摘要: 行政合规裁量扩张论将行政合规中行政机关对企业减免处罚的行为，视为行政机关在没有明确的法律规范规定，但符合法律规范目的情形下，所作出的扩张行政裁量的行为，从而消除“行政权不可处分”原则与行政合规之间的龃龉。行政合规裁量包括契约裁量和处分裁量两阶段构造，是否合意构成了契约裁量与处分裁量的界碑。合规契约不具有执行力，行政机关有权裁量契约要素在合规处分中的比重，故合规行政处分仍是单方行政行为。行政合规裁量扩张应满足裁量授权规范的保护目的；把责任从企业外部有限度地转化到企业内部，实现实质制裁；在处分裁量后，再加上非类型化监管行为。对此，应基于规范保护目的，明确行政合规裁量扩张的界限，从而实现法益保护与规范效力的保障。
关键词: 行政合规 裁量扩张 行政契约 行政处分 规范保护目的
一、问题的提出
2022年国务院国有资产监督管理委员会发布的《中央企业合规管理办法》关于合规制度建设和运行机制的规定涉及刑罚与行政处罚有关的措施，故而可将该办法所在这两个领域的应用，即所称的“合规”分别称为“刑事合规”和“行政合规”。行政合规在本文指的是“允许企业通过建立合规机制的形式获得行政机关减免行政责任的一种法律制度”。[1]此处的减免行政责任主要体现为减免行政处罚，因此，本文所讨论的“行政合规”，并非该管理办法第3条中的企业日常合规管理。[2]相较于刑事合规中的合规不起诉制度，作为一种制度的行政合规虽然在行政法理论上存在缺位，但在实践中，已经出现了行政合规的理念，体现在行政机关对具有合规情节的企业减免行政处罚的行为之中。[3]然而，行政合规理论建构上的缺失所带来的问题也是突出的，康美药业财务造假案中信息披露不实、未尽勤勉监督义务、违法关联交易等问题，便可归因于此。故而对于行政合规进行研究，有着重大的现实意义。
但问题在于，行政机关在此种情况下对企业减免处罚时，往往并非依据实定法之明文规定，存在逃逸依法行政原则、违背“行政权不可处分”原则之虞。如何找到或构建一个合适的理论，来融洽地解释行政合规，是学界目前所遇到的一大难题。现有的理论由于主要集中于单一社会治理规制理论[4]，而没有直面“行政权不可处分”原则所带来的困弊，从而回避了问题的核心。但正如学界所认识的那样，“行政权不可处分”原则是不可撼动的[5]，因此，本文欲寻求调和行政合规和该原则的妥当方式，既能够直面该原则的诘问，又能为行政合规找到基点。
故而，本文提出了“行政合规裁量扩张论”（下文简称“裁量扩张论”），该理论将行政合规中行政机关对企业减免处罚的行为，视为行政机关在没有明确的法规范规定，但符合法律规范目的的情形下所作出的扩张行政裁量的行为，从而消除“行政权不可处分”原则与行政合规之间的龃龉。为此，本文拟从三个方面展开讨论：1.论证和构造裁量扩张论（在裁量扩张论中，行政合规为何可以减免行政处罚，以及如何通过裁量扩张减免行政处罚）;2.确定行政合规裁量扩张的要件；3.划定行政合规裁量扩张的界限。
二、行政合规裁量扩张论的证立与构造
在裁量扩张论下，行政合规裁量即行政裁量权在行政合规中的行使，减免处罚既是企业履行行政合规义务的效果，也是行政机关行使行政裁量权的结果。作为一个创新性的理论，裁量扩张论不免需要直面以下问题：第一，“裁量扩张”必然以现行法规范的裁量空间不足为前提，而该前提性命题是否成立，需要进一步地论证；第二，为什么要用裁量扩张论来阐释行政合规？这涉及该理论的存在价值与解释力。人们对“裁量的扩张”天然地抱有提防，不禁令人怀疑其能否兼容于现实规则，抑或违背“法无授权不可为”的权力逻辑，而对此进行解惑，就需要正本溯源地重新审视行政裁量问题。源自法律授权的行政裁量权的授权范围是固定的，本无收缩（扩张）的必要，通说所认可的行政裁量收缩，主要服务于基本权利保护义务，本质上是基于宪法基本权利条款对行政裁量规范进行的合目的解释。同样，裁量扩张论中的裁量扩张，也是对《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）中规范目的的把握，是进行规范目的解释后的产物。此目的解释的必要性源于《行政处罚法》在规范层面的供给不足。纵观《行政处罚法》，能够为行政合规实践提供法规范依据的条款，可分为事前激励与事后激励两个层面：就事前激励而言，主观无过错不罚条款在违法要件层面提供实定法规定的裁量权，但主观过错评价不等于合规评价；就事后激励而言，仅有违法行为轻微条款和首违不罚条款，相较之下规范依据明显不足。[6]故而，在事后激励层面的行政合规中，行政裁量权力行使存在最为突出的规范“溢出”风险，其随时可能背离“法无授权不可为”的公法逻辑，脱离法治之轨道。在规范供给不足的情形下，是否允许行政机关超越实定法的授权规范而进行裁量，就成为难以回避的焦点问题。
为此，必须直面“行政权不可处分”，对裁量扩张论进行证立。
（一）裁量扩张论的命题证立：直面“行政权不可处分”
