍。

具言之，《刑事诉讼法》与《律师法》关于律师会见犯罪嫌疑人、被告人和调查取证等的相关条款就存在“打架”的现象，其背后就有权力或权利的“立法之争”；而《法院组织法》规定检察院检察长可以列席同级法院审判委员会，并在2009年由两高出台了相应的《实施意见》，[7]这就导致了司法机关制衡关系的弱化，审判独立受到一定的影响和侵蚀，等等。这些都会对新一轮司法改革的推进产生很大的制约和影响。更为重要的是，新一轮司法改革旨在“去行政化”、“去地方化”而促进独立司法，但这些司法的“行政化”、“地方化”恰恰是由建国以来逐渐形成、并经过现行宪法和法律所确认的。换句话说，法院和检察院的设置与管辖、上下级关系、检委会和审委会的设立与职责、法院院长和检察长选举与罢免、法官和检察官任免、法官考核与晋级等等，都是由《宪法》、《检察院组织法》、《法院组织法》、《检察官法》、

《法官法》等相关条款所明确规定的，由此而构建起来的司法体制，也正是导致“行政化”、“地方化”的重要根源。因此，这就会带来一种尴尬或者悖论，即新一轮司法改革要实现“去行政化”、“去地方化”的目标，推进“员额制”、省级以上“统管”、建立法官检察官遴选和惩戒委员会等等，就必须要修改这些法律条款以获取合法性；但若修改这些法律条款，不仅工作量大，涉及的问题和程序也比较复杂，更重要的是，这种“变法先行”的改革方式，乃是在没有试验、没有充分设计而完全由主观决策来推进的情况下展开的，其改革风险和成本很可能就会骤增，这样，就形成了一个循环，变法与法治的悖论也就会重演。

最近，习近平总书记在中央全面深化改革领导小组第二次会议上强调，凡属重大改革都要“于法有据”。他指出，改革当然要破旧立新，难免在很多方面与现有法律法规相冲突。但破除这种掣肘，就需要对不合“时势”的法律提起修改或废止；对具体改革事项中遇到的法律瓶颈，要精确区分改革与法律规定各自的合理性，从而分门别类予以破解。退几步说，一些法律难题暂存争议、暂难破解，也完全可以以合法的方式进行，不一定非以违法作为代价。然而从目前来看，我们是通过全国人大授权的方式来化解这一问题，[8]但各试点方案也需一并授权才更具合法性，至少是个过渡性的办法。否则，就出现了“于法有据”与突破探索的改革张力，即便是良性违法，采取以违反法律的方式来推进法治也是很尴尬的，并会带来一些难解的问题，进而影响司法改革的效果、甚至成败。这就意味着，与法律规范的冲突和悖论，无形中也划定了司法改革的可能空间与限度。

(四)本土国情的现实制约与内在影响

近代以来的世界法治进程，无疑离不开权威、高效、理性的司法体制的重要支撑和贡献，但同时，这也容易造就有关司法的某些传说和神话，它“构成了对司法进行实质性改革的主要障碍之一”{21}(P.2)。事实表明，任何一个国家的司法制度都是“未完成性”的，也都带有其民族传统和本土国情的烙印。比如，英国的法治观念及其司法体制那种“模棱两可”的独立性，就深深根植于“英国的经验”中{22}(P.92)；而基于基本法、对政府和政客的不信任、联邦制、分权制、以及司法审查而形成的法院“政策制定权”，则是独一无二的“美国模式”{25}(P.16)。同样，德国法院现行的专业化原则和权力分散化原则，也与其“保持各州在法律和法院事务上的独立性与希望法律的统一之间的一种妥协”、以及对东德法院体系的大量重组等国情密切相关{26}(P.122)；而法国具有显著特色的普通法院与行政法院的设置，自然跟其大革命后的反思及制约行政权力、捍卫三权分立原则的独特使命分不开{13}(P.403、304)。

对于后发现代化的发展中国家而言，本土国情就更是其法治进程难以回避的现实问题。尽管事实一再表明，“人们选择怎样的行为，不仅要依照法律，而且要依照自己本国习俗中的社会、经济、政治以及客观、主观等多方面的因素，同时也还要兼顾地理、历史、技术和其他非法律情形而行为。”因此，“如果法律不是产生于特定的社会关系，那么向不发达社会形式中移植外国法律、政治和经济形式必然是不可能成功的。”{27}(P.50、16)但很多发展中国家忘却本土国情、执着于对西方仿制的浪漫主义情怀仍难以消减。在当下中国，这个问题可能更为严重。为此有学者针对30多年来中国的“法律移植”进程，以及“理论法学美国化”、“部门法学(特别是私法)德国化”的法学特征，勾勒出了一幅中国“法学时局图”——一种“半封建半殖民地”状态，进而导致“任何对于现行法律的进一步修改、乃至具体适用，仍然要以某个或某些西方法律、西方法学为正当根据”，由此造成的思想依赖，“已经远远超过了自主学习、吸收借鉴的范畴，而是一种精神寄托和价值取向”。[9]而很多时候，这种对西方的依赖和信奉，又往往是基于忽略了各国不同的历史传统、社会基础、文化背景、民族性格等等基础上的某种抽象概念，这就会出现既不真正了解西方、也未能直面中国的“夹生饭”状态。而这种“夹生饭”的理论与实践状态，对新一轮司法改革无疑是一个重大阻碍。

进入新世纪，在新的改革发展关头，不仅是法学界，各个领域的学者也都开始了对既往发展路径和学术研究的反思。越来越多的第三世界经验和教训提醒我们，“仅仅依靠更换掌权者或者照抄照搬发达国家的相关法律，均不足以实现国家的可持续发展。”而“要想推行法治，立法者须考虑国情中政治、经济、社会条件，精心制定相关法律。”{27}(P.384)为此，人们也对十八届三中全会的《决定》有了更深刻的认识与期待——通过全面深化改革来大力推进“中国性”的制度创新。这样，新一轮司法改革也必然要在对30多年来法制建设的反思基础上，立足本土国情而进行大胆探索和“中国实验”。比如，美国民众赋予法官以“法律的代言人”的神话形象，认为不是法官、而是法官口中说出的法律决定了案件结果，

“以维持这一令人畏惧的权力运行方式，并使其合理化”{25}(P.15)，但在中国，民众对法官则更主要是一种“包青天”角色的个人化期待，加之还有党的领导体制，因而，司法公信力的建设就难以把美国当成蓝本，而只能采取“中国”的方式；再如，西方国家为保证法官独立，基本都实行高薪养廉，英国的大法官年俸与首相一样，日本最高法院院长的薪俸与总理大臣相同，美国联邦最高法院首席法官的年俸与副总理相同{26}，但中国因其特有的政治制度、不同序列公务员的待遇标准、民众的对高薪养廉心理承受力等，就使得法官独立和高薪养廉，难以简单套用西方国家的做法，而只能寻求适合中国的制度安排，等等。此外，我们也很难仿制美国联邦法院与地方法院并行的“双重体制”、德国异常复杂细致的专业化法院设置、法国的行政法院模式等等，而只能根据中国国情和现实需要，有针对性地推进“去行政化”、“去地方化”的司法改革。而十八届四中全会《决定》也做出了“借鉴国外法治有益经验，但决不照搬外国法治理念和模式”的论断。

可见，新一轮司法改革无疑要充分考量本土国情的因素，进行“接地气”的制度设计和务实推进，而不能简单仿制西方制度、“照葫芦画瓢”。这就难免对当下司法改革的方向和策略产生一定的影响。

(五)路径依赖的“体系化锁定”与方向“干扰”

纵观各国司法制度的演进，或多或少都会带有某种“路径依赖”的问题。而“普通法中的路径依赖是指当一个判决被当作先例时，它就被锁定了，即使情况已经发生变化，也很难选择一个不同的规则，这如同我们在一张白板写字”。{28}(P.325)而法国的法院体系因其特有的历史和传统，一直难以与其他政府部门“平起平坐”，即便是致力于控权的国家行政法院(Conseil d’Etat)也在其构成、管辖等方面受到行政部门的较大影响，这就导致了“法院不以抗衡其他政府机构官员的行为而出名”的某种法国式“路径依赖”。[10]而对于发展中国家的法治进程，“路径依赖”的可能就会更突出。

