作者按：2013年12月21日，洪范法律与经济研究所在北京举行了主题为“中国的行政程序改革：一个美国视角”的学术研讨会。研讨会由宾夕法尼亚大学当代中国研究中心研究员马瑞欣（Neysun A. Mahboubi）主讲，受邀与北京市才良律师事务所律师李金平、北京市高级人民法院行政审判庭庭长程琥一起评议。
一、行政法立法是宪法具体化，立改废应以宪法为基础
各位下午好！首先我要谢谢梁老师和Neysun的邀请！也谢谢Neysun精彩的报告！
然后我必须申明，我在行政法领域纯属外行，昨天我跟文旭说我不应该放在第一个评议，因为我的专业领域是宪法，还有一点点民法。行政法我只有些零星的知识：我们通常说行政法是宪法具体化的体现，而且我把宪法和部门法关系作为我研究宪法的切入点和重点，在这个层次上我略知行政法和行政诉讼法一、二。后来我没有坚持，因为另外两位评议人是来自实践部门，来自法院和律师事务所的两位专家，他们有实际经验，而我是一个坐书斋坐出来的法律人，在经过理论联系实践考验的同行后面卖弄我还不怎么熟悉的法律领域，那我一定会显得特别笨拙，特别的不着调。所以我就恭敬不如从命，先讲一点报告的体会。
Neysun非常友好地请我这个外行作评议，想来他考虑到我有宪法的专业视角。我也确实乐意从宪法视角谈一点对行政法改革的看法，而把对行政法、行政诉讼法更有针对性的内容留给另外两位同行评议。宪法也确实合适很多场合的法律评论。这一点感受和我的德国法教育背景有很大关系。如果去德国政府部门作访问，负责介绍的官员在介绍某个部门的职能框架时，大概都会这么起头：“我们的基本法（宪法）第几条规定了什么，因此给出了一个什么框架，所以我们怎么作。”有时候我们开玩笑说，要是问“厕所在哪里？”，德国人也可能一不小心告诉你：“我们宪法是这么规定的。”就是这么过分的。他们都已经养成了一种条件反射，但凡事关国家大事，什么事都先看宪法给出的框架。这是一种非常成功的启蒙，真的是做到了内化。如果我们要建设法治中国，因此建设行政法行政诉讼法以及其他法律，也许不需要像德国人那么走火入魔，但确实需要把宪法更当回事。我就借今天这个机会说一点点什么是宪法，宪法和法律改革的关系。
首先，宪法宪政不是天堂，它是一项治国制度，一个法律或法治机制，一个工具。它是一个我们可以用来建设更好生活的工具，这不是乌托邦，而是我们人类社会在这方面已经取得了很多诱人的、有说服力的好的经验。这在我们这儿也是有共识的。但是，现在好像对宪法宪政存在普遍的认识偏差，就是认为宪法是一剂万能要，所有美好愿望都能通过建设宪政达到，有了所谓宪政法治，那么我们所有的问题都迎刃而解了。我觉得对这样的宪政态度需要保持一点距离。宪法宪政确实可以解决很多的问题，尤其涉及到那些严重侵犯公民尊严和基本权利的事情，宪法对付这种“恶”有一套不错的办法和经验。全世界很多地方都给了我们很好的前鉴。说到根本就是宪法的基本作用是限制权力，限制过度的权力。所谓权力过去我们认为是公权力或国家权力，所以宪法用来限制公权力；后来发现私权力也可能侵害公民权利，所以宪法保护也扩展到了私权力。但本质上宪法还是用来对付公权力滥用的。如果要宪法，就需要接受它是用来限制公权力的工具这一事实，以及需要接受它的功能也仅限于这个。宪法在限权方面一共就发展出了两个有效工具：一个是在国家机构间的权力配置，原则就是几家国家权力机构间有职权分工，并且彼此相对独立和制衡。美国宪法最早就只有国家机构，认为只要这样民主宪政理念就能实现。后来发现根本不行，于是补充了《权利法案》，就是后来的权利修正案。这是第二项限权机制，到现在为止，全世界经验表明这是两项不错的限权机制。我们也拿来了，至少从宪法文本上看是这样的。为了有效操作这两项制度，还宪法还有一个专门督促实施的机制，就是违宪审查。