贴近行政合规实践的理论包括行政法律关系论、行政方式论与行政手段论等，但若用于解释行政合规，则回避了“行政权不可处分”。而裁量扩张论正以该问题为逻辑原点，对于该问题的解决应当具有理论上的融贯性和实践上的解释力。
1.现有解释方案对“行政权不可处分”的回避
其一，行政法律关系论是学者为克服传统行政行为理论的不足而提出的替代方案，将行政法学的立论中心转向意思表示理论，从而认为行政裁量本质上是以发生行政法律效果为目的的意思表示。[7]该理论摒弃裁判中心主义并转向多阶段程序的法律关系视角，使得行政行为产生的法律关系及其法律后果不限于行为生效时点[8]，为行政机关对企业的合规行为作出嗣后变通提供了足够的开放性空间。但与这种开放性形成一体两面关系的，是行政法律关系论抛却类型化行政行为，从而缺少目的性规范构造所明示的法律要件与法律后果。因此，若采用该论作为行政合规变通行为的立论基础，极容易放纵行政权，诱发行政合规僭越法治的风险。
其二，行政方式论通过关注行政职权运作的交往性、连贯性和整体性过程[9]，构造行政行为与非行政行为的双核结构。该理论以治理目标为导向，其对实质法治的关注难以管控行政合规中行政机关的变通行为，从而在本质上与行政法律关系论殊途同归。
其三，行政手段论通过手段的合政策目的性、施政效果、成本收益分析等方式进行政策选择和制度设计[10]，把行政合规作为规制工具和治理手段，用经济学、管理学和社会学的知识看待行政合规中的行政变通，不免脱离法教义学，由此，将行政规范演变成经济规制、管理规制，故而也是有待商榷的。
上述理论都是基于现行法规范所赋予行政机关变通空间的不足而试图将其扩张的尝试，与行政合规发生机制相似，但若以之解释行政合规，则有着泛化行政机关变通范畴的危险。欠缺明晰的规范构造，极易使得本来就充满变通性的行政合规变成任意的行政。
2.裁量扩张论对“行政权不可处分”的解释力
与之不同，裁量扩张论从以下两个方面直面了“行政权不可处分”的命题。
其一，在体系解释上，裁量扩张论与“行政权不可处分”在规范保护目的的法框架秩序下能得到融贯性解释。在传统行政法教义学的视角下，行政裁量的此类扩张是不可理喻的，因为其无法逾越“行政权不可处分”这一天堑。但实际上，这是同刑法上的“李斯特鸿沟”——即刑法教义学和刑事政策存在分离——完全对应的问题，只是转换了部门法的领域。既然刑法上可以出现勾连“李斯特鸿沟”的“罗克辛贯通”，将刑事政策引入犯罪论体系，使构成要件实质化、违法性价值化、罪责目的化[11]，回应罪刑法定的诘问；同理，在行政法领域，也可以在“行政权不可处分”的教义下，借助以实现行政法法益为依归的规范目的，连通法教义学与行政法规范目的，实现行政合规裁量权扩张。跨越法教义与规范目的之间的鸿沟，需要重视目的解释的作用。迈向裁量扩张论的规范目的，包括法律制定时立法者的目的，以及立法者通过法律文本所反映的客观规范目的。[12]实际上，行政合规裁量并非单纯由立法确定的执行行为，而是带有法形成的因素[13]，其间本身就存在行政权变通的空间，也即裁量扩张的空间。
其二，在法律约束上，裁量扩张论不仅不违背法治原则，还依托精密的行政裁量理论约束行政合规中的行政权。以法律规范作为整个理论的立论基础，这就决定了其所容许的裁量扩张限于法规范目的之内，杜绝行政合规越轨的风险。换言之，在裁量扩张论下，行政机关并非任意作出裁量决定，而是受到法律框架的约束。行政裁量涉及事实判断与价值评价，行政机关在衡量相关利益的基础上，对行政处罚进行功能性考量，以此确定法律规范的效力范围和概念范围，本质属于价值评价。[14]该过程本身就是对相关法律规范的目的解释，只有合乎规范目的、进入框架秩序的裁量才具有价值评价的正当性。[15]并且，基于行政法治原理，根据规范保护目的进行合规裁量时，行政机关负有说明裁量理由的义务，以论证裁量决定合乎法律。[16]因此，裁量扩张论始终处于规范目的约束之下，并无突破法治之虞。
3.裁量扩张论的理论周延性
裁量扩张论有助于为行政合规提供实体与程序的再造方案，从而具有理论周延性。一方面，行政合规减免处罚可能附带着暂缓处罚协议或行政处罚考察期，从而在实体上延缓或避免入罚，旨在针对处罚的程序和实体进行再造，但如违背行政授权法理，极可能构成程序违法、超越权限或滥用职权，故而存在规范的必要性；另一方面，它需要政府机构做好合规调查等专项评估调查工作，从而在不免除政府的监管责任的前提下，使人民政府从处罚性监管方式切换到预防性监管方式，这亦有利于在裁量扩张论下进行制度衔接。
（二）裁量扩张的两个阶段：契约裁量与处分裁量
在论证裁量扩张论对行政合规的解释力后，还应论证合规情节何以成为减免处罚的裁量因素。为此，需要将行政合规裁量的过程进行阶段性分解，以逐一解释合规情节对不同裁量阶段的影响，以及对实定法的规范目的性解释何以形成裁量扩张，以揭示行政合规裁量扩张的正当性所在。行政合规的两个阶段都有裁量扩张的体现。
具体而言，行政合规包括行政契约和行政处分两个阶段构造[17]，两个阶段均具有公权力属性，且均为规范构造清晰的类型化行政行为，从而利于进行规范目的解释。基于行政行为并行禁止原则，合规裁量的两个阶段属于独立且无法并行的两个行政行为。