就中国而言，有着两千多年的封建社会历史，并孕育了浓重的司法与行政合一的传统，巩固了君主专制和行政专横，直到晚清才开始引进西方司法独立的主张，司法改革也才“沿着分权的方向运行”{29}(P.429)，但这种封建传统作为一种文化遗传基因一直难以挥去，成为司法改革的“路径依赖”瓶颈。新中国成立后，我们废除了国民政府的“旧法统”，并开始照搬苏联法学理论和制度，法制建设成绩固然也可圈可点。但从上世纪50年代中期开始，“整风”、“反右”、继而发动了“文化大革命”，法制就被政治纲领和“政治斗争”所统辖和淹没，其背后仍是封建化的专断与人治在作祟，小平同志对此曾有深刻总结和反思。[11]

改革开放后，民主法制建设才走上正常的轨道，但也并非是一帆风顺的。从上世纪80年代开始的审判方式和司法职业化改革，到2004年司法机构设置与运行机制的改革，再到2008年优化司法职权配置、加强经费保障等改革，成绩虽然不能小觑，但这些试图推进“依法独立公正地行使审判权和检察权”的改革举措，在更大意义上却是被捆绑在整个体制框架和权力体系上的“工作机制改革”，是一种行政化的“自我切割”路径。因此，它很容易被庞大的权力“体系化”力量所化解、吸收并锁定，司法所可能“挣脱”的权力控制，也很快被“体系化”权力运行机制进行了策略性修复，使司法重新回到被更高权力所主宰的位置上。而期间的个别时段上，“政治正确”的宏大原则在司法上被放大和强化，片面“大局观”也随之成为司法工作的指南，司法机关甚至“沦为一些地方党委、政府追求短期利益、捞取个人政绩的工具”{30}。可见，司法改革的“路径依赖”因素仍然在发挥作用，并对司法改革的方向与进程产生了严重“干扰”。

改革进入“深水区”后，对建立独立公正的司法体制的要求越来越迫切。它将是一项重要的任务和使命，涉及到国家权力的结构性改革，而这必然会“隐含着司法和国家官僚结构的冲突”{14}(P.3)。这就更容易诱发权力“体系化”的“路径依赖”作用，如对外的“去行政化”，必然涉及到党委、政府、人大、政协等权力体系的重塑问题，这就十分复杂，最高法院曾向中央领导的“受干扰”情况汇报也要在权力体系中层层批转，[12]就可略见一斑；而对内的“去行政化”，则因其“权力减法”而遭遇院长、庭长等具体改革推动者的消极“抵制”，甚至针对“真的把权力下放给法官，让法官独立裁判”会发出这样的疑问：“院长放心吗？庭长放心吗？上级领导放心吗？社会放心吗？都不放心。所以说这也是我们遇到的障碍。”{31}因此，如何解决体制性、制度性难题，进而化解权力“体系化”可能带来的“路径依赖”，就成为新一轮司法改革是否能够取得实质性成果的关键因素。

综上可见，新一轮深度的司法改革必然会面临太多的挑战，因而需要我们客观理性地审视和把握上述因素所导致的可能空间与限度。然而，近年来，由于政治和经济体制迟滞于转型发展，社会矛盾日益淤积凸显，“左”、“右”纷争也开始加剧，[13]甚至在国外舆论场上，对中国道路“左”或“右”的议论也乃平常之事。无疑，也会有更大数量的“中间派”，但“中间派”却态度暧昧，也没有一个清晰的理论设计与选择。这样，“左”与“右”两股思潮便在对峙争锋中相互撕裂并走极端，其实背后都是“民粹主义”的情绪发作。[14]因此，如何防止各种极端思潮撕裂社会，就成为关系当下中国改革和发展的大问题。正是在这一背景下，新一轮司法改革也必然会受到这种“左”与“右”撕裂的深刻影响，一些人寄希望于全面移植西方的司法制度，推进甚至是误读的西式司法独立、违宪审查等；而另一些人则曲解“中国特色”、并以本土国情为借口来拒斥改革，甚至以敏感想象中“西方势力”威胁来强化司法的政治属性和功能。这些思潮背后都难免带有草率急躁、不切实际的浪漫主义情怀和“民粹主义”精神，法学理论上的“半殖民地半封建状态”与司法实际运行的滞后保守之间的反差与错位，也难免使司法改革迷失方向。更重要的是，它们都难以客观、理性地认识西方和中国，难以认识到司法改革的可能空间与客观限度，因而也就难以脚踏实地地推进新一轮司法改革，难以务实有效地探寻自主的“中国特色”民主法治道路，而这恰是当下中国最需要的。当然，新一轮司法改革的空间和限度并不存在一个确定的、泾渭分明的清单，即便是美国这样的司法“经典”也在不断地致力于改革，并认识到“对于最高法院适当角色这一大问题，并不存在任何一个单一的和最终的答案”，而“当国家环境变化的时候，最高法院的兴趣、价值观和作用，经常也会发生或根本的改变”。{32}(P.270)这就意味着，新一轮司法改革的空间与限度，只能在具体的改革进程中予以摸索和试验，进而探寻司法改革的“中国”方向与自主性道路。

三、新一轮司法改革的现实路径与实践策略

新一轮司法改革也是由问题倒逼而产生，就是说，推进独立公正的司法体制与机制改革，已成为没有退路的选择。但正如前文所述，此时恰恰需要我们以客观理性的态度，放下过于激情和浪漫的情怀，并立足于它的可能空间与限度而进行审慎考量、设计和推进。由于这一问题十分庞大而复杂，因此，本文只能针对一些带根本性、方向性的问题与思路进行学理性的粗略探讨。

(一)党的领导方式与司法机关“讲政治”的尺度

应当说，如何保障独立公正的司法权，是一个世界性的问题。有西方学者将司法独立解释为八个方面，而我国学者也曾提出四点要求。[15]然而，司法至上也好、司法独立也好，都不是绝对的、浪漫主义的。其中，“讲政治”则是各国司法机关都难以回避的一道难题。

前文提到，在任何国家的日常司法实践过程中，法官的裁判都难免会带有某种“意识形态”的考量，而在个别重大案件中，政治考量甚至还会获得优先地位。众所周知，美国2000年总统大选引发的“世纪司法大战”——布什诉戈尔案，就成为讲政治的一个典型，首席大法官伦奎斯特在事后也曾托人向戈尔表示：委屈你了，但我不能让美国陷入第二次内战。再如，“1992洛杉矶暴动”(亦称罗德尼·金起义)事件中，为平息民众愤怒，司法部不惜违反宪法第5修正案规定的“禁止双重危险”原则和最高法院判例而对4名警察重新起诉，使得宪法原则也让位给了政治考虑。而被告是否有罪应由其所在社区的“同伴”(peer)来决定的陪审团理念，也带有某种“讲政治”的味道。然而，毫无疑问的是，“法律规则在其中所起的作用比法官意识形态更具决定性”，并且，法官也不会刻意去追求这种“意识形态”(要么自由、要么保守的价值偏好)的政治效果，或者有意“将自己的意识形态凌驾于国家法律之上”{16}(P.10、13、15)。可见，司法机关难免会“讲政治”，然而，是按照法治思维和法治方式来“讲政治”，还是按照政治思维和政治方式来讲“讲政治”，也许这才是问题的关键。

在我国，由于诸多历史和现实因素的影响，司法具有高度的“政治化”色彩，以致在“文革”中干脆“砸烂”了公检法，直接用政治手段和原则来处理纠纷、构建秩序，因此，这就无疑形成了一种“政治化法治”的传统和惯性。从某种意义上说，改革开放以来的司法改革进程，也是不断消减其过度的“政治化”、重塑司法的独立性和中立性，进而回归到司法与政治的正常关系状态的进程。而在新一轮司法改革中，这一指向更加明确。然而，基于司法权自身性质和中国既有的政治制度框架，我国的司法权必须在党的领导下运行，这是不能逾越的一条红线。这样，在保证党的领导这条“红线”的前提下，就为包括党的领导方式、司法机关“讲政治”的条件、程序和形式等等在内的改革探索留下了广阔的空间。对此，十八届四中全会《决定》做出了“三统一”、“四善于”的深刻论断：“必须坚持党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法，把依法治国基本方略同依法执政基本方式统一起来，把党总揽全局、协调各方同人大、政府、政协、审判机关、检察机关依法依章程履行职能、开展工作统一起来，把党领导人民制定和实施宪法法律同党坚持在宪法法律范围内活动统一起来，善于使党的主张通过法定程序成为国家意志，善于使党组织推荐的人选通过法定程序成为国家政权机关的领导人员，善于通过国家政权机关实施党对国家和社会的领导，善于运用民主集中制原则维护中央权威、维护全党全国团结统一。”这就意味着：