宪法其他的原则和机制都可以零零碎碎地打散到这些基本设计中去的。随着法律科学的发达，各种宪法机制也越来越发达，有时候一个从限权基本核心点发展出来的小分支可以成为一个相对独立的法律系统，加上国内国外不同的经验终结等，还有不同学科不同视角的分析，我们就可能迷失在外国的各种各样的制度和各种各样的可能相互矛盾的学术当中去，失去根本。所以我的法律经验时，作公法分析，始终要回到宪法给出的“限权”的出发点。当然也需要注意，不是为了限制而限制，更不是只要限权就一切就好了，所以，宪法技术上“限权”同时意味着“限权的界限”。
其次，在上面这个基础上就可以讲一点今天Neysun报告的主题也即行政法改革。目前我国正在讨论如何制定《行政程序法》以及如何修订《行政诉讼法》，它们是为了实现宪法限权理念的更具体的机制。在讨论具体问题时，如果遇到具体的问题以及一个或几个可能的措施时，那首先就要回到行政法的基本起点也即“限权”上，它可以解决相当一部分问题。我自己有过一个经验，即十多年前我还在大学教立法学，有两位大学同学在上海卫生局法规处工作，负责起草很多地方性规章，工作压力很大。我有一次问他们：“你们觉得目前卫生立法最大的问题或困难在哪里？”我得到的回答是，立法会有很多模式参考，也会有很多方案，讨论到最后会发现不知道为什么要这么做，很有为了规定而规定的意思。这有点像刚才Neysun提到的情况，就是陶部长说：“我们有了民法、刑法，所以我们要行政法。外国行政法方面有这个制度那个制度，所以我们也要。”听上去有些为了要立法而立法。立法指向的是立法背后的目标，卫生法也好还是其他部门的立法，都是为了限制行政部门的权力。行政部门为了履行他们的职能会想到各种各样的结果导向的措施和方案，每一项措施都意味着干预和侵害公民的基本权利，之所以要制定相关的立法就是为了限制他们为了一个所谓的“公共利益”就无限制地使用公权力。行政程序法本身就是为了通过法定程序“束缚”行政部门的手脚，其中的听证等公民参与制度就是还权于民，指向“限权”的法理基础，也即：权力是人民的，所以要限权；行政法领域发展出诸多限权机制，让人民直接参与行政程序中，便是其中一个机制。
宪法视角不仅对行政程序领域有用，还对行政诉讼也很有效。目前我国在征集行政诉讼法修订，有些制度取舍在宪法视角下就比较容易了。目前行政诉讼的的问题总结是：立案难、审理难、判决难。这就是侵害公民诉讼权利的表现。很大原因是立法造成的，但在诉讼程序中法官利用裁量空间可以有所作为的。曾经有个行政庭法官问我一个立案当收当不收的问题，具体忘记了，反正可进可出。我都不要听细节，因为在法律层面，回答只能是一个：“允许立案。”我们现在立案范围过窄已经成为共识，之所以这么窄的理由缺乏通常意义上的正当性理由，更多是是现实性理由。所以，如果碰到明确不立案范围内的起诉，只能打回去，当事人的诉讼权利受到了侵害，但如果随意突破法律，也是破坏法治的表现，这是一把双刃剑。但是现在的情况是可进可出的案件，那你还在那儿琢磨什么呢！
当然，正如前面已经说过，宪法视角也即限权并不等于“只要限权一切就好了”，限权切合人民主权以及保障公民基本权利宪政理念，但限权也可能打击执行力和工作效率。所以两者之间需要取得平衡，在采取各种措施时要施以宪法视角的检查，但要注意可行性研究。具体到行政程序法制定以及其他任何法的立改废，基本都有两步：第一步就是在目前的宪法和行政法给出的框架下吸纳各种最大可能达到目的的措施和机制；第二步，就是考察可行性。每一个法律制度都是双刃剑，就像法治、宪治也是双刃剑一样，它也有弱点。那么在自行研发或引进一个法律产品时，一定要考虑这项产品的运行条件你是否具备，以及你在发挥这项法律产品的优势时它本身的弱点你到底能不能克服？如果不具备条件以及不能克服相应的缺点，纯粹地讨论某项制度的好处是没有意义的。