1.第一阶段：行政契约与契约裁量
论及第一阶段行政契约，至少需回答几个问题：行政合规中是否确有行政契约的存在？契约约定内容（契约条款）如何确定？合规契约中当事人约定排除法规范适用，该约定的效力如何判断？裁量扩张论在行政契约阶段是否有适用空间？
为此，需要从论证行政合规的行政契约属性出发。在行政机关发布合规要求，企业进行合规建设阶段，双方达成合意，该合意设定了公法上的法律关系，故行政合规包含行政契约的缔结。[18]一般而言，合规流程包括发布合规指引、推行行政指导、实施强制合规、达成行政和解。其中，人民政府发布涉行政处罚企业合规工作指南，规定合规治理的范围、适用条件和程序，建立合规清单本质上属于要约邀请，行政机关可以在此阶段对契约内容进行裁量。此后，只要企业按照清单内容建立合规体系，即可发出要约。人民政府通过确认该合规措施的有效性完成默示承诺，至此默示契约成立。可见，在行政合规中，行政契约的成立、法律关系的形成离不开企业进行合规措施的意思表示，离不开双方合意。虽然合规行政契约具有高权性，但此高权性具有独特之处，即权力行使场域被契约关系包裹，这使得行政契约的订立、行使、变更与解除应受到协议关系与双方合意的约束。[19]
在契约条款确立上，行政契约的合法性判断包括容许性判断、形式与实质的合法性判断。就容许性而言，合规契约内容为公法所规范事项，行政机关依公法规定以权力主体出现，符合缔约当事人要件。契约内容具有行政权性质，符合契约标的要件。合规契约的双方性、协商性和激励制约共融性特质，契合契约行政理念。[20]就形式与实质合法性而言，行政合规中签订的行政契约，并未承诺特定职权的行使，更未限缩行政权限，只是把合规情节作为企业违反行政法时酌情减免处罚的考量因素，即合规契约约定的乃是裁量要件，而非裁量结果。换言之，合规契约并未直接引起权利变动，而是须经履行给付义务始能实现契约内容的义务契约。因此，契约信守原则与法律优位原则并不冲突，因为法律本来就给行政量罚留下了一定的裁量空间。行政机关在考虑合规契约内容的基础上，可以综合公共利益作成行政处分。这并非以契约方式抛弃法定职权，而是选择不同手段达成行政目的。综上，行政合规契约具备形式与实质合法性。
合规的契约属性与条款确定问题解决后，后面一个问题就可迎刃而解。既然合规契约在法规范框架秩序内，当事人就不能排除适用强制性规定；如果在契约履行中，企业的民事法律行为违反了效力性强制规定，则该行为依然适用法律行为无效条款。
论证行政合规第一阶段的行政契约属性后，进入契约裁量扩张的论证，即裁量扩张论在契约阶段的正当性，而这又以论证合规契约裁量的存在为起点。
如前所述，合规契约存在行政机关的意思表示。换言之，合规契约的订立可被视为行政裁量过程[21]，对此，可能会有反对观点认为，行政机关仅具有是否订立合规契约和以何种方式达成合规目的的裁量权，而具体的协议内容因属于双方意思自治，故不能将合规契约中行政机关的意思表示视为裁量。诚然，把行政契约完全视为行政裁量的结果不妥，但是，上述反驳观点忽视了合规行政契约的弱协商性。弱协商性使得合规契约更像是格式条款。亦即虽双方有合意，但处于行政相对人地位的企业对于减免处罚的幅度并无讨价还价的空间。此外，行政裁量与行政意思表示也并非大相径庭：“意思表示”的概念并不为私法所垄断，并且行政行为的本质是处分性，其本质就是行政机关的意思表示。又因为合规契约的内容法律无明文规定，故其间存在裁量扩张。
合规契约订立后，契约双方暂时相安无事，行政裁量权暂时退场，这既可确保契约内容不被行政机关单方干涉，也可避免行政机关在两种方式之间来回选择：要么诉诸意思自治原则，要么诉诸依法行政原则。
2.第二阶段：行政处分与处分裁量
合规裁量的第二阶段始于行政机关作成行政处罚从而触发行政处分，是否合意构成了契约裁量与处分裁量的界碑。在行政契约阶段，企业可以选择合规建设的时间与程度，此时契约虽具凯尔森所说的法律效力，但并无法律实效，不能构成公法上的执行根据。[22]鉴于契约只是将合规情形作为量罚考虑因素之一，第二阶段的行政处分尽管应考量行政契约内容，但并不会因此而受到裁量结果上的约束。所以，即使行政机关在处分阶段不采纳契约内容，也并非行使解除权或撤销权，而只是表明，该契约所约定的合规情形在行政机关最终量罚考虑因素中占比不足。实际上，行政机关在决定合规情节占最终处分的权重时，还需考虑其他因素，如公司员工的行为是否旨在使公司受益、员工是否在公司授权范围内行事等等[23]，在判断这些因素时，合规计划往往只是证据的一部分。[24]譬如，在中国知网违法处理个人信息案中，尽管知网作出合规承诺，但国家网信办认为知网存在忽视作者权益，放任侵权行为发生的情节，及其对学术生态的某些负面影响，依然对其顶格处罚。当然，合规情节也可能在法定减轻处罚的基础上，进一步促成量罚的减轻。[25]