第一，依法执政、依法领导。四中全会《决定》深刻指出，依法执政是依法治国的关键，而“维护宪法法律权威就是维护党和人民共同意志的权威，捍卫宪法法律尊严就是捍卫党和人民共同意志的尊严，保证宪法法律实施就是保证党和人民共同意志的实现”。这样，基于司法机关在政治构架中专门化的特殊位置和功能，党对司法机关的领导，就应是法治思维和法治方式下的依法领导。也即主要采取“善于使党的主张通过法定程序成为国家意志”、把党的政策和主张上升为法律的“抽象”方式，而不应采取对日常司法工作、司法个案的“具体”干预方式，从而扼制某些地方借“党的领导”之名而行个人专断、权钱交易之实的贪腐情况发生。因此，党委政法委应按四中全会《决定》和中办、国办关于《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》要求，“把工作着力点放在把握政治方向、协调各方职能、统筹政法工作、建设政法队伍、督促依法履职、创造公正司法环境上，带头依法办事，保障宪法法律正确统一实施”，也“可以依照工作程序了解案件情况，组织研究司法政策，统筹协调依法处理工作，督促司法机关依法履行职责”。因而，其主要职责应是为司法机关独立行使职权提供政治保障，而不是规划指挥；而它对公检法之间关系的协调，也应限于体制机制上的政策或方向问题，而不应介入司法个案中公检法之间的相互监督制衡关系并作出“指令性”干预。

第二，建立领导“干预”司法的责任制。如遇极特殊需要“干预”的事关政治大局的重大司法个案，其“干预”也不应是个人化的领导“批示”，而应采取组织化的公文“建议”形式，并依法、依程序进行。特别是要按照四中全会《决定》和《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》的要求，建立“领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度”，做到“全程留痕，有据可查”，责任到位。它应与最高法院《关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要(2014—2018)》(以下简称《法院改革意见》)所设立的“院、庭长在监督活动中形成的全部文书入卷存档制度”相对应，党委对案件的公文“建议”应作为司法文书入卷存档。即便如此，它对司法裁判也没有超越于法律的约束力。

第三，厘清纪检监察部门与法官惩戒委员会之间的工作关系与职能。基于对国情、体制、文化等因素以及当下司法改革进程的现实考虑，应对司法行政人员的违纪腐败行为，应由监察纪检部门负责监督查处，而对于法官、检察官的腐败和不端行为，则应由法官、检察官惩戒委员会来负责查处，纪检监察部门原则上不加干预；但对于法院院长、检察长、庭长等一定级别以上领导干部的查处，可由党的纪检部门在惩戒委员会中设立“纪检组”或者派员，负责必要和可能的指导、监督、协调与保障工作。在实际的工作运行中，二者之间可以建立案件移送和信息共享机制。

第四，保障司法机关专事司法裁判。即不对司法机关附加其职能之外的任何政治任务和行政功能(如下乡扶贫、对口支援等)。

第五，适时限缩省级以下的党委政法委的职能，以适应司法机关的“省级统管”需要和促进司法的“去地方化”、“去行政化”。四中全会《决定》明确指出，“政法委员会是党委领导政法工作的组织形式，必须长期坚持”，这固然是正确的选择。然而，在省级“统管”的司法改革进程中，省级以下政法委的职能必然会遇到限缩的客观现实，也需要适时限缩。当然，难免会有人对此提出“法官不听党的话怎么办”的疑问，但其实这是一个伪问题，因为“尊重法律才是听党的话”{33}。可见，司法机关应以严格、公正地适用法律为“通则”，“讲政治”只是极个别的“例外”，而且司法机关“讲政治”也要遵循程序和规范，恪守法治的尺度。

(二)司法行政化的体制性“解锁”及官僚化的机制性消解

司法独立与公正是当代法治的基本要求，然而如前所述，司法独立却是相对的，它自然会受到外界的影响和遭遇自身官僚化的障碍。就拿法治比较成熟的西方来说，它们也存在“官僚化隔绝(bureaucratic insularity)”与责任扩散(稀释)的难题，也即法院的官僚制导致对司法任务进行拆分，“审理案件的人，既不是研究案件问题的人又不是判决案件的人，也不是论证判决理由的人。审判的任务受到分割，法官不能从事该程序中大部分的工作。”这种拆分与隔绝，就“分裂了司法权力，有可能削弱每一个法官的权利和责任”{14}(P.101、105)。于是，个人责任也就让位于集体责任，并被机制性地稀释和扩散，司法程序基础也因此受到威胁。

中国的司法体系固然也会遭遇这种“官僚化隔绝”和“责任稀释”问题，但所不同的是，中国司法深嵌在既有的权力构架体系中，被捆绑和“体系化锁定”，而这一“锁定”状态就会把司法自身的官僚化倾向进行了放大，形成了二者的相互强化效应。不仅存在诸如党委、政府、人大、政协等人财物方面的外部制约，在法院内部也形成了一种“命令—服从”特征的控制机制{34}。这些从内部到外部的制约又受到了从中央到地方的级别叠加，从而形成了纵横交错的体制性权力体系之网，促生了很多奇特的“中国”现象。

比如，自1995年以来，从未有首席大法官亲自审案，就是大法官群体中开庭审理的案例也很鲜见，[16]他们处于整齐划一的国家干部序列中并享有对应的权力和待遇，他们及其所领导下的法院党组拥有对下属机构干部的考察、建议、任免权力，而最高院对地方法院领导班子亦有充分的影响力，这足见其“‘法官’色彩淡出、而作为司法行政首长意义的院长、副院长角色趋于强化”;[17]而一些基层法院也有近半法官不办案，办案法官不仅承办大量案件、还要承担诸如征地拆迁、结对帮困、下乡扶贫等工作，工资较低、晋升空间有限，导致大量人才流失，[18]而检察院的情况也颇为类似。[19]再如，中国法官背后多达百种的庞大考核体系，使得年底年初成为是全国司法人员的“受难日”，出现了40%的人在办案，剩下的60%的人考核的畸形状态。事实上，考核指标体系成为了上级法院控制下级法院及法官、实现垂直管理的有效手段和工具，不用说从最高院贯彻下来的“大调解”这种带有浓重政治意味和行政规划色彩的司法政策，甚至有的地方法院都能将推行法庭“五小工程”(小食堂、小宿舍、小菜园、小图书室、小活动室)拔高为保障审判优质高效、满足群众需求这样的政策话语，这不仅有违司法规律，也会使司法公正与权威大打折扣。同时，这些行政色彩浓重、层层分解的诸多考核指标，又延伸了司法系统之外的行政、乃至政治角色和职能，法院院长常到当地党委开会，领取涉及到涉诉信访、扶贫、救灾、维稳、舆情等方面的各项任务。这样，外部对法院的考评机制，就直接演变为法院的内部考评机制，“法院外部的绩效化和政策化，会通过法院内部的行政化，一层一层地传达到法官”。[20]从中不难看出，它所运行的逻辑与整个权力体系的行政化、官僚化别无二致，它呈现的也只是权力体系的次生秩序状态而已。

事实上，西方国家的法官在裁判中也“会受到其他机构的压力”，上级法院对下级法院也会产生影响，但“巡回法院法官并没有刻意追随同时期的最高法院，而只是对前一任最高法院表现出的意识形态有所响应”。{16}(P.8)他们并不像中国司法机关这样被体制捆绑和“体系化锁定”，司法独立依然有可靠保障。而中国前两轮改革之所以效果不好、甚至有弊病淤积之势，很大成分上就是因为这种“路径依赖”的“体系化锁定”所致。因此，当下新一轮司法改革，最核心的问题就是尽力摆脱既有的“路径依赖”，推进体制对司法机关的松绑，实现其在权力“体系化”中的“解锁”。这就需要有相应的配套政治体制改革，对现行权力体系进行重塑。然而，基于当下中国的既有政治制度框架和现实国情，却不宜采取过于理想化的、激进的、单兵突进式的举措，但根据十八届三中和四中全会《决定》精神、司法改革的《框架意见》和试点方案，以及最高法院《法院改革意见》和最高检《关于深化检察改革意见》(以下简称《检察改革意见》)等，可在两个方面有较大的探索空间：

