摘要：我国台湾地区“行政程序法“施行十多年来，行政契约法制在学说和实务上已渐渐脱离行政契约与私法契约之区别瓶颈，而能进一步对行政契约的细节问题进行探索。但是，“行政程序法”对行政契约的规范相当简略，涉及个案契约争议时，仍须取决于个别行政法规具体规定，衡酌行政法原理原则，并准用民法规定，方能解决问题。深化行政契约法理论研究，进行行政契约法各论分析，建立行政契约总论与各论的完整体系，应是行政法学界共同的目标与任务。

关键词：行政契约 行政程序法 契约类型 土地征收协议价购契约

一、前言

在“合作国家”(kooperativer Staat)[1]的观念思潮下，国家单方、下命式的规制方式，逐渐被所谓“伙伴式”的关系所补充，甚或取代；在行政机关与人民间寻求对话与共识的互动模式中，共识性的法律形式在行政实务上日渐成为行政机关不可或缺的行政行为工具，其中又以行政契约为典型。

我国台湾地区的行政契约法制，在“行政程序法”1999年制定时明文加以规定，2001年起正式施行后，至今十多年来，实务已经有相当蓬勃的发展，学说与实务上也都累积了不少的文献与素材，本文以行政契约法制的建构与发展为主题，希望透过法制架构的引介，以及在相关法律规定下，我国台湾地区学说与实务引发的争议问题的呈现，并作为梳理我国台湾地区行政契约法制化实际经验的脉络与线索。

基于此，本文主要内容分为两大部分：第一部分介绍我国台湾地区行政契约法制的建构过程，除“行政程序法”制定前学说与实务关于行政契约的概况外，也介绍德、法两国行政契约法制对我国台湾地区的影响，并概述我国台湾地区现行“行政程序法”中关于行政契约的规范。

第二部分则以行政契约明文化后我国台湾地区实务的发展实况为核心，介绍我国台湾地区行政实务上缔结的契约类型、以及面对行政契约的发展，学说与实务上对于因此引发的争议问题的若干理解与因应。

二、我国台湾地区行政契约法制的建构

(一)“行政程序法”制定前的学说与实务概况

1.学理上对行政契约的认知。我国台湾地区行政法学受德国法制影响极大，行政契约领域亦不例外。行政法的领域是以权力服从关系为主轴的，国家与人民是否存在缔结契约的可能性，早期在德国法上有相当之争议，Otto Mayer 所持的“国家不(与民)缔结契约(Der Staat pakiert nicht)”的看法[2]对德国行政契约法制的影响既深且远，使得行政契约法制在德国行政法学的发展之初，必须长期为其存在之正当性而奋斗(Existenzkampf)。经过长期讨论后，终于在1976年制定德国联邦行政程序法时将行政契约纳入其中做明文的规范。[3]

行政契约，也称公法契约。[4]我国台湾地区学说与实务早期常使用“公法契约”一词，[5]但公法契约概念上除行政契约外，尚包括国际条约及宪法性质的契约，为求指涉范围的明确，目前多改以“行政契约”称之，我国台湾地区“行政程序法”的立法亦采取此一用语。

与德国法的发展不同，行政契约的容许性在台湾学界自始少有采取反对行政契约存立正当性之立场者。尽管学理上普遍承认行政机关与人民缔结行政契约的可能性，但因为欠缺法律明文规范，加之实务可供讨论的案例不多，因此未能建立行政契约的理论体系，使行政契约在学理上的发展一直受到限制。[6]

2.行政契约在实务上的运用与司法实务见解。我国台湾地区“行政程序法”公布施行前，固然未有行政契约之相关明文规定，但行政实务上行政机关与人民间已开始使用契约规制双方之间的行政法律关系。许多具行政契约或至少可能是行政契约性质的契约，[7]可能因案件并未进行司法救济，或法院在当时因行政契约理论不发达，加上欠缺救济管道等因素，倾向于将行政机关与私人间的契约定性为私法契约，肯认争议案件中的契约为行政契约性质的判决可谓凤毛麟角。[8]

司法实务上关于行政契约的案例，值得重视的是“司法院大法官”释字第324号与释字第348号解释。1993年公布的释字第324号解释涉及海关货柜管理办法中关于业者向海关“立具保结”问题，在本号解释中，尽管“大法官”对于行政契约的概念、性质仍有争议，[9]但已肯认行政契约法制化的必要性。至于1994年作成之释字第348号解释，则明白肯认国立阳明医学院与医学系公费生间之契约为行政契约。可知在“行政程序法”对行政契约为明文规范前，“大法官”对于行政契约已采肯定态度，而其对于行政契约法制化的呼吁，对于后续立法亦有正面的推动作用。