所以，合规处分在本质上仍是单方行政行为。行政合规处分裁量不违反“行政权不可处分”原理的理由在于：一是，虽然法律规范没有明文授权行政主体订立合规契约，但合规处分亦无违法内容，属于具有法效力的适法行为。二是，基于行政便宜原则，对于符合行政处罚构成要件的行为，行政机关仍有权进行目的考量与合义务裁量，放弃对其处罚，该过程中并未处分行政权。[26]三是，合规契约缔结后，还需进行行政处分的合法性审查，即是否有规范授权，是否符合法定要件与正当程序。总而言之，行政合规处分裁量权的扩张肇始于对契约因素的考量，尽管法律规范并未明文规定行政机关可以就合规事项签订协议，但行政机关基于自主权也可以签订行政契约，并有权裁量契约要素在行政处分中的比重。
3.处分裁量对契约裁量的衔接
论证合规处分裁量扩张的合法性之后，还应论证合规处分是否要考虑合规契约，也即合规契约对合规处分的效力问题。该问题之所以具有价值，是因为合规契约为企业施加的义务具有复杂性。《中央企业合规管理办法》将合规之“规”定义为“国家法律法规、监管规定、行业准则和国际条约、规则，以及公司章程、相关规章制度等”，并将合规风险定义为“因违规行为引发法律责任、造成经济或者声誉损失以及其他负面影响的可能性”。[27]可以看出，行政机关系基于行政管理职权，通过发布合规指引为企业提供行政指导，再通过合规契约让企业履行更严格的义务。合规契约给企业施加的义务，既有以法律法规为渊源的“法内义务”，又有以行业准则甚至是公司内部制度为依据，提示企业存在高风险敏感行为与合规风险的“法外义务”。前者本质上是对企业本应遵守的义务的重申，企业若通过合规建设履行该义务却仍违法，并无减免行政处罚的请求权；而后者则系契约施加的法外义务，企业不遵守亦不会触发行政强制与相应的行政法上的惩戒措施。基于权利义务相一致原则，一方面，合规企业并无减免处罚的行政法上的请求权，仅有使行政机关考虑合规情节的请求权。另一方面，合规裁量扩张中，行政机关也无权自设行政法上的义务，否则，企业基于对行政机关的请求权即具有相应的诉权，会带来行政诉讼上的混乱。
合规契约虽然适用行政行为效力理论，但不具有执行力。此应当区别于行政承诺：行政承诺本质上是行政机关自我承担义务的单方决定，属于排除合意的意思表示[28]，显著区别于合规契约的双方性。尽管如此，行政机关基于合规契约框架的约束，在作出合规处分时依然应将契约因素纳入考量，从而达成保障企业合规权益的主旨。
综上，通过对合规行政裁量两个阶段构造的分析，在论证合规行政裁量扩张之外，阐释了行政机关如何考虑企业的合规情节而进行裁量。合规行政裁量若基于法律规范目的作出，则其并非在处分行政权，仍然属于依法行政，因为行政裁量所依之“法”包括法规范目的解释的结果。故可得证，合规行政裁量扩张并不违背“行政权不可处分”原则，且具有理论融贯性。
三、行政合规裁量扩张要件
基于前文所述不同阶段裁量对合规情节的考虑，能更好归纳出裁量扩张的要件。由此，合规行政裁量扩张与合规情节的关系才能厘清，即如何考虑合规情节才能构成合法的裁量扩张。裁量扩张论不仅是裁判规范理论，还是行政机关之行为规范理论。在从整体上明晰裁量扩张的两个阶段构造之后，推导出决定裁量扩张的法律因素，即裁量扩张要件，可以为行政裁量提供行为规范。裁量扩张要件由四个部分组成：规范保护目的性、责任等置性、处分非终局性和要件可变更性。
（一）规范保护目的性
行政合规裁量扩张应满足裁量授权规范的保护目的。在此，可以借用法益理论确定规范所保护的法益[29]，从而限制合规的裁量扩张范围，实现法益保护与规范效力的保障。
《行政处罚法》第1条就明确指出，行政处罚保护的法益是行政管理有效实施、公共利益、社会秩序和行政相对人合法权益。相比于一次用尽的行政处罚，具有体系性、持续性的合规措施把企业责任由外部行政管理转向内部合规和对内部违法人员的处罚，更能实现惩罚与预防相结合的规范目的，也更能保护行政法法益。此时的合规裁量扩张并没有将行政处罚所保护的法益从第一阶降格为第二阶，符合《行政处罚法》的规范保护目的。具言之，根据等价制裁论，行政处罚的规范目的在于以减损权益或者增加义务的方式对违法行为进行惩戒，具有惩罚性[30]，而企业制定合规计划、修复法益损害的合规情节抵消了违法的应受惩罚性。预防论则着眼于预防违法行为的再发生，而企业在已经做好合规建设的情况下非因主观因素导致违法，不具备违法之恶，事后又进行合规承诺，则此时违法行为侵害法益的风险可以让步于合规建设带来的预防性效果。[31]此时，合规裁量减免处罚符合行政处罚条款的规范保护目的。
以最高人民法院公报案例“文昌某海清澜水务有限公司（以下简称‘某海公司’）与海南省文昌市生态环境局等行政处罚及行政复议案”为例。在该案中，最高人民法院认为，虽然某海公司未验收先运营，但难以达到验收标准主要系政府污水收集配套管网建设不足，非某海公司所能控制，也非其责任，其不具有主观过错。且某海公司在主观上具有纠正违法状态的意愿，客观上也根据行政机关指引实施了主动纠正违法的行为。[32]对应到行政合规制度中，若某海公司实施相应的合规措施，则损害后果会被合规情节治愈；即使还存在损害，也主要因为政府基础设施的建设不足，不能归责于某海公司的违法行为。也即若进行了合规措施，则某海公司的违法行为处于行政处罚惩罚与教育的规范保护目的之外。