1.司法权与行政权的分离与制衡

在我国，党和政一直在国家和社会生活中扮演主角，特别是政府，掌握着太多的资源，是日常的施政者和管理者，而政府的主要领导又在当地党委占据着“第二”高位，因此，强大的行政权常常是法律难以约束、乃至是干预司法的重要力量。因此，如何实现司法权与行政权的分离与制衡，就成为司法改革的关键。目前，国家已提出设立法官、检察官遴选委员会和法官、检察官惩戒委员会的制度设计，这固然是司法客观规律的体现和重大的改革举措(后文我们会提到，长期的改革策略应该是设立司法委员会)，但仍需在具体制度安排上进行审慎考量。否则，它很容易在“路径依赖”的作用下使改革努力被权力的“体系化”所吸收，甚至变成了一种形式化的圆滑设计和虚置的策略性机制。

首先，法官、检察官遴选委员会和法官、检察官惩戒委员会的设置应该更加合理化。目前，这两个委员会主要是由政法委主导，分别以检察院、法院为依托而进行的系统性设置，尽管其委员会组成也具有广泛代表性和超脱性，但仍带有系统性“垂直”控制的可能和风险，将来运行也容易出现问题，因此，这种做法并不恰当。更好的做法应该是，两个委员会由省级以上人大牵头设立，由人大代表中的法官、检察官、律师、法学专家、媒体、社会正义人士等代表组成，并通过修改现有相关法律，分别赋予这两个委员会以专事法官、检察官的任免、考评和处罚职责，但应限制行政机关主要领导进入这两个委员会，以保证司法权与行政权的分离。

其次，司法机关的经费管理应该避免出现“依附”关系。在“收支两条线”的制度机制下，应由司法机关每年按规定程序和计算方法向省级以上人大作出预算申报，经由省级以上人大审议通过后，再纳入政府财政预算，政府部门必须按照该预算额度执行足额拨付，以保证司法机关不受行政机关的财政制约。

再次，院长、检察长等领导人选应该“去行政化”。应由法官、检察官遴选委员会从法官、检察官精英中按程序和条件严格地专业化选拨。基于我国国情和政治制度，组织人事、纪检监察等部门可以根据“党管干部”的原则对遴选结果予以考察“把关”，并提交人大依法定程序任免，但不应进行跨行业的“干部匹配”、“组织调任”、甚至“官位安排”性的政治化考量，尽可能排除其行政化“设计”。

复次，应建立司法权与行政权相制约平衡的法治机制。通过司法权来平衡、制约行政权，是国际社会中抑制行政权力扩张、加强私权利保障、并把行政权关进制度笼子里的一条法治经验。我国刚刚修订的《行政诉讼法》就在“全面推进依法治国”的新形势下扩展了行政诉讼的范围，即第53条所规定的“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章”。这就使得抽象行政行为具有了可诉性，从而抑制一些行政机关借助抽象行为方式来普遍性地侵犯私权利、规避“民告官”这一司法诉讼的趋向。因此，独立行使审判权的司法机关就可以通过庭审活动，来审查某些行政机关抽象行政行为的合法性，并按第64条“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议”。同时，四中全会《决定》则进一步提出，要“健全行政机关依法出庭应诉、支持法院受理行政案件、尊重并执行法院生效裁判的制度。完善惩戒妨碍司法机关依法行使职权、拒不执行生效裁判和决定、藐视法庭权威等违法犯罪行为的法律规定”。这样，就设置了行政权干预、妨碍司法权的责任追究制度，强化了司法权的权威，加大了对行政权的制约和平衡。当然，《行政诉讼法》赋予抽象行政行为可诉性的范围还很有限，可能具有过渡性，应根据“法治中国”建设进程和社会变革发展需要，适时激活违宪审查机制，扩大对抽象行政行为的可诉性范围、并增加其直接司法裁断处理的权能。

最后，司法机关应“回归”其自身角色。尽管在具有高度动员能力及资源集中能力的体制中，“法院的功能设置不可避免地具有服务性和服从性，配合执政党和政府所推进的中心工作及政策要求”{35}，但在推进国家治理能力现代化的改革大背景、并在“确保依法独立公正行使审判权检察权”的改革目标下，司法机关就不应再承担任何其本身职能之外的附加义务和行政功能。至少政府不能再以政策命令的方式来干预司法，相反，党委和政府应更多地通过“抽象”的立法方式来影响司法、引导其服务中心工作，以此尊重并确保独立公正的司法权运行。这样，就使得政府部门无法控制司法机关的人财物和司法工作，推进司法权在权力体系中与行政权的切割分离，阻断行政权对司法权的“体制性”控制或干预；而司法机关则可通过对行政诉讼案件的独立公正审理与执行，坚守着公权力运行的法律边界，构筑了保障公民权利的法律屏障，从而摆脱“捆绑”和“依附”而“回归”其自身正常的司法角色，并以司法权来抑制行政权力的滥用和腐败，促进行政法治成为社会现实。

2.司法权内部行政化和官僚制的消解

与外部的干预相比，“影响法院独立审判的最主要因素是来自上级法院的干预和检察机关的干涉”，[21]当然还有法院内部更经常、更普遍的行政化干预和指挥。它既是权力的“体系化锁定”延伸之果，也包含这种“锁定”所带来的一种复杂的功利考量和策略性选择。就是说，目前司法工作人员都有很大的压力和忧虑，[22]如果要废除审判委员会，也就没有了它的“责任分担”，法官压力反而更大，他们就会反对；法院院长、庭长去作主审法官办案，自然也会有很大阻力；包括面对去行政化、去地方化的“脱钩”趋势，他们也担心自身待遇、应急事件处理、子女升学就业等方面的后顾之忧。而一位基层法院院长就曾直言：“独立的身份是和独立的责任联系在一起的。在我们法院现在还不具备足够多的资源和权威的时候，我们是不希望独立的。”[23]可见，对现行司法机制而言，虽然有法官独立不足的问题，但也能带来某种“安全”和“责任稀释”，更主要的也会让各级法官能享受在权力体系中的政治地位、权力资源和发展空间。因此，他们对这种权力的“体系化锁定”和官僚化并没有太多抵制情绪，致使其去行政化与去官僚化的动力明显不足，这也会使司法改革的推进空间受到某种程度的挤压。

然而，尽管我们难以完全革除司法机关的官僚化问题，但至少可以对其进行控制和消解。这就需要在去行政化、去官僚化方面做“减法”，同时也需对法官独立后的裁判权力、地位待遇、遴选考核、职业保障等方面做“加法”，提高待遇、强化职权和职业保障，从而在利益调整与平衡中积极推进。国家的司法改革《框架意见》、试点改革方案、四中全会《决定》和《法院改革意见》等，推出了在省一级设立法官、检察官遴选委员会和惩戒委员会，对法官、检察官实行有别于普通公务员的管理制度，法官、检察官须对所办案件终身负责，“非因法定事由，非经法定程序，不得将法官、检察官调离、辞退或者作出免职、降级等处分”等方面的重要举措。但这只是司法改革的序幕，还有很多更深入的改革尚需提上日程。

其一，司法管理是“统”是“分”，尚需进一步考量。目前，国家已明确了在省一级设立法官、检察官遴选委员会和惩戒委员会，但其机构性质、人员构成、组织机构、工作职能、工作程序，以及与组织人事、纪检监察、党委政府人大、上下级关系等等，还都在探索之中。不过我们能清楚地看到，目前国家采取的是由两个委员会来“分头”运行的司法管理模式。这可能出于对司法改革艰巨性和复杂性考量的稳妥选择，但我们认为这只能是个过渡的办法，而长期稳定的制度策略应是设立人大司法委员会并由其负责。这是因为：首先，分别设立法官、检察官的遴选与惩戒委员会，其实就等于每个层级就有4个“委员会”在同时运行，显得有些过于臃肿繁杂；其次，过多的“委员会”设置，容易导致相互关系复杂、职责不清、责任不明；再次，设立多个“委员会”，其机构性质、依托单位选定、运作方式等都难免会受到某些不利因素的影响，一旦出现争当依托单位(部门)、依托单位(部门)选定有误、或者“委员会”的机构性质定位不当等情况，其权威性、效率、协调性也会随之降低；最后，纵观世界各国，法官有行政首长选任制、立法机关选任制、首席大法官选任制、司法委员会选任制和公民选举制，但大多数国家都设立了司法委员会并由其选任和惩戒，而不是分头设立多个“委员会”。因此，结合中国国情和法治建设目标，应在省级以上人大内务司法委员会的基础上，改建并设立统一的司法委员会。该委员会可下设法官检察官遴选委员会、法官检察官惩戒委员会、司法经费管理委员会(以防止省级以下司法机关“人财物统管”变异为行政机关借机干预司法、或者上级司法机关对下级司法机关的财物“控制”)等具体工作机构。这样，既避免了分头设立多个法官检察官“委员会”所带来的机构繁杂问题，也“坐实”了人大最高权力机关的监督性质职能并提升了司法委员会的权威性和效率，同时还阻断了“省级统管”可能带来的蜕变——成为省级司法机关强化其垂直管理和变相行政化的机会。