3.行政争讼法制对于行政契约发展的障碍。承上所述，学说与实务上固然都承认行政契约之存在正当性，但囿于我国台湾地区1998年行政救济制度改革前旧“诉愿法”及“行政诉讼法”的规定，得提起行政诉讼者限于经诉愿、再诉愿的案件；而诉愿是针对行政处分所设置的救济途径。换句话说，旧“行政诉讼法”并不存在对于行政契约的救济管道，因此，行政机关的行为若被定性为行政契约，无法满足合法提起行政诉讼的前提要件；又因为并非私法争议，因此也不在民事法院的审判范围，于是将会面临救济无门的窘境。法律救济管道不备的结果，行政机关于人民间可能构成行政契约的案例，为了使其能获得司法救济，不是被当成私法契约来处理，就是将行政机关的行为认定为行政处分，形成“非行政处分即私法契约”的两极化现象，[10]影响其在行政实务上的发展。

(二)外国法制对于行政契约法制化的影响我国台湾地区“行政程序法”立法讨论当时，德国联邦行政程序法对于行政契约已有专章规定；至于法国法方面，虽有行政契约法母国的美誉，但法国行政契约法制主要来自于判例累积的成果，本身并未法典化，移植不易，加之法国对于契约的公、私法区分标准与德国及我国台湾地区有所差异，[11]因此基本上仍是以法制较为接近的德国法为立法的主要参考对象。但基于行政契约本质所生的原理原则，对于德国法规定不足部分有补充作用的法国法法理，仍然参酌采用。[12]

德国联邦行政程序法第四章为公法契约，其中第54条规定公法契约之概念与容许性，第55条及第56条分别规范和解契约与双务契约，第57条为书面要求，第58条为行政机关与第三人之同意，第59条为公法契约之无效，第60条为契约之调整与终止，第61条为自愿接受执行，第62条为民法规定之准用。我国台湾地区的行政契约法制受德国法制影响之深，从我国台湾地区行政契约法规范与德国联邦行政程序法中行政契约章在结构与内容上的高度雷同，即可见一斑。[13]

至于我国台湾地区取法法国法的部分，主要有二：一是关于竞争关系中行政契约相对人的选择程序；二是关于行政契约履约过程中“王的行为”与“不可预见”等理论。[14]

(三)“行政程序法”的规范架构

1.概述。我国台湾地区“行政程序法”在第三章，以第135条至第149条共15个条文对行政契约作了明文的规范。内容包括行政契约的概念及容许性(第135条)和解契约(第136条)与双务契约(第137条)两种特别的契约类型、缔约前的公告与竞争者的程序保障(第138条)、书面要求(第139条)、第三人的同意与其它机关的参与(第140条)、行政契约的无效事由(第141条至第143条)、行政机关的指导与协助(第144条)、契约外行使公权力的损失补偿(第145条)、契约的调整与终止(第146条及第147条)、自愿接受执行的约定(第148条)以及准用民法的规定(第149条)等。以下分别就条文内涵为简要的介绍。

2.行政契约的概念与类型。

(1)行政契约的概念。我国台湾地区“行政程序法”第135条前段规定：“公法上法律关系得以契约设定、变更或消灭之”，但我国台湾地区学说多以此为行政契约意义的依据，而认为“行政程序法”中的行政契约，即是指设定、变更或消灭公法上法律关系的契约。

由“行政程序法”第135条规定可以推知，关于契约性质的确定，应是着重契约标的精神的。所谓契约标的，指的是契约所设定的法律效果，或当事人用以与该契约相结合之法律效果，故以行政法之法律效果为标的之契约为行政契约，反之，以私法的法律效果为契约标的者为私法契约。而契约标的理论，并非仅以契约所载事实内容为限，也应斟酌该契约所追求的目的，就个别案件加以判定。[15]确定契约标的内容与范围后，如何判别其属性，其实才是问题的开始。德国学说上对此有“利益说”、“行政任务说”、“前定秩序说”、“规范拟制说”、“特别法说”等五花八门的区别标准；[16]吴庚“大法官”在释字第533号解释协同意见书中提出的标准，可谓是目前实务界奉为圭臬的判断基础；此外，学者李建良尝试建立的判别清单，亦具高度参考价值，[17]兹综合整理如下：