当然，并非所有合规情节都可适用规范保护目的减免处罚。一般而言，“结果犯”可以通过履行合规措施而获得处罚减免。例如，企业税务处罚的规范保护目的是惩戒，加收税款滞纳金的目的也是促使不履行纳税义务者迅速履行；若企业已经通过合规措施办理纳税申报和报送纳税资料等，则该损害结果因合规情节存在而发生在规范保护目的之外。而“行为犯”就无可避免地落在规范目的之内，如销售假药、劣药，即使合规措施再完备，其损害后果必然在规范保护目的之内；企业不能因已经建设了防范假劣药生产的合规体系、收回所销售假劣药、承诺不会再销售而获得减免处罚。因此，对于某生物公司生产假疫苗的行为，无论其合规措施如何完备，都不能对其减轻处罚。[33]这解释了为何行政机关不能在合规契约阶段就承诺减免处罚，因为行政机关无法预知企业将落入何种行政处罚，更无法穷尽列举企业后续可能的违法情节。所以在处分裁量阶段，行政机关必须检视企业行为落入的违法行为种类，再判断该合规情节是否符合行政处罚设置的规范保护目的。在此意义上，行政机关并未处分行政权，而是行使基于规范保护目的的法内裁量权，这也可佐证裁量扩张论不违背“行政权不可处分”原则。
也有观点认为，2021年修改的《行政处罚法》第33条增设的主观过错条款并未改变客观归责立场，其并未将主观过错作为行政处罚的构成要件，而是作为行政相对人的法定不予处罚事由。[34]在该立场下，仍可运用客观的规范保护目的在法秩序内分配风险，确定规范保护范围。因此，规范保护目的依然可以为行政合规裁量提供判断依据，重点在于厘清行政合规的价值构造与企业责任的关系，如在最高人民法院指导性案例第138号“陈某龙诉成都市成华区环境保护局环境行政处罚案”中，“裁判要点”指出，企业通过私设暗管等逃避监管的方式排放水污染物的，应予行政处罚，污染者不能以其排放的水污染物达标，没有对环境造成损害主张免于处罚。[35]基于该案所涉的社会利益重大，即使企业采取了合规措施，依然无法弥补其社会责任的缺失，由此，企业还处于环境行政处罚规范保护目的的规制范围内。
（二）责任等置性
所谓责任等置性，即在合规行政裁量作出之后，企业实际所承担的责任和原本应承担责任相比，在责任总量上，并未产生减轻的现象。只有满足了责任等置性的要件，行政合规裁量才不会影响法律体系的制裁性或是改变内在关系的具体模式。[36]概言之，责任等置性包含两重要求。
其一，责任等置性要求实质制裁。源自刑法的实质制裁论对行政合规也具备可应用性。该理论认为，在行为人已经受到相当程度的实质制裁，或者采用非刑罚制裁效果更好时，应适用非刑罚制裁。[37]而在行政处罚中，尤其是《行政处罚法》第33条所规定的情节轻微不处罚、首违不罚，已经表明了行政处罚中也出现了应罚性和需罚性的二分。[38]在应受行政处罚行为的构成要件上，行政合规裁量扩张通过将合规情节纳入要件，加入了后果考量。因此，在实质制裁论已经有《行政处罚法》支撑的情况下，如果企业在事后有效履行了合规措施，便足以认为达到了“情节轻微”的地步。故而，合规整改具有超越行政处罚的制裁效果，一旦履行便已经实现了实质制裁，也能作为责令改正的替代性措施。
其二，责任等置性要求责任从企业外部有限度地转化到企业内部，进而在责任的“总量”上仍然相等。合规处分虽然通过对单位减轻义务或增加权利而使企业经营得以存续，但单位人员的责任仍需按照法律规定追究。就此，法人的责任一部分转为合规建设责任，一部分转为单位人员的内部升格处罚，从而具备责任的等置性。故而在此种情形下，实际上完成了单位违法的分离构造[39]，即企业责任与单位人员责任的分离，是“法人实在说”的体现。[40]即使不认同单位违法的分离构造，也可以根据企业独立意志理论来解释合规裁量的责任等置性。即企业因未建立合规计划创设了法所不容许的风险而被行政处罚后，若能制定并实施行政合规计划，则该行为消除了企业的违法故意，并因此阻断归责[41]，在减免企业责任的基础上，转移责任至企业内部，从而完成责任的等置。
（三）处分非终局性
处分非终局性是指，行政机关虽依据企业的合规义务履行情况并按照合规契约约定的裁量情节作出行政处罚，但该处罚并不具有终局地位，行政机关的职责也并未结束。相反，行政机关应跟进监控企业对事后承诺的履行情况，对难以事后监控的情形，不适用裁量扩张论。合规裁量扩张在性质上主要是形成性行政行为，即赋予企业法无明文规定的权利及法律地位。如果处分终局，则行政裁量未免赋予企业过大权利，容易使对企业的监管受到掣肘甚至流于空转，构成合规裁量的不当扩张。对此，司法也难以介入干涉，因为基于行政行为构成要件效力，其他国家机关不宜直接变更或否定该行政行为。[42]行政监管是行政机关的职责与义务，行政机关在作出合规行政处分后，本质上只履行了部分行政义务，另一部分行政义务因合规契约而暂时搁置，故行政行为的执行力也仅发挥了部分作用。因此，处分的非终局性需要行政义务中包含确保实效的手段，通过法外或法内手段对行政相对人施加负担，使行政义务在结果上得以履行。[43]