其二，按照司法规律来理顺法院系统的层级关系。《法院改革意见》已对司法考评制度作出了重要改革部署，即“废止违反司法规律的考评指标和措施，取消任何形式的排名排序做法”，“依托审判流程公开、裁判文书公开和执行信息公开三大平台，发挥案件质量评估体系对人民法院公正司法的服务、研判和导向作用。”它旨在消除不同审级法院之间的行政化，无疑是个重大进步。但若真正实现这一目标，就不仅应取消司法系统内所有具有上下级录属关系的行政化考核和奖惩制度，更重要的则是按照司法规律来理顺法院系统内部的关系。就目前而言，我国法院系统内部并不仅仅是审级关系，其层级行政关系仍然是很浓的，就拿最高法院《法院改革意见》和“两会”上最高法院《报告》的内容和规划来说，无疑体现着一定的上级机关身份、职权和统帅功能，省级法院对下级法院也是如此，而在法治健全、审判独立的国家是很难见到这种情况的。因此，为消除法院系统的层级行政关系，对法院的考核和奖惩应当交由人大司法委员会来进行，并建立单独序列的工资、晋级、奖惩制度，包括终身负责的责任追究(应移送司法处理的除外)。同时，最高法院除了通过司法解释、审判中的司法政策等来影响下级法院的审判工作外，不应附加太多的行政管理和规划功能，而省级以下法院更是如此，除通过案件审判来行使审级监督功能外，不应有任何上下级的行政关系。这些都需要通过进一步的深化改革来完成。

其三，消解自身行政层级关系，强化内部制约监督关系。《法院改革意见》已明确指出，“建立中国特色社会主义审判权力运行体系，必须严格遵循司法规律，完善以审判权为核心、以审判监督权和审判管理权为保障的审判权力运行机制，落实审判责任制，做到让审理者裁判，由裁判者负责”。这就意味着，司法机关内部的去行政化，采取的是一种体制机制的改进优化型道路，而不是“另起炉灶”。因此，这就需要严格规范和控制法院院长、庭长审批案件的行政职权和个案干预，将院长、庭长和法官之间的上下级行政关系转换成业务监督关系，从而真正建立起法官独立审案、裁者负责的机制。从《法院改革意见》来看，主要是并致力于健全主审法官、合议庭办案机制和办案责任制，健全院、庭长审判管理和审判监督机制，健全审判管理制度，改革审判委员会工作机制等，“建立主审法官、合议庭行使审判权与院、庭长行使监督权的全程留痕、相互监督、相互制约机制，确保监督不缺位、监督不越位、监督必留痕、失职必担责”。这对推动司法机关自身的“去行政化”无疑具有重大意义。然而，还有一些具体问题仍需探索，比如审判委员的“去留”一直是司法改革中一个具有重大争议的问题，但《法院改革意见》并没有废止审判委员会，而是要“合理定位审判委员会职能，强化审判委员会总结审判经验、讨论决定审判工作重大事项的宏观指导职能”，这就需要严格控制它作为组织形式的“高度权威”、“责任稀释”以及裁审分离、权责分离所带来的问题，因此，《法院改革意见》关于“除法律规定的情形和涉及国家外交、安全和社会稳定的重大复杂案件外，审判委员会主要讨论案件的法律适用问题”仍需明确的界定和规范，而“建立审判委员会委员履职考评和内部公示机制”也需更细致的程序设计、责任厘定和权利保障；再如，院、庭长对重大、疑难、复杂案件可行使监督权，但“重大、疑难、复杂案件”的范围如何界定，则关乎到其“监督”的范围和程度，如果界定不科学、不合理而偏离司法规律，就很有可能会出现既有“体系化锁定”或者“路径依赖”的风险，演变为一种新型的行政化干预形式；此外，“主审法官、合议庭行使审判权与院、庭长行使监督权的全程留痕”也需更精细的制度设计与探索，如何防止这种“留痕”流于形式或者演变为圆滑性的策略行为，进而切实成为司法裁判说理性的正当性理由、承担监督责任的重要根据，则需要做出更严谨的制度安排。

其四，适应“员额管理”制改革，按照司法规律要求重设内部机构。由于长期的“体制性捆绑”和司法行政化，使得一线办案人员少、行政管理人员多成为我国司法机关的一个通病。为此，《法院改革意见》提出建立“法官员额制”，确保优秀法官留在审判一线。因而“根据法院辖区经济社会发展状况、人口数量(含暂住人口)、案件数量、案件类型等基础数据，结合法院审级职能、法官工作量、审判辅助人员配置、办案保障条件等因素，科学确定四级法院的法官员额”。这就使得原有的数十万法官各自做出新的选择或者重新“站队”。然而，法官、审判辅助人员和司法行政人员的合理比例应是多少，基数在什么样的基础上来确定，三者之间应该是一种什么样的工作关系等等，都需进一步地分析和研究，而这又与司法机关的内部机构设置密切相关。

事实上，由于“员额制”触动了更多的既有职权、地位和利益，导致了化减目标的“太极拳”式改革举措。换句话说，33%也好、40%也罢，其中最关键的却是计算方法和根据。有的试点单位只把仍在综合部门的人变身为法官(审委会专职委员)或司法辅助人员，却忽略了许多在一线工作的专业性法官，更不用说“员额制”各种比例基数之中的“门道”和算法之中的“折扣”了。众所周知，多年来司法机关的内设机构标准不一、部门繁多，如各级法院的政治部(内设人事、法官管理、宣传、教育培训等处或科室)、监察室、研究室、机关党委、离退休干部处(科)、司法行政装备处(科)、审判委员会办公室、审判管理办公室、绩效考核办、评查问责办、诉前调解室、调解工作办、诉讼服务中心、机关后勤服务中心、司法警察大队、裁判文书校核办、信访办、基建办、史志办等等。尽管这些机构都与司法审判直接或间接相关，并曾在行政管理、政治保障、后勤服务等方面发挥了积极作用，但它们并非司法审判业务本身，且交叉重叠、政治色彩较重。因而，应根据“员额管理”制改革和去行政化的要求，撤并那些与司法规律不尽相符的行政化部门，分流行政冗员，合并或转移管理职能(如政治部应“瘦身”并可与机关党委、离退休工作处等合并，绩效考核办和监察室等可撤销，而法官检察官的遴选、晋级、任免与惩戒等转交给相应的委员会)，从而消解司法机关内部的泛行政化倾向及其对法官的行政控制和对审判工作的不当干预，使审判辅助人员在业务上、司法行政人员在行政事务上来履行服务于审判中心任务的职责，最终实现“以法官为中心、以服务审判工作为重心”的改革目标，促进法官独立、司法公正与审判效率。[24]

其五，消除上下级法院之间的“领导”关系，严格规范审级监督指导关系。多年来，基于司法行政化的“体系化锁定”，我国司法机关上下级之间的审级监督关系，逐渐演变成了一种或隐或显的“领导”关系，上级领导的视察与指导、案件请示与汇报、各种考评与排名，甚至通过选派干部到下级司法机关“挂职”、建议提名等方式，来影响下级司法机关的人事安排和领导选任，这就大大强化了司法机关“系统上”的垂直管理色彩，淡化了审级监督制约功能，不利于司法公正。为此，《法院改革意见》推出强化审级监督、严格规范发回重审和指令再审的条件和次数、废止违反司法规律的考评指标与措施、通过法官遴选和惩戒委员会来选任和惩戒法官、推进司法公开“三大平台”建设等举措，来抑制上下级法院之间的垂直管理倾向，以使司法机关回归到正常的审级监督关系上来。然而，这里有三个重要的问题需要认真对待：