契约有如下情形者，通常可以认定是行政契约：A.法律明文授权行政机关缔结行政契约，或公法法规对于契约内容予以详细规范者。B.契约内容作为实施公法法规之手段、用以取代公权力行为，尤其是代替行政处分者。C.以公法行为作为契约义务内容，尤其是约定之内容系行政机关负有作成行政处分或其它公权力措施之义务者。D.契约所定之义务仅能由行政机关为之者。E.契约当事人公法上权利或义务，经由契约予以形成者。F.约定事项中列有显然偏袒行政机关一方或使其取得较人民一方优势之地位者。

(2)和解契约。我国台湾地区“行政程序法”第136条规定：“行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系，经依职权调查仍不能确定者，为有效达成行政目的，并解决争执，得与人民和解，缔结行政契约，以代替行政处分。”所谓和解契约，即是指契约双方当事人对于事实或法律状态的不明确，透过相互让步而予以排除的契约。[18]承认行政机关与人民间得透过相互让步的方式，解决因事实或法律状态不确定所衍生的争端，是为了避免调查的旷日废时及所费不赀，造成不合比例的资源浪费甚至司法负担，并非在免除行政机关的调查义务或与人民违法私相授受，[19]因此应有条件之限制。依第136条之规定，解释上和解契约的要件应包括：

1)客观上存在事实或法律关系的不确定；

2)该不确定状态无法经由职权调查排除或需费甚巨始能排除；

3)契约之缔结须能有效达成行政目的；

4)须双方当事人相互让步。[20]

(3)双务契约。指的是双方当事人互负给付义务的行政契约。行政机关与人民之间订立的双务契约，依“行政程序法”第137条的规定，应符合下列要件：

1)契约中应约定人民给付之特定用途，并须于契约中载明人民给付之特定用途及仅供该特定用途使用之意旨；

2)人民之给付须有助于缔约机关职务之执行；

3)人民之给付与缔约机关之给付应有正当合理之关联；

4)人民之给付与行政机关之给付须相当；

5)代替羁束处分的行政契约，人民之给付义务以该行政处分得附之附款内容为限。[21]

3.行政契约的合法要件。

(1)形式合法要件。关于行政契约的形式合法要件，行政契约章对于契约的方式与程序有所规定，但缔约机关应有土地及事物管辖权限一点，应是自明之理。[22]

就契约缔结的方式，“行政程序法”第139条规定：“行政契约之缔结，应以书面为之。但法规另有其它方式之规定者，依其规定。”所谓“书面”指得以表彰行政契约缔结的合意及契约内容的书状。[23]

至于行政契约缔结的程序方面，若该契约涉及竞争关系，则契约相对人的选定与契约的缔结往往也表彰相当程度的经济利益，也因此“行政程序法”第138条参酌法国此法理，规定：“行政契约当事人之一方为人民，依法应以甄选或其它竞争方式决定当事人时，行政机关应事先公告应具之资格及决定之程序。决定前，并应予参与竞争者表示意见之机会。”[24]

行政契约当事人原则上不得以双方的协议造成第三人的负担，行政契约的内容若干预第三人权利，自应得第三人同意。“行政程序法”第140条第1项规定：“行政契约依约定内容履行将侵害第三人之权利者，应经该第三人之书面同意，始生效力。”又，行政机关作成行政处分时，往往依法规需要其它机关的核准、同意或会同办理，为避免法规中其它机关的同意及参与的保留权因契约形式的选择而遭到规避，因此同条第2项规定：“行政处分之作成，依法规应经其它机关之核准、同意或会同办理者，代替该行政处分而缔结之行政契约，亦应经该行政机关之核准、同意或会同办理，始生效力。”

(2)实质合法要件。行政契约的实质合法要件，“行政程序法”虽未特别加以规范，但在依法行政原则下，行政契约内容不得违法，亦即不得抵触各种有效的法规范，包括宪法、法律、法规命令、自治规章及习惯法等，自不待言；此外，行政契约亦不能违背公序良俗的要求。而和解契约与双务契约须符合“行政程序法”第136条及第137条规定，亦是当然之理。[25]