最后我还想回到宪法视角或宪法标准来说，因为行政程序法是落实宪法的一部法。我们现在的法律法治建设都是在法律比较基础上进行的，我们请外国友人进来，我们自己也走出去，我们希望拿全世界最好的经验和制度回来。就宪法或者行政法的具体制度和标准看，我笼统地讲一点可能“政治不正确”的观点，就是：我们拿少数发达国家的和平时期的宪政法治理念和具体的制度来衡量我们现在的法制水平和具体法律措施，有时候过于苛刻。我们现在在具体工作上应该把宪政宪法理念搁在里面，但是在具体落实时要看到这里的层次性和阶段性。当然，这并不等于说我们现在的有些严重侵害公民权利的事情是正当的，这一定要说明，否则太部正确了。我想说的是，我们需要做更具体、更扎实的工作，就我的学术经验看，我们更多地看到一些制度的成功经验，而较少关注失败，以及取得成功的艰苦过程。可能我们需要给自己一点点时间，给我们一点点仔细工作的时间，就像Neysun一样，他在做自己的美国法，但是他关注中国法律、关注德国法律。谢谢！
二、《行政程序法》更靠近德国法还是更美国法？
因为我们属于大陆法系，所以从立法框架看，所有重要立法，民法、刑法、诉讼法以及现在的行政程序法都是靠近法典体系，就是靠近德国式的。这里有路径依赖，清末明初选的就是法典化立法，改革开放法律复兴依然是，而且大力度借助了台湾法律经验，而台湾是完全靠德国模式的。但是在具体制度上，比如公司法上的独董制，行政法上的公民参与方面的某些制度，现在在行政法上很时髦的一个词“规制”，或者其他美国特别发达法律制度，可能更靠近美国法。德国行政法领域有两大基本法，《行政程序法》和《行政法院法》（行政诉讼法），我们在立法结构上应该会靠近它们。另外，我们的法律思维也是靠近德国法的，我笼统地称为是体系性和要件式思维。德国的法典技术确实发达，擅长概念和抽象，考虑周到慎密。另外就是他们（法教义学意义上）法学事业也很发达，随着翻译的增加对我们的影响也越来越大。另外德国法学教育也特别发达，完全实践导向的，他们的法官、律师、检察官以及高级行政官员必须是法学院毕业的。“法学院毕业”不是说你拿个文凭就行，他们的法学教育非常技术化、职业化，最厉害的就它能把一个高中毕业生一两年内带进法律世界，做完两次国家考试后就可以上手审案子。如果是平静时代，就是法律基本架构不需要大动的情况下，它的法律技术培训就很充分。这里的关键点就是德国法学教育是案例化教育，而且大陆法系本身也有判例制度，只是和英美判例制度不同。我们有一个误会，认为大陆法系不需要判例，只有英美才有。德国法学教育是按照培养法官的模式来，进法学院第一学期就有专门案例课，而且是民法刑法公法并进的小班课程。案例从最简单的案例开始，但是做了七、八年以后或者六、七年以后，即使你拿再复杂的案例（这个“复杂”就意味着民法、刑法、行政诉讼法加在一起的综合性案例）让他分析，他都可能分析得很好。德国法律教育和他们维持非常系统的法典化模式是有很大关系的，我们在借鉴德国立法经验时需要考虑到我们的法律专业人士的专业水平。借鉴美国法时则要考虑到我们法系不同，美国的“就事论事”以及“立法补充判例”的立法模式和我们目前的立法结构是很不相同的。
如果简单回答梁老师的问题，那就是在立法框架上我们肯定是更靠近德国，但在有些具体制度上会受到美国影响。判例国家的某些具体制度如何很好地被吸收到大陆法系框架中，这是立法研究的重要任务。结合法学研究，一方面，可能我们要更关注自己的法律问题和法律现实，另一方面，我们可能要拿出更多的精力和机制来，仔细地做大陆法和英美法的比较，很可能就是德国法和美国法之间的细节上的比照，有些是相通的，有些则需要选择。