具体而言，在合规行政处分作成之后，还需进行合规整改与合规验收。行政机关仍须跟踪监控，若发现企业未履行事后承诺，或合规建设的内容为假，即可重新启动处罚程序。[44]整改具有准处罚制裁的内容，至少须满足责任等置要求，以此补足企业被减免的责任。在行政处罚的类型化行政处分后，加上非类型化的监管行为。监管行为的过程性、阶段性与开放结构使行政裁量具有充足空间，使得被截断的行政行为构成要件在后续监管中得以弥补，从而在责任等置的框架内使企业尽数承担责任。所以在此意义上，合规行政处分属于行使裁量权作成的暂时性行政行为，保留嗣后另行作出行政行为并以此终结行政程序的空间。该暂时性行政行为虽然对外直接生效，但并未创设行政相对人对终局决定的请求权，亦无法约束行政机关对于终局决定的裁量权，对后续行为并无跨程序的效力。[45]
（四）要件可变更性
要件可变更性，即行政行为的构成要件可以不必严格按照传统的、刚性的内容来构成，这就要求行政机关一体考量法律要件与法律效果，使得某个要件的变更可以被规范保护目的补足。行政行为构成要件包括主体、职权、效果和表意要件。[46]一般而言，这四个要件缺一不可，但行政合规裁量扩张却往往变更某些要件。裁量扩张论认为，主要要件不可变更，次要要件可以变更，要件的主次判断需要根据裁量所涉具体行政行为而定。无法变更要件的情形不适用该论。
在企业具有合规情节但仍造成危害后果时，用合规情节阻断危害后果带来的处罚，甚至不将其认定为应受处罚行为，截断了违法性，也即变更了效果要件。如在最高人民法院公报案例“上海某燃船舶燃料有限公司（以下简称‘某燃公司’）诉上海市质量技术监督局行政处罚决定案”中，人民法院认为，虽然某燃公司在上海市销售不符合110号文要求的0号普通柴油属涉嫌违法，但公司之前储备的普通柴油退出上海市场需要一定的时间及成本用于调整经营，故可从行政裁量上依法调整处罚的基数，进一步提升被诉处罚决定的适当性，以更好地体现坚持处罚与教育相结合的行政处罚原则。[47]在此案中，行政处罚的效果要件就被变更了。此外，在行政合规中，同样可能因为合规情节调整处罚基准、变更效果要件。法定效果的得出本应基于法定要件，但行政合规裁量扩张解构了法定要件，在处分效果裁量阶段纳入了契约内容的考量。基于前文论证，合规裁量的效果要件即使被裁量扩张所改造，仍需严格限定在规范保护目的范围内，以避免行政处罚超越职权、滥用职权或明显不当。
那么，在合规裁量扩张中，是否存在不可更改的要件呢？这是当然的，在合规裁量扩张时，主体要件无法变更，即行政机关不能授权其他组织与企业签订合规契约，否则，将构成行政裁量权的转授，不符合规范授权理论。
（五）小结
规范性合规裁量是规范语言表达和保护目的的有机统一，也是对目的论解释方法与基准的进一步思考。根本问题在于，影响与制约行政合规目的解释的内在根据是什么？如何建构规范保护目的与行政法解释、合规裁量解释之关系的一般原理？对此，本部分的责任等置性、处分非终局性和要件可变更性，分别对应责任的量、责任的时限与责任的可截断性，共同佐证规范保护目的性。此处可与裁量收缩进行对比：裁量收缩理论主要运用主观权利思维，其界限应经由国家的基本权利保护义务和法律的合宪性解释予以确定，把规范内外的基本权利作为效果裁量的对象[48]；而行政合规裁量扩张主要运用客观法思维，使裁量边界不至于脱离法治轨道，而进入任意行政之域。但两种理论都须限定在裁量授权规范保护目的范围之内。
四、行政合规裁量扩张界限
前述“规范保护目的性”的本质是法教义学分析，也即“法律解释”。将谨慎的行政裁量寄托于“善变”的法律解释上，存在论证不周延的风险，因此，需结合裁量扩张的界限予以梳理分析。对合规行政裁量扩张进行合法性审查更是司法制约裁量滥用的关键。虽然行政合规中的行政契约与行政处分同属行政行为，但行政机关享有的行政裁量与判断余地界限何在，已经进入实体法律意旨的探究之中，例如，行政合规中的从轻处罚和减轻处罚，裁量界限在哪里，是否应该限定在某个处罚幅度之下，都亟待裁量扩张界限的解释。[49]
（一）不确定法律概念的界定
行政合规涉及诸多价值判断性的不确定法律概念，如不良影响、诚实信用、公序良俗、重大过失、公共利益、严重违法、情节严重、情节轻微等等。在生态环境、市场监管、税务执法等合规重点领域，就存在企业排污严重影响环境、企业给市场带来不良影响和企业税务违法情节严重等不确定的概念。由于行政合规相关规范无法对这些不确定法律概念提供解释方案，在界定行政合规的概念时，须部分依赖于对规范目的的解释。[50]虽然法律一般不明确授予行政机关对不确定法律概念的判断余地，但如前文所论证，规范保护目的通过界定规范概念的核心与概念的外延，可以在法内提供解释路径填补规范价值，使合规行政裁量扩张与规范授权理论相融贯。不确定法律概念源于人类对未来预期的有限理性[51]，行政合规裁量扩张不能忽视规范的不确定性，亦不能避开规范进行“造法”，可借由规范保护目的防止两极端间的摆荡。