4.行政契约的瑕疵及其法律效果。我国台湾地区关于行政契约瑕疵的法律效果，是参考德国联邦行政程序法第59条规定而来。我国台湾地区“行政程序法”第141条规定：“行政契约准用民法规定之结果为无效者，无效(第一项)。行政契约违反第一百三十五条但书或第一百三十八条之规定者，无效(第二项)。”

第142条规定：“代替行政处分之行政契约，有下列各款情形之一者，无效：一、与其内容相同之行政处分为无效者。二、与其内容相同之行政处分，有得撤销之违法原因，并为缔约双方所明知者。三、缔结之和解契约，未符合第一百三十六条之规定者。四、缔结之双务契约，未符合第一百三十七条之规定者。”

5.行政契约法律关系的进展。行政契约的缔结经常是为了公共任务的履行，带有公益色彩，因此契约虽是来自双方当事人的合意，但仍不妨使一造当事人之行政机关对他造当事人之人民为必要的指导或协助，以确保达成公益所要求的行政目的。[26]我国台湾地区“行政程序法”第144条即本于此一精神而规定：“行政契约当事人之一方为人民者，行政机关得就相对人契约之履行，以书面约定之方式，为必要之指导或协助。”实务运作上，行政机关通常拥有较民间更丰富的行政资源与行政经验，以之协助或指导人民确实履行契约义务，应有助于行政目的的达成。[27]

行政机关与人民缔结行政契约后，若因缔约机关所属公法人(同一行政主体)之其它机关于契约关系外行使公权力，致人民履行契约义务时，显增费用或受其它不可预期之损失，此时，依“行政程序法”第145条的规定，人民得向缔约机关请求补偿其损失。

“行政程序法”第146条第1项规定：在隶属契约情形，行政机关为防止或除去对公益之重大危害，得于必要范围内调整契约内容或终止契约，惟若因此造成相对人之损失，亦应有所补偿，因此同条第2项规定：行政机关非补偿相对人因此所受之财产损失，不得迳行调整契约内容或终止契约。

至于“行政程序法”第147条规定，则是揉合德国法上的情事变更原则与法国法的“不可预见理论”而来。[28]依第147条规定，行政契约缔结后，因有情事重大变更，非当时所得预料，而依原约定显失公平者，当事人之一方得请求他方适当调整契约内容。如不能调整，得终止契约。前项情形，行政契约当事人之一方为人民时，行政机关为维护公益，得于补偿相对人之损失后，命其继续履行原约定之义务。第一项之请求调整或终止与第二项补偿之决定，应以书面叙明理由为之。相对人对第二项补偿金额不同意时，得向“行政法院”提起给付诉讼。

6.行政契约请求权的贯彻。行政机关与人民缔结行政契约，若遇人民不履行义务的情形，行政机关原则上必须依行政诉讼程序，提起一般给付诉讼，取得执行名义后，始得强制执行。但为弥补行政契约执行力之不足，于是有自愿接受执行约定的规定。“行政程序法”第148条第1项规定：“行政契约约定自愿接受执行时，债务人不为给付时，债权人得以该契约为强制执行之执行名义。”得约定自愿接受执行的契约种类，不限于代替行政处分的行政契约；自愿接受执行者亦不限于人民，行政机关亦可能自愿接受执行。[29]

自愿接受执行时“，行政程序法”第148条第2项有机关认可的规定：缔约之一方为中央行政机关时，应经主管院、部或同等级机关之认可；缔约之一方为地方自治团体之行政机关时，应经地方自治团体行政首长之认可；契约内容涉及委办事项时，并应经委办机关之认可，始生效力。学说与实务的多数见解认为如系行政机关缔结自愿接受强制执行之契约，人民可不经法院裁判迳以契约为执行名义声请强制执行，行政机关如因此成为强制执行之对象，进而遭到查封、拍卖，将对公共利益产生不良影响，为求慎重，爰规定行政机关缔结自愿接受执行之约定时应经认可之程序。因此，如仅人民一方自愿接受执行者，不生此等公共利益考量之问题，不在“行政程序法”第148条第2项规范之内，毋庸主管机关之认可。[30]

7．民法规定的准用。“行政程序法”第149条规定“：行政契约，本法未规定者，准用民法相关之规定。”是否满足此一前提而得以准用，必须在具体个案中针对要加以适用的民法规定审慎审查，逐一检讨，其结果可能是全盘适用，可能是修正适用，亦可能是根本不适用。[31]对于一个具体的行政契约至少有四个不同的规范群要注意：首先适用的是与行政契约相关联之行政法各论特别规定；其次则是要适用“行政程序法”第135条至第148条于行政契约之规定；再其次是“行政程序法”中之其它规定；之后才是民法规定的准用。[32]