一是省级以下“人财物统管”的主体、方式、机制，需要科学合理的审慎设计与制度安排。如前所述，特别是对“人财物统管”的“委员会”，其依托单位(部门)应该是省级以上人大，既不能是行政机关，也不应是省级以上司法机关，否则，这将加剧司法机关的垂直控制与管理，成为司法行政化的新形式、乃至高级形式；特别是四中全会《决定》提出，“初任法官、检察官由高级人民法院、省级人民检察院统一招录，一律在基层法院、检察院任职。上级人民法院、人民检察院的法官、检察官一般从下一级人民法院、人民检察院的优秀法官、检察官中遴选”，如果完全依托检察院、法院设立遴选委员会，并在系统内进行遴选操作和实施省级“统管”，就存在着“再行政化”的风险——也即“去行政化”的行政化。因而，可能的情况是消解了市县之间的行政化倾向，却强化了省级以上的行政化、集中化倾向，它所带来的问题也许并不比原来轻松。尽管最高法院相关负责人回应说统管只是依托省一级的制度平台统筹管理，并不是系统内部的“垂直管理”，上下级法院仍是监督指导关系而不是领导关系，但这种“统管”的实际运作并不会如此中规中矩，司法干预、审判独立的问题可能仍难解决，极易变异为上级对下级司法机关的人财物“控制”，有悖司法改革的目标和方向。

二是司法经费的额度、指标、管理与监督应由司法经费管理委员会统一负责，省级以下各法院应在规定额度内按程序独立作出预算，并经由省级以上司法机关统一归口申报，以尽量减少省级以上司法机关对下级司法机关的经费统筹和财务控制的可能。

三是除最高法院基于对全国司法审判工作的业务指导(如出台司法解释、发布指导性案例、指导疑难案件处理等)之外，各上下级法院之间均不应具有业务指导关系，而只应是审级监督关系。也即在日常司法业务工作中，主要通过法定程序的案件审判来实现上下级法院之间的制衡和监督，从而抑制司法系统内部的行政化倾向和官僚化弊病，促进审级独立与监督制约。

这样，经过上述一些温和而有效的努力，司法权就可以从权力“体系化”中获得很大程度上的“解锁”，其官僚化的机制也可以随之获得较大缓解，同时又不会对既有的制度框架带来太大的冲击。

(三)中央与地方：司法权的合理切割与博弈空间

在西方国家，同样也会遇到中央与地方的司法权切割与博弈问题，美国联邦与地方的“双重体系”最为明显。但是，美国通过其联邦制和复杂的法律体系保障了司法的正常运行。在我国，司法一直是中央集权制度体系中的有机组成部分。改革开放后，随着法治进程的加快，独立公正的司法改革目标也就越来越明确，但其间中央与地方在司法权上的切割与博弈渐渐凸显。

简言之，国家一直通过从中央到地方的司法系统的垂直层级化“业务指导”而强化其司法控制、保障法制统一；但司法机关领导干部的管理实行“双重管理，以地方党委为主”的体制，各级党委和政府往往将法院、检察院视为所属自己的一个部门，进而力图通过“党的领导”、“服务大局”、“保驾护航”，以及政府管理和经费保障等形式和机会，来强化当地司法机关的“地方化”，演变成地方首脑打造“政绩工程”的工具、甚至是勾结贪腐的得力手段，如重庆“薄王案”就是典型。而在“法治指数”方面具有领先优势的浙江余杭，却在今年“5·10邻避事件”处理中由法院、检察院、公安局、司法局等联合发布“缉凶”《通告》，其地方“政治化”的干预和指挥司法也可见一斑。[25]因此，在中央与地方这种司法权的切割与博弈过程中，一方面，国家的垂直司法控制就会放大司法本身具有的行政化与官僚化，使得独立公正的司法机制难以建立，丧失司法公信；另一方面，地方党委政府对司法的“地方化”追求，尽管会受到上级党委政府层级指挥命令的很大抑制，但它们仍能利用政策空间和策略性智慧而驾驭本地司法机关，左右司法裁判结果，甚至会为“地方保护”和一己之私而不惜抵制法制的统一，它所带来的问题就会越来越严重。为此，十八届三中、四中全会《决定》才决心通过“省级统管”而去“地方化”、强化了中央的司法权，这就需要对司法权进行合理的切割。

目前，国家决策层已将司法权明确定位为“中央事权”，并采取“省级统管”体制，但在如何“统管”未定的情况下，中央与地方的司法权切割与博弈仍然存在。因为由司法系统自身来“统管”、由省级人大来“统管”、还是建立一个新的机构来“统管”，司法权的切割效果就大不相同。如前所述，笔者的建议是在省级以上人大建立司法委员会才更为合适，然而不能忽略的问题在于，即便是实现了“省级统管”、司法与行政“两区”的适当分离，无论如何也绕不过地方党委和政府的影响力，就是美国的法院也“需要依赖其他政府部门执行其判决”。{14}(P.81)不仅如此，在地方的“地盘”上，缠诉维稳、子女教育、后勤保障等等都难以彻底切割开。为此，地方党政官员关于“以后司法就独立了，管不到你们了”，“没了地方支持，以后有的案件办好并不容易”等等说法{30}，就是这种复杂情绪的表露。这样，司法无论怎样“去地方化”，都难免会有一定的中央与地方的博弈空间，也会产生某种妥协。

四中全会《决定》和《法院改革意见》就建立与行政区划适当分离的司法管辖制度做出了一些初步安排，包括通过提级管辖和指定管辖，确保行政案件、跨行政区划的民商事案件和环境保护案件得到公正审理。因而，继铁路运输法院之后，将林业法院、农垦法院统一纳入国家司法管理体系，推动环境资源审判机构建设和知识产权法院设立、设立巡回法庭、探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院办理跨地区案件等。应当说，这些举措无疑能够促进国家司法权的统一行使，对一些行政案件、重大疑难案件和专门法院案件有很大效果，但大量的其他案件则难以避免地方力量的影响甚至干扰，尤其是涉及到地方垄断、地方利益或者地方长官贪腐的时候。即便是力图“与行政区划适当分离”的提级管辖、指定管辖、巡回审判和专业法院审理案件，其生效司法裁判在当地的执行仍是个很大的问题，弄不好就会使得司法裁判变成空空一纸文书。因此，确立“与行政区划适当分离”的司法管辖制度还有很长的路要走，就近期目标而言，需要通过修改现有法律或立法的形式，明确地方政府协助司法的职责，并列入其法治政府的考核指标、建立相应的责任机制；另一方面，也需要加大省级党委政府的监督职责，以抑制地方党委政府的“地方保护主义”和“部门主义”，维护司法权威和法制的统一，促进司法改革顺利进行。

当然，上述诸多改革举措的讨论，都需要通过修改现行相关法律的情况下进行，否则，将于法无据，会遭遇改革与合法性的悖论。

(四)司法监督与责任机制的重建

十八届三中全会《决定》以确保依法独立公正地行使司法权为司法改革指向，并提出“让审理者裁判，由裁判者负责”的具体要求，“独立”与“责任”必然是相辅相成、缺一不可的；而四中全会《决定》又对加强司法监督进行了专门部署。事实也表明，司法腐败是各国都会遇到的问题，但中国可能更为突出。中国社科院2012年12月发布的《中国反腐倡廉建设报告No.2》就显示，法院领导干部违纪违法问题依然突出，司法腐败现象在一些部门和岗位依然易发多发，而上海、湖北、河北法官“嫖娼”、“开房”、“杀情妇”等事件常常让人大跌眼镜。2013年全国两会前夕，官媒“十大热点问题调查”的结果则显示，六成网民认为执法司法腐败是依法治国最大障碍。[26]当下新一轮司法改革致力于推进法官独立，绝不是让“法官独裁”，而前述有关四个“放心吗”的疑问，也确实道出了人们对司法权力制约的担心与忧虑。

2014年3月，中央政法委书记孟建柱在广东和上海调研时再次指出，司法责任制是司法体制改革的关键，要尊重司法规律，积极稳妥有序推进司法体制改革。可见，让法官只听命于法律而非领导，还是需要一定的约束机制来保障的。

第一，党的政治领导与纪检监督。在西方国家，对司法腐败的调查和惩处部门不尽相同(议会弹劾、司法部或法官协会调查惩处等)。而在我国，基于特有的政治制度框架和基本国情，执政党的纪检监督就成为一个特色和优势。也就是说，在新一轮司法改革进程中，伴随着赋予司法机关以不受个案干预的独立地位和权力，对于执政党而言，一方面就应通过把自己的政策主张上升为法律的方式来领导司法、引导司法，另一方面，则应实现从干预司法向监督司法的角色转型。在大力推进“法治中国”建设的今天，就需要执政党进一步规范和健全纪检监督的范围、方式和手段，充分发挥其对司法权的有效控制和监督，促进公正司法和法治进步。