三、国家机构能否在特别隐蔽栏目刊登“豆腐干公告”以满足法律公告要求？
关于程法官和李律师说的“豆腐干公告”那个案子，我想讲一点点德国经验。这和宪法学上的合宪性解释有关，这是法律解释的一种。这里先要介绍一下立法和司法的关系。传统说立法老大，司法是依法司法，法官不得超越，在我们这里更严格，认为法官都不能解释法律。现在这个观点已经很过失了，原因就在于立法没法说了算，由于立法各种局限性，立法会概念模糊、矛盾和过时等等。现在的理论是说，法官适用法律必须解释法律，而且立法者在有些细节不确定以及具体案件类型多样无法一下子穷尽的情况下会有意地留出空间，让司法者根据个案裁判，逐渐总结经验。总之，法官是需要解释法律的。而法律解释有方法，其中按字面意思理解只是解释的一种，所谓的文意解释，除此之外还有历史解释，系统解释和目的解释，以及合宪性解释。其中目的解释给司法者提供了很大的解释空间，而合宪性解释又个这个空间一个最高的座标，即应该符合宪法原则和精神。拿刚才这个例子来说，法律要求公告，但没有更具体的规定，所以有关机构就偷偷摸摸地登了块“豆腐干公告”，为的就是符合法律规定的公告要件。刚才程法官说在司法中得认为符合公告规定，因为形式上符合了。对此我有不同意见。法律规定的公告，首先就是法律层面上的概念，而不是日常生活的概念。或者说，日常生活的理解就是字面意思，文意解释，这个解释结果非常不合适，所以要问一下立法目的是什么，立法目的公告是为了让相关权利人知情，这里的豆腐干明显就是规避这一点，那就不符合法律规定。在法律解释论层面，就是法律规定的“公告”应该作目的限缩技术的处理，把它理解为类似“以恰当方式予以公告”，如何理解“恰当方式”，那根据个案来看有关机构是否近到了达到公告效果的努力。公告内容如果涉及到公民重要的宪法权利，那么“恰当”的标准要相对严格些，这就涉及到合宪性解释问题了。总之，这个案件应该判有关机构不符合法律的公告要求，虽然公告了。法官是有这个权力这么解释的，当然需要陈述理由，而且这个理由完全有说服力的。相反，如果按照字面意思用最低标准让“豆腐干公告”过关，其实是不服人的。当然，法官解释的空间当地多大，还没有达成统一。我们的法官在制度上能动空间太小，主要就是关于解释方法的理论和技术还没有普及。我们也存在不信任法官的普遍心态。其实把法官当作贼一样防，那司法根本没有出路。司法必须利用法学方法论（即法律解释理论）和说理论证技术在普遍依法裁判和个案司法矫正两极之间达成平衡。通俗说，要让法官在既有框架中有能动性，但又不能“乱动”。政府机构执法也是一样，他要依据法律，也要依据司法在个案中对法律解释带来的法律发展。一个理想法治链索是：立法已经尽了最大的力，依法行政尽了最大的力，依法裁判边解决具体纠纷边完善法律，而这里“法”要把宪法纳入考量范围。因为立法之后的发展主要靠司法，个案法官说了算。那谁来约束法官在个案滥用解释空间（能动空间）呢，其实是法律共同体创造的职业共识，这里学者可以也应该发挥很好的作用。比如有法官因为技术或者什么原因做了一个引起争议的判决，比如“豆腐干公告”，同行法官是不合适多说话的，学者没问题，就应该发表意见，我的意见可能太淡薄，但如果梁老师出面评论，姜民安老师出来评论支持或反对，就会形成影响，如果学界共识都是认为本案不符合法律的公告要求，那对法官们会形成影响的。也就是说，用共同体互动来寻找最佳的也能达成共识的法律解释方案。这是个持续辩论和说理的法学交流程序。当然，这个不符合我们中国人的心性，我们崇尚沉默为金，但是我们自己也说我们的“沉默为金”不太好，尤其不符合现代流行的法治观念，在法律环节上是要有所改变和跟进的，否则法治建设还真不好办。
黄卉，北京航空航天大学法学院副教授。