三、我国台湾地区行政契约当前之实务发展与争议问题——以土地征收协议价购契约为例

(一)“行政程序法”施行后我国台湾地区行政契约实务的发展

1.适用范围的扩大。“行政程序法”施行后，我国台湾地区实务上行政契约已被普遍适用于各个行政领域，教育法、[33]社会法、租税法、[34]开发与计划法、[35]地方自治法制[36]等领域，都有行政契约之缔结。

2.契约法律关系的多元化与复杂化。在行政契约普遍适用于实务上各行政领域时，伴随契约类型的多元化，法律关系也随之复杂。由于行政契约所涉及的法律关系，较之行政处分，常具有持续或长期性的效果，以促进民间参与公共建设的 BOT 契约为例，便涉及公共建设的规划、资助、兴建、营运以至于移转等。此种长生命周期取向的特性，使契约关系因长期合作且事项多元，往往呈现出极为复杂而利益交织的事实与法律关系。

(二)行政契约的重要法律争议举隅在前述的事实背景下，本文将对我国台湾地区学说与实务上产生的行政契约相关争议问题为简要的阐述。

1.行政契约与私法契约的区别。行政契约与私法契约之区别在二元区分体系的我国台湾地区始终是争议问题。尽管如前所述，关于行政契约与私法契约的区分应取决于契约标的而非契约主体，但在契约性质难以判断的边际案例，是否能不陷于公私法区分的泥淖，而能有较简易的判断标准，实为值得思考的方向。

2.行政契约与行政处分之关联。行政契约与行政处分皆是行政机关对个别、具体事件所为具有对外效力的法律行为，其差别在于行政处分系由行政机关单方作成，而行政契约则来自行政机关与人民双方的合意。此项区分标准，抽象而言似乎清晰，但在实际案例的具体判断中，并非总是易事。我国台湾地区行政实务上行政处分与行政契约衍生的另一争议问题则是契约的调整、终止或解除之意思表示，是否性质上得被界定为行政处分。

行政契约与行政处分的另一关联在于我国台湾地区司法实务上发展出来的所谓“修正的双阶理论”。其基本思考架构，是将前阶段之缔约决定定性为行政处分，将后阶段缔结之契约定性为行政契约，“修正的双阶理论”亦获得不少学者之支持与赞同。[37]我国台湾地区目前行政实务操作上毋宁是采用此等修正双阶理论的案例不少。采用修正双阶理论，第一阶段的行政处分与第二阶段行政契约间效力如何交互影响，亦是行政契约法制上的难题。

3.行政契约与法规范的关联。我国台湾地区行政实务上的行政契约多属定型化契约，多是由行政机关拟定契约范本，相对人仅有拒绝或接受的可能性，无法参与契约内容实质的形成。在此情形下，实质的单方性相当浓厚，虽有合意的外观，但无合意的实质；此时是否应将契约范本的制定认为属于实质上法规命令的制定，而应适用命令制定程序的要求，属争议问题。[38]

此外，我国台湾地区行政契约的内容，有完全援引法条内容作为契约约款者，或有概括将法令纳入契约约款者，此时缔约机关作为契约当事人，非经双方合意，本应无法单方变更契约内容；但其作为主管机关，却可能透过修订法规命令而达到实质调整契约内容的效果。此亦是行政契约法理上值得思考的问题。

4.行政契约无效法律效果的再思考。对于行政契约瑕疵之事由，规定于“行政程序法”第141条暨第142条，已如前述，有此瑕疵事由者，法律效果为无效。无效行政契约逻辑上本不存在调整或终止的问题，但若干行政契约或涉及重大公共建设的实施，或涉及漫长的契约期间，若于契约履行后始发现契约有无效原因，此时回复原状可能有重大困难，亦不符公共利益与经济效益，我国台湾地区的ETC 案即是适例。为避免行政机关因行政契约无效，而陷入回复原状的困难，德国法上有以契约当事人得请求以调整契约取代回复原状的立法修正建议。[39]以调整或终止契约的机制以取代契约无效的法律效果，就现行法规定，恐有困难，但参酌我国台湾地区“政府采购法”第52条第2项的精神，应是可行的立法方向。