第二，人大的司法控制与监督。如果在司法实现“省级统管”，并在省级以上人大建立司法委员会，就应赋予司法委员会以切实有效的司法监督管理职权。主要包括：其一，司法委员会的构成应充分体现代表性、专业性、公正性和权威性，并建立科学合理的工作规范、程序与机制，应为常设机构；其二，建立严格缜密的法官遴选任命、考核评议、诫勉惩处等相关制度和程序，负责受理投诉和监督，对构成犯罪的移交司法程序处理；其三，司法委员会只受理涉及司法腐败和严重渎职行为的投诉与调查，但对司法裁判的结果异议和投诉则不予受理、也不干预日常司法裁判。这样，司法委员会就既是司法权独立行使的保障力量，也是监督司法、惩处腐败的力量，它与执政党的纪检监督并行不悖、相互配合。

第三，司法权的分工制约与平衡。在西方国家，司法机关是三权分立的关键组成部分，是对行政权力的防御壁垒和理性平衡力量，从而为其法治制度提供支撑。而基于我国的基本国情，无疑不能照搬西方的这种制度和机制，但不等于不能探索我国的司法权制约机制。多年来，我国形成了“公检法”的一体化观念和机制，其中在某种程度上还蕴含着它们各自政治地位和权力位序的味道，而有时，它们也常常在当地政法委的领导下进行“大三长”拍板定案，这不仅违背了司法的规律，也与宪法规定不符，也很容易造成冤错案。因此，在新一轮司法改革中，一方面应杜绝“大三长”联合办案的做法和习惯，并且按四中全会《决定》和《法院改革意见》来严格实行非法证据排除规则，从而回归司法本应具有的相互分工和制约机制；其次，改革目前司法解释体制，取消公安部、最高检与最高法联合发布司法解释(或相关规定)的做法，因为公安、检察是代表国家打击、追诉犯罪的机关，它们一边打击追诉、一边又在制定规则的方式有悖法治精神，也容易使法院与检察院、公安机关之间的分工制约和监督关系大打折扣，为此，司法解释只应由居中裁判的法院来做出和适用；再次，既然保留了审委会，那么，就应取消检察长列席审委会制度，因为它既有悖法院独立审判原则，也有悖控辩平衡原则，还不利于检察院与法院之间的分工制约，甚至产生“共谋”的司法腐败；最后，应按照十八届三中全会《决定》中关于“发挥律师在依法维护公民和法人合法权益方面的重要作用”，四中全会《决定》关于“提高律师队伍业务素质，完善执业保障机制”，以及《法院改革意见》关于“完善律师执业权利保障机制，强化控辩对等诉讼理念，禁止对律师进行歧视性安检，为律师依法履职提供便利”的要求，加强律师权利保护，建立有效的控辩平衡和“庭审中心主义”机制。这样，通过这些改革举措与平衡制约机制的建立，来减少司法权滥用的机会和空间，强化司法责任、司法公正与司法公信力。

第四，公共舆论的社会评价与监督。公共舆论是监督司法的一支重要力量，因此，任何国家的司法都“既不能够摆脱矛盾，也不能摆脱批评”。{13}(P.445)而“为了避免司法上的单边主义，不用说，最高法院应该尊重全国多数民众的宪法观念而非自己的政治观”。{36}(P.201)在我国，近年来公共舆论与司法之间的关系则一直备受争议，尤其是在近年来的一些重大“舆情公案”之中表现得尤为明显。而事实表明，尽管人们也一直指陈“舆论干预司法”、“舆论审判”、“多数暴力”等弊害，但它并未直接进入司法体系，而是通过输入政治运行系统(领导关注和批示)，并以法外“政治合法性”的路径和方式介入司法过程的，并造成了加剧司法不独立、滋生司法腐败、诱发民众对司法的非正常期待和非正常参与等不良后果{3}。因此，需要摒弃决策层基于舆论干预司法的做法，让公共舆论与司法回归为正常的、横向的“面对面”关系，回归其舆论监督的本来角色。另一方面，公共舆论也可通过将诉求输入人大司法委员会，并可按规定条件和程序来提起对法官的弹劾与追责程序。这样，通过建立起公共舆论与司法审判的良性平衡关系，更好地发挥舆论监督司法的作用，促进司法公正和司法公信。

第五，司法责任与司法民主化。司法责任和司法民主化，是司法监督的重要方式和途径。世界上一些国家都摸索出了各具特色的公民参与司法的机制和渠道，如陪审团制度、“法院之友”制度等，通过这些面向公民的司法民主参与机制和渠道，就能使社情民意理性有序地进入司法场域，进而抑制司法腐败、强化司法责任和促进司法公正。基于我们的本土国情，并不能照搬西方的陪审团制度，但我们也有相应的人民陪审员制度、人民监督员制度、调解制度等等。只是这些制度并未很好地发挥其应有的促进司法民主参与的功能，有较重的走形式、走过场倾向。更重要的是，由于我国的司法行政化倾向和司法腐败的特殊形势，在保证独立审判的同时，按照四中全会《决定》关于“保障人民群众参与司法”的要求，必须加大司法责任和强化司法民主的制约力度，实现权与责的平衡。

首先，应积极建立严格的审委会、院长、庭长等权力清单和责任清单，建立主审法官责任制和错案追究制。四中全会《决定》强调，要“完善主审法官、合议庭、主任检察官、主办侦查员办案责任制，落实谁办案谁负责”，“实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制，确保案件处理经得起法律和历史检验”。因而，《法院改革意见》和《检察改革意见》也提出了“全程留痕、相互监督、相互制约机制”等等举措，但其在更大意义上乃是司法过程中的相互监督制约机制，而对审委会、院长庭长、主审法官等的权力清单、责任清单和错案追究制的具体制度设计却不明晰，比如错案如何界定、错案中的国家责任与个人责任如何区分、个人责任承担的方式和条件、追责的途径与保证措施等等，都需要进一步的制度设计。

其次，积极推进制度、机制改革，切实发挥人民陪审员、人民监督员的实质性作用和有效监督功能。人民陪审员和人民监督员是我国司法制度的一个特色，也是民众参与司法的重要途径。但多年来却流于形式，没有达到制度设计所预期的效果。因此，在本轮司法改革中，需要克服既有的制度难题和障碍，让人民陪审员和人民监督员发挥应有的实质性作用，切实提升司法公信和促进司法民主化；同时，要剔除“大调解”策略中的不当“体制性捆绑”和“超司法定位”，促进司法调解的“本位回归”。

再次，充分尊重和发挥律师在司法改革和“法治中国”建设中的重要作用。世界的法治进程表明，律师是法治国家建设中不可或缺的一支推进力量，也是平衡国家权力和当事人权利的一个重要杠杆。因此，如何发挥律师的积极作用，对司法改革和“法治中国”建设具有重要的意义和影响。近年来，中国出现了所谓“死磕派”律师，他们固然有其过于激进的浪漫主义情怀和不当的手段方式等诸问题，但在某一侧面也反映出既有的司法体制并未充分容纳律师群体的正当诉求，以及未能为这一数量庞大的法律职业共同体成员提供足够的参与空间和平台。为此，不应该对他们采取消极的防范或压制措施，而应按《法院改革意见》要求，在“诉访分离”改革中推动建立申诉案件律师代理制度和第三方参与机制、建立对律师辩护(代理)意见的回应机制并通过裁判文书向社会公开，从而提升法律职业共同体的司法公正信念和职业良知，充分调动广大律师维护法律尊严、捍卫正当程序、促进人权保障的积极性和主动性，进而推动司法民主、强化司法监督、加速“法治中国”建设。

最后，促进“阳光司法”，构筑起切实有效的公众监督和民主参与平台。一方面，应通过制度性的司法“阳光化”来堵塞司法腐败渠道、抑制司法权滥用；另一方面，应大幅拓宽公民的日常监督和参与渠道，包括参与法官检察官遴选委员会和惩戒委员会关于对法官、检察官的评议和监督机制等等，从而抑制司法腐败的空间，促进司法公信力的提高和司法权威的确立。

【注释】

马长山，华东政法大学教授，博士生导师。

[1]据国新办2012年10月9日发表的《中国的司法改革》白皮书，我国前两次司法改革分别始于2004年和2008年，因此，本次应为第三轮司法改革。

[2]党的十六大做出“推进司法体制改革”的战略决策之后，中央司法体制改革领导小组随即提出了10个方面35项改革任务；而党的十七大又做出“深化司法体制改革”的重大决策，中央政法委则随即提出了4个方面60项改革任务；直至党的十八大再次做出“进一步深化司法体制改革”的重大决策，使得司法改革不断走向深入、步入攻坚阶段。