不管是行政合规的要件裁量还是效果裁量，都离不开对不确定法律概念的具体化。行政合规要件裁量中，需要对所涉及法律构成要件的不确定法律概念进行解释与事实认定，具体化的余地较为有限；而行政合规效果裁量关涉何种法律效果最能达成规范目的，行政机关在法律羁束下，亦能有宽广的裁量空间。[52]对此，更应通过解释规范目的，使不确定概念的内涵和外延得以明晰，从而使之能够作为行政合规裁量依据，适用于具体个案。[53]如判断“轻微违法”与“重大违法”两个不确定概念的具体范围，就需要结合行政合规场景界定。第一步，当可以用经验事实判断时，可以将不确定概念转化为经验性内容，在经验判断力所不逮时进行价值补充或判断[54]，对不确定法律概念应追加利益权衡的价值判断。第二步，通过授予行政行为权限的规范，将价值性判断转化为确定性的契约内容，以此具体化不确定法律概念，对后续的处分裁量构成框架性拘束，以此确定裁量权扩张的界限。
（二）裁量瑕疵的界定
裁量瑕疵源于裁量内部过程的缺陷产生的裁量瑕疵，其在《行政诉讼法》中的规范表达为“滥用行政权力”和“滥用职权”。由此，行政合规中，裁量瑕疵的行政行为在实体内容上虽然仍在裁量框架内，但企业仍享有无瑕疵裁量请求权。[55]这就需要考虑用程序设定的方式对行政机关作出裁量全面性控制，防止行政机关滥用裁量权。
其一，目的与手段的合理联结。若行政机关的裁量手段与行为理由不符合，考虑了不适当的目的，则构成不当联结的任意选择。一般而言，企业的合规建设与行政机关对企业处罚减免之间不具有强关联性，但如果合规建设的内容有助于弥补行政违法造成的法益损害，预防行政违法风险，则合规裁量的行政行为具有目的与手段的合理关联性。因此，行政合规裁量瑕疵的界定应当如下：不符合规范保护目的而构成不当联结，以至于逸脱出裁量范围。换言之，行政机关在合规裁量时不得在规范预设目的之外，作出不能确保行政行为目的实现的裁量，而若契约所约定事项与最后行政处分均在裁量范围内，则追求间接目的也可认定具备正当合理关联。目的与手段的合理联结禁止考虑不相关因素，合规裁量若未依照授权裁量的目的，考虑了不相关的情节、过程等因素，则构成滥用裁量。
其二，对待给付间的实质关联。合规裁量不得以行政处分的作出为条件要求相对人履行与该处分不相关的义务。合规契约的内容仅限于合规要素，不得在合规契约中约定企业捐款等条款，更不能在契约之外另行要求企业进行与合规建设不相关的给付。换言之，合规裁量只能围绕“规”展开，不当联结的企业负担已非“规”之涵摄范围，更不符合规范保护目的。
其三，公益范围内的联结。其实，该要求可以被更精确的“规范保护目的”涵盖。此处之“公益”与“规范保护目的”的联系在于：一方面，即使出于公益而要求合规企业进行给付，若不符合规范目的，亦不具备正当合理关联；另一方面，规范保护目的必然以不得损害公益为前提。故而，“规范保护目的”较之“公益”更为精准。
（三）裁量逾越的界定
裁量逾越是指裁量超越了行政机关的固有职权或行为内容的裁量界限，若情节严重则可能构成职务犯罪，例如，最高人民检察院通报的危害食品安全犯罪典型案例“河北张家口不合格燕麦片渎职案”。[56]具体到行政合规领域，在裁量逾越的界定上，从正面论证难度过高，为避免挂一漏万，可以采用反向论证，把行政裁量权问题置换成行政裁量义务问题，判断行政介入义务与行政不作为义务的界限。
在不作为义务上，首先，合规行政裁量不宜介入不存在普遍利益的领域，如不得介入应由私法调整的法律关系。其次，行政机关亦不能在契约中承诺不具有保护正当性的利益，例如，约定企业达到合规要求后，即给予其一定年限的免罚优惠。再次，根据狭义比例原则，当不存在充分利益时，行政机关亦不能就个别企业给予过分政策优待。如不能对合规药企生产假药行为免罚，否则，会对社会公益造成重大威胁。在公益考虑下，行政机关可以对合规企业进行裁量扩张，降格处罚。最后，根据平等对待原则，亦不能出现一贯性缺乏的错误，如对合规企业处罚标准的不统一。如果行政机关的合规政策朝令夕改，对同种合规情节的企业签订不同的合规契约，则会显著加大行政裁量逾越的风险，使得合规裁量权被审查难度加大。
在作为义务方面，其在行政合规中表现为应为模式。法律规范明确规定的义务具有羁束性，而合规中行政义务具有裁量性——即根据规范目的，行政机关应作出行政处分，否则构成不作为，但该处分所施加的具体责任则须依企业的合规情况进行裁量。行政机关履行义务行使的裁量权不得超越权限。义务基础上的裁量权限如下。
在第一阶段契约裁量中，行政机关具有是否签订合规契约、契约的合规事项为何的裁量权，“契约不得违背法律强制性规定”构成了裁量权边界。行政主体享有契约履行的指挥权，可以单方监督、变更、解约和单方提前收回合同标的，也可以调整合规契约中的行政裁量范围，但没有单方制裁权和单方强制权。这是因为，既然合规契约本质上是对行政合规情节的考量，就不应对企业施加法外制裁，否则，合规契约可能逸脱出法律规定和合同约定的框架，演化为强制性契约，从而失却自愿与柔性的优势。[57]