(三)土地征收协议价购契约

1.协议价购契约的内容。关于协议价购，其法律依据为“土地征收条例”第11条：“需用土地人申请征收土地或土地改良物前，除国防、交通或水利事业，因公共安全急需使用土地未及与所有权人协议者外，应先与所有权人协议价购或以其它方式取得；所有权人拒绝参与协议或经开会未能达成协议且无法以其它方式取得者，始得依本条例申请征收。

前项协议之内容应作成书面，并应记明协议之结果。如未能达成协议，应记明未达成协议之理由，于申请时送交中央主管机关。

第一项协议价购，依其它法律规定有优先购买权者，无优先购买权之适用。第一项协议价购，应由需用土地人依市价与所有权人协议。前项所称市价，指市场正常交易价格。”

在征收程序上，依“土地征收条例”第11条规定，除特殊情形外，需地机关应先与所有权人协议价购或以其它方式取得，前述手段用尽仍无法取得，始得申请征收。此即征收必须是最后手段的由来。

2.协议价购契约的法律性质。协议价购的法律性质，学说与实务向来争论不休。以“法务部”“行政程序法咨询小组”第三十四次会议(1992年10月3日)的讨论内容即是协议价购的法律性质问题。主张协议价购为民法上的买卖契约者，其主要理由在于协议成立而达成所有权移转者，根本毋庸发动征收程序，因此性质上并非代替行政处分，而是启动征收前的先行程序。此外，兴办事业人与土地所有人达成协议，完成土地所有权的移转，土地征收之主管机关“内政部”并非契约当事人，亦未发动公权力(争受处分)，因此不具公法行为之性质；主张协议价购为行政契约者，其主要理由在于土地征收具高度公益色彩，协议价购程序系用以取代征收程序，属于征收的法定先行程序；另有折衷说，主张如需用土地人为行政机关，则为行政契约，若非行政机关例如公营事业，则为私法契约。[40]

本文以为，不论需用土地人为何，协议价购契约应采取一致见解，因协议价购作为土地征收之法定先行程序，应不因需用土地人为行政机关或公营事业而有差异；若协议价购的目的在于避免后续的征收程序，则私人间仍可能就此公法上的法律关系成立行政契约。若非土地征收处分可能或即将发动，土地所有权人并无动机与需用土地人进行协议，断不能因协议成立，土地征收程序未经发动，便倒果为因，认为协议价购与征收处分毫无关联。即便不认为协议价购契约有取代公权力的作用，而认为契约内容属于给付价金与移转土地所有权之中性给付义务，考虑因公益理由取得兴办事业用地，及行政任务履行等因素，亦应将协议价购契约定性为行政契约。若非如此，亦难以说明协议价购程序中通知所有权人召开协议价购会议、说明兴办事业目的、工程规划、用地范围、用地取得方式即予所有权人陈述意见机会等规定。

3.协议价购与买回权的行使。关于协议价购，在我国台湾地区实务上有另一值得讨论的问题是“土地征收条例”第9条关于买回权的行使，在协议价购的情形有无适用的争议。所谓买回权，规定于“土地征收条例”第9条，其规定如下：“被征收之土地，除区段征收及本条例或其它法律另有规定外，有下列情形之一者，原土地所有权人得于征收公告之日起二十年内，向该管直辖市或县(市)主管机关申请照原征收补偿价额收回其土地，不适用土地法第二百十九条之规定：一、征收补偿费发给完竣届满三年，未依征收计划开始使用者。二、未依核准征收原定兴办事业使用者。三、依原征收计划开始使用后未满五年，不继续依原征收计划使用者。

该管直辖市或县(市)主管机关收受申请后，经查明合于前项规定时，应报原核准征收机关核准后，通知原土地所有权人于六个月内缴还原受领之补偿地价及地价加成补偿，逾期视为放弃收回权。”

行政实务见解认为：协议价购的土地，因征收程序尚未展开，因此土地所有权人的土地形式上并非因征收而被剥夺所有权办理公共工程建设，以协议价购方式取得土地后，因设计路线变更，致原取得之土地已无保留公用之必要，无“土地征收条例”第9条之适用。[41]因此，若协议价购契约中未事先约定买回权的行使，则原土地所有权人并不得主张“土地征收条例”第9条的买回权。