[3]参见雷颐：“改革与革命赛跑”，载《中国改革》2010年第3期；何怀宏：“改革，和‘革命’赛跑”，http://www.21ccom.net/articles/sxpl/pl/article_2011122750973.html；张帆：“吴敬琏：中国面临改革和革命的赛跑”，载《化工管理》2012年第3期，等。

[4]中新网：“最新研究称全美1/25死刑犯无辜错判率超想象”，2014年4月29日，http://www.chinanews.com/gj/2014/05-01/6124638.shtml, 最后访问日期：2014-07-30。

[5]英国高级法院的大法官可以是议会或者内阁成员，从而“在高级法院和议会之间构成了制度性联系”；英国法院“无权宣布基本立法无效”，但可以撤销一些行政命令，等等。这些司法制度都与美国大相径庭。参见［美］斯科特?戈登：《控制国家——西方宪政的历史》，应奇、陈丽微等译，江苏人民出版社2001年版，第343页、第436页。

[6]全国人大常委会宣告指出，1982年通过了现行宪法，此后又根据客观形势的发展需要，先后通过了4个宪法修正案。到2010年底，我国已制定现行有效法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件，并全面完成对现行法律和行政法规、地方性法规的集中清理工作。因而宣布：一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法、商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。

[7]2009年8月11日最高检察院出台《关于人民检察院检察长列席人民法院审判委员会会议的实施意见》，最高法院审委会2009年10月12日第1475次会议也通过了此《实施意见》，自2010年4月1日起施行。根据该《意见》，检察长列席审委会的案件范围和相关议题范围包括：①可能判处被告人无罪的公诉案件；②可能判处被告人死刑的案件；③检察院提出抗诉的案件；④与检察工作有关的其他议题。该《意见》无疑进一步弱化了应有的司法制衡机制。

[8]如2014年6月的《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》。

[9]凌斌：《中国法学时局图》(序言)，北京大学出版社2014年，第2-5页、第26页。凌斌指出，“半封建”是指法学不统一，法学的各个学科、乃至学科内部的各个专业，都以法律院校乃至法律学者个人为单位分成了不同的派别。“半殖民地”指法学不自主，法学学科的理论资源、学术范式乃至问题意识、研究方法，都来自于某个或某些西方国家，将国外的学术传统作为思想上的宗主国。虽经几代学人倾尽全力，也不过是为西方法学扩展了适用范围，增添了几个注脚。而中国法学的自身界碑从未树立。

[10]Herbert Jacob et al, Courts, Law and Politics in Comparative Perspective(Yale University Press, 1996)，载最高人民法院司法改革小组编：《美英德法四国司法制度概况》，韩苏琳译，人民法院出版社2002年版，第498页。

[11]小平同志曾指出，“必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”;“斯大林严重破坏社会主义法制，毛泽东同志就说过，这样的事件在英、法、美这样的西方国家不可能发生”;“我们这个国家有几千年封建社会的历史，缺乏社会主义的民主和社会主义的法制。只有这样才能解决问题”;“要加强民主就要加强法制。没有广泛的民主是不行的，没有健全的法制也是不行的。”等等。参见《邓小平文选》第2卷，人民出版社1993年版，第164页、第333页、第348页、第174页。

[12]参见陈磊：“司法改革方向：去地方化去行政化”，http://politics.inewsweek.cn/20131106/detail-74278.html, 最后访问日期：2014-05-08。

[13]客观观察会发现，“右”派倾心于全盘西化，有的则基于对现有体制的逆反心理，将中国变革的希望全部寄托西方，盲目、草率、武断地将西方制度奉为理想经典，而这种理想经典却往往忽略了西方各国的特殊历史与国情，乃至于对西方制度不求甚解，以某种直觉性、概念性、误读性的方式来崇尚西方，其实他们心中的理想并不是真正的西方，而是对西方的某种幻觉与想象；“左”派则倾心于传统和“唱红”，他们把改革不到位带来的社会问题，反归结于走“资本主义道路”，以“民族主义”情绪来鼓动“阶级斗争”意识，他们往往以当下中国遭遇“和平演变”与“政权颠覆”的威胁来恐吓和绑架民意，力图向“左”转而回归中央集权体制，其实质是意欲捍卫垄断集团利益，使社会转型的过渡性畸形予以固化。

[14]2012年的一项公众民粹化倾向调查发现，49.5%的受访者具有民粹化特征，而民粹化的民意也常常绑架了政府决策。参见俞可平：“民主还是民粹——中国的民意政治”，载《南国学术》2014年第1期。

[15]德国学者把司法独立解释为：独立于国家和社会间的各种势力；独立于上级官署；独立于政府；独立于议会；独立于政党；独立于新闻舆论；独立于国民时尚与时好；独立于自我偏好、偏见与激情。而龙宗智等学者则解释为不侵权、不介入、不施压、不妄评。龙宗智、李常青：“论司法独立与司法受制”，载《法学》1998年第12期。

[16]自1995年《法官法》确立法官等级制度后，先后产生了任建新、肖扬、王胜俊、周强四位“首席大法官”，而每一任期内，大法官的数量则稳定在40人以上。从未有首席大法官亲自开庭审理案件，大法官开庭审理的案例也很鲜见。参见新华网：“揭秘中国大法官：19年鲜有亲自审案”，http://news.xinhuanet.com/legal/2013-06/07/c_124828030.htm, 最后访问日期：2016-06-07。

[17]高院领导的工作主要涉及内部学习、地方调研、抗震救灾、接见外宾、参加全国人大常委会会议、基层法院院长培训、司法公开、司法巡查等等，行政性色彩较重。参见申欣旺：“大法官的‘影响力’”，载《中国新闻周刊》2013年第20期。

[18]中部地区基层法院的办案法官人数占法院法官总人数的50%左右，法官晋升的空间很有限，法官不仅被大量的审判辅助性事务工作所累，一个月的收入只有1000多元。数据显示，2008年至2010年，全国基层法院共流失法官及其他工作人员8781人，法院队伍不稳定问题突出。2010年全国基层法院共审结案件9337669件，人均审理案件超过63件。参见新华网：“相当一批法官不审案中国只有一半法官在办案？”，http://news.xinhuanet.com/legal/2012-10/31/c_123895419.htm, 最后访问日期：2014-05-02。北京的法院情况也大致如此，参见李天际：“北京高院院长：3成多法官不审案子是资源浪费”，http://politics.people.com.cn/n/2014/0312/c14562-24611259.html, 最后访问日期：2014-05-09。

[19]有关数据显示，2011年检察人员流失人数为6011人，2012年检察人员流失人数上升为6252人，2013年检察人员流失人数更是高达6415人。参见人民网：“法官叹检察院行政人员臃肿：办案人员不到50%”，http://leaders.people.com.cn/n/2014/0331/c58278-24781154.html, 最后访问日期：2014-05-09。

[20]王峰：“多达百项指标：‘好法官’是如何考核的”，http://jingji.21cbh.com/2014/4-22/yMMDA2NjFfMTE0MzMyMg.html, 最后访问日期：2014-05-09。

[21]网易：“法官独立审判不是让‘法官独裁’”，http://news.163.com/14/0419/08/9Q6AVCU500014AED.html, 最后访问日期：2014-04-23。

[22]参见南方周末：“九成法官持续忧虑”，http://www.infzm.com/content/43604，最后访问日期：2014-05-01。

[23]沈念祖、杨晓菲：“第三轮司法改革启程”，载《领导决策信息》2014年第14期。有关官员还指出，“深入了解法院就知道，院长、庭长到合议庭里去跟其他法官一起办案没有多少人愿意。还有一些院长、副院长是从党政机关调过来的，你让他去当法官主审案件，后果会是什么？这就是我们面临的现实的问题。”

[24]赵蕾、任重远：“二十万法官大过滤：谁能留下精英化改革大幕拉开”，载《南方周末》2014年7月19日。

[25]尽管“缉拿”犯罪嫌疑人是必要的，但法院“牵头”缉拿就是问题了。这可以说是一个司法笑话，也是对余杭“法治指数”工程的一个莫大讽刺。其直接后果，就是司法公信力的衰微，进而造成社会资本的流失，诱发社会风险与秩序危机。

[26]杨晓雯、刘必泳：“司法腐败是‘正义之痛’责任追究不能有‘窟窿’”，http://news.ifeng.com/gundong/detail_2013_04/29/24804961_0.shtml, 最后访问日期：2014-01-09。

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