本文以为此等见解并不值得赞同。上述见解单从“土地征收条例”第9条的文义观察，似乎合于法规的文义解释，但该条规定原土地所有权人于土地征收公用目的不再时享有买回权，应是宪法保障人民财产权之旨意在法律位阶的具体呈现。一旦公益目的不再或丧失，则剥夺人民财产权的正当性就不复存在；协议价购的公益性目的不再时，行政机关也丧失发动协议价购程序与签定协议价购契约的正当性，因此不论原土地所有权人所有权的丧失，是因高权性质的征收处分或是契约合意的协议价购，均应享有买回权。此种情形虽非“土地征收条例”第9条明文的适用范围，但至少应可类推适用“土地征收条例”第9条规定办理。

四、结论与展望

我国台湾地区建立行政契约法制至今十余年，尽管目前行政契约与私法契约之区别仍存在争议性，但学说与实务似乎已渐渐脱离行政契约与私法契约之区别瓶颈，而能进一步对行政契约之成立、生效要件、契约之调整与终止与契约内容细节问题进行探索。但不可否认的是，“行政程序法”对于行政契约的规范毋宁相当简略，涉及个案的契约争议时，仍须取决于个别行政法规的具体规定，衡酌行政法原理原则，并准用民法规定，方能解决问题。在合作行政的时代潮流下，行政契约在实务上的持续运用，应是可以期待的趋势；持续深化行政契约法原理原则的研究，且面对不同行政领域、不同类型的行政契约，进行行政契约法各论领域的分析，进而建立行政契约总论与各论的完整体系，应是行政法学界共同的目标与任务。

[1]张桐锐：《合作国家》，载《当代公法新论（中）——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》，元照出版有限公司2002年版，第578页。

[2]此句被认为Otto Mayer 的名言，其实未见诸其著作中；他在Zur Lehre vom  ?ffentlich-rechtlichen Vertrag, A?RBd. 3(1888), S. 3ff. 中说的是，国家与其子民间真正的契约不可能在公法领域存在。但此不影响他对公法契约的拒却态度及对公法契约发生的影响力。见V. Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, 2000, S. 29-30 ；Hartmut Bauer ：“德国行政法上行政契约发展面面观”，李建良 译，载《台湾法学杂志》第203期，第86页。

[3]关于德国行政契约自概念发展最初到联邦行政程序法制定前理论发展的整体脉络，可参考P. Worachet, Die

Entwicklung der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages, Berlin 2000, Zugl. G?ttingen, Univ. Diss., 1998, S.19ff, 85ff；早期德国行政契约概念发展之相关中文文献可参见吴庚：“行政契约之基本问题”，载《台大法学论丛》1989年6月，第7卷第2期，第107页。

[4]吴庚：“行政契约之基本问题”，载《台大法学论丛》1989年6 月，第7卷第2期，第107页。

[5]例如：翁岳生：《论西德一九六三年行政手续法草案》，载《行政法与现代法治国家》，台湾详新印刷公司1979年版，第221页；林纪东：《行政法》，三民书局1987年版，第358页；“司法院大法官”释字第324号解释。

[6]尽管如此，在当时我国台湾地区已有硕士论文以行政契约为题，例如：徐瑞晃：“公法契约之研究”，国立中兴大学法律研究所硕士论文，1985 年；黄明绢：“公法契约之研究”，国立政治大学法律研究所硕士论文，1985 年。

[7]例如承包租税契约、劳工保险契约、“行政院”大陆委员会与财团法人海峡交流基金会委托契约等。

[8]“行政法院”1944年判字第30号判决认为劳工保险关系具有公法性质；“行政法院”1951年判字第367 号判例认为租税上之切结属公法上契约之性质等，均属当时裁判实务的例外。吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局2012年版，第426-428页。

[9]参“大法官”释字第324 号解释，吴庚、郑健才、李志鹏“大法官”等分别提出的协同意见书。

[10]吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局2012年版，第426页。

[11]法国法上所谓的公法契约的概念与类型，参见陈淳文：《公法契约与私法契约之划分——法国法制概述》，载我国台湾地区行政法学会 主编：《行政契约与新行政法——我国台湾地区行政法学会学术研讨会论文集》（2001），第136页。依法国法，公共工程采购契约为行政契约，但不论在德国或我国台湾地区，依公私法区分理论的主流见解，均认为属于私法契约。

[12]许宗力：《行政契约法概要》，载《行政程序法之研究（行政程序法草案）》，“行政院”经济建设委员会委托，国立台湾大学法律学研究所执行，第296 页。

[13]我国台湾地区“行政程序法”的规范结构详见下述。

[14]许宗力：《行政契约法概要》，载《行政程序法之研究（行政程序法草案）》，“行政院”经济建设委员会委托，国立台湾大学法律学研究所执行，第305、310-316页。

[15]林明锵：《行政契约法论—以德国行政契约为中心试评法务部行政程序法民国八十三年四月草案》，载《行政契约法研究》，翰芦图书出版有限公司2006 年版，第6页。

[16]有关各判别标准的内容，参见李建良：《公法契约与私法契约之区别问题》，载我国台湾地区行政法学会 主编：《行政契约与新行政法——我国台湾地区行政法学会学术研讨会论文集》（2001），第176 页；江嘉琪：“公私法混合契约初探——德国法之观察”，载《中原财经法学》2002 年第9期，第70页。

[17]李建良：《公法契约与私法契约之区别问题》，载我国台湾地区行政法学会 主编：《行政契约与新行政法——我国台湾地区行政法学会学术研讨会论文集》（2001），第182页。

[18]陈敏：《行政法总论》，台湾新学林出版有限公司2013年版，第572页。

[19]许宗力：《行政契约法概要》，载《行政程序法之研究（行政程序法草案）》，“行政院”经济建设委员会委托，国立台湾大学法律学研究所执行，第301页。

[20]参见江嘉琪：“行政契约的类型”，载《月旦法学教室》第54期，第49-50页。

[21]参见江嘉琪：“行政契约的类型”，载《月旦法学教室》第54 期，第50-52页。

[22]吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局2012年版，第415-416页。

[23]黄俊杰：《行政程序法》，元照出版有限公司2006 年版，第231页。

[24]江嘉琪：“行政契约的合法要件”，载《月旦法学教室》第57期，第31-32页。

[25]陈敏：《行政法总论》，台湾新学林出版有限公司2013年版，第583-585页。

[26]林明锵、蔡茂寅、李建良、周志宏：《行政程序法实用》，学林文化事业有限公司2006年版，第337页。

[27]吴秦雯：“行政契约之效力与履行─以法国法制为中心”，国立政治大学法律学研究所硕士论文，2001年7月，第184-185页。

[28]许宗力：《行政契约法概要》，载《行政程序法之研究（行政程序法草案）》，“行政院”经济建设委员会委托，国立台湾大学法律学研究所执行，第315页。

[29]江嘉琪：“行政契约请求权的贯彻与行政契约的争讼”，载《月旦法学教室》第67期，第33-35页。

[30]1999年度“高等行政法院”法律问题座谈会提案七结论。

[31]林锡尧：《行政法要义》，元照出版有限公司2006年版，第450页。

[32]Ule/Laubinger, VwVfR, 4.Aufl. § 67, Rn 12 f.; Henneke, in: Knack, VwVfG, § 62, Rn. 2.; Schlette, S. 391.

[33]例如：“台北高等行政法院”1990年度简字第7875号判决；1990年简字第136号判决。

[34]例如：“台北高等行政法院””1991年度诉字第1012号判决。

[35]例如：“最高行政法院”裁定1994年度裁字第1512号裁定；“台北高等行政法院”1992年度诉字第401号裁定；“最高行政法院”1994年度判字第1126号判决；“最高行政法院”1995年度裁字第561号裁定；“台北高等行政法院”1993年度诉字第4027号判决。

[36]例如：台北市与基隆市签订“区域间都市垃圾处理紧急互助协议”。

[37]参见詹镇荣：《行政合作法之建制与开展─以民间参与公共建设为中心》，载台湾行政法学会 主编《行政契约之法理/各国行政法学发展方向》，第146页。

[38]叶俊荣：《从救济管道到管制脉络：论行政处分与行政契约的交错与并存争议》，载《2008行政管制与行政争讼》，第14页。

[39]吴志光：“ETC 裁判与行政契约——兼论德国行政法制之变革方向”，载《月旦法学杂志》第135期，第26-27页。

[40]该讨论赞成私法契约说之学者专家有六名，公法契约说者三名，折衷说者一名。以私法契约说为多数见解。私法实务亦多采私法契约说。

[41]“内政部”199310月22日台内地字第0930014098号函。

作者简介：江嘉琪，法学博士，台湾中正大学副教授。