在第二阶段处分裁量中，行政机关具有裁量合规因素在行政处分所占的比例、作出何种处分以及后续的监管措施的权力。此处问题在于，行政机关是否以及在多大程度上持续性地受前阶段超越权限的合规契约的约束。[58]合规契约与合规处分之间具备无因性，合规契约对合规处分的辐射效果，不会因合规契约无效而被排除。这是因为，合规处分是独立的意思表示，其有效性不依附于合规契约的有效性。合规契约只具有规范补充功能，通过契约将法律授予行政机关的判断或裁量余地具体化[59]，而无法作为合规处分的独立规范基础。也即合规处分应受合规契约拘束，但合规契约的有效性并不决定最终合规处分的内容，因为法律本来就授予行政机关作出处分时的自由裁量权。因此，裁量逾越的合规契约即使自始无效，也不影响合规处分效力。
那么，合规裁量瑕疵与逾越的行为效力如何？[60]超越权限的违法授益处分应予以撤销，除非撤销对公益有重大损害，或企业对处分的信赖利益显著大于撤销的公共利益。为了公共利益，也可以对授权依据有瑕疵的行政合规裁量进行行政追认或立法追认。[61]如果合规行政裁量扩张有瑕疵，可以通过规范保护目的的扩张解释、类推适用或目的性扩张等方式进行合法性与正当性的证立，以此消除瑕疵。
总之，合规契约的成立仅具有拘束力，即产生法律上的权利义务关系的效果，而不产生执行力。生效的契约若欲成为公法上的执行根据，则必须依赖后续阶段的合规处分。[62]在具体操作路径上，合规中的行政契约类似于裁量基准，仅对行政机关具有对内拘束力即事实拘束力，而没有强制执行力，不能借助公法原则的规范效力加以转化。[63]合规处分通过裁量基准所涵盖的分格、量罚幅度、考量因素等控制技术进行裁量效果规范化，对行政合规情节予以不同的处分裁量。为了避免企业借合规逃避责任，契约裁量应限定在合理的行政优益权下。
五、余论
“不确定法律概念”“裁量瑕疵”“超越权限”等都属于常规的行政裁量权问题，仅仅满足合规的条件不足以全面描述行政合规。企业是市场经营活动的主要参与者，行政合规也不是笼统要求企业“依法依规经营”，而是要求其建立一整套防范、识别、应对风险的自我监管机制。例如，从公司法角度切入，将合规制度“上升为公司活动和公司制度设计的基本原则”。[64]当自我监管模式无法自足的时候，行政机关作为外部监管力量则需要介入。因此，合规行政裁量的边界问题，除了从外部监管的角度予以描述，还需要从企业内部监管的角度进行探讨。这些议题本文限于篇幅，也为避免造成方法论的杂糅，并无述及。如, 尼尔·麦考密克所言，对所预设的价值保持开放，对其系统性失败保持警惕，这种诚实的解释才是法学方法所能获得的最佳客观性。[65]
注释:
[1]熊樟林：《企业行政合规论纲》，载《法制与社会发展》2023年第1期，第61页。
[2]《中央企业合规管理办法》第3条第1款规定：“本办法所称合规，是指企业经营管理行为和员工履职行为符合国家法律法规、监管规定、行业准则和国际条约、规则，以及公司章程、相关规章制度等要求。”第3款规定：“本办法所称合规管理，是指企业以有效防控合规风险为目的，以提升依法合规经营管理水平为导向，以企业经营管理行为和员工履职行为为对象，开展的包括建立合规制度、完善运行机制、培育合规文化、强化监督问责等有组织、有计划的管理活动。”
[3]2021年，江苏省苏州市发布首批《企业行政合规指导清单》，从帮助企业预防行政处罚的角度出发，强化企业的行政合规意识。2023年，江苏省生态环境厅联合省司法厅印发《江苏省生态环境领域涉企行政合规指导工作试点方案》，选取试点单位开展生态环境领域涉企行政合规指导工作。同年4月，江苏省首例适用涉企行政合规整改环保行政处罚案成功调解。
[4]比如，郑雅方、方世荣：《论促进企业合规管理效率的政府监管》，载《中外法学》2023年第6期；王由海：《论证券监管和解合规制度》，载《财经法学》2023年第5期；郭传凯：《互联网平台企业反垄断合规制度的建构》，载《法学论坛》2023年第3期；王磊：《论平台垄断的合规治理》，载《行政法学研究》2023年第4期；陈瑞华：《有效合规管理的两种模式》，载《法制与社会发展》2022年第1期；解志勇：《行政法上企业合规治理制度体系的建构思路》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2023年第3期；解志勇、那扬：《有效企业合规计划之构建研究》，载《法学评论》2022年第5期；张泽涛：《论企业合规中的行政监管》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2022年第3期；崔瑜：《论企业合规管理的政府监管》，载《行政法学研究》2021年第4期；郑雅方：《论政府介入企业合规管理的风险及其防范》，载《法商研究》2021年第3期。
[5]参见叶必丰：《行政和解和调解：基于公众参与和诚实信用》，载《政治与法律》2008年第5期，第2页。
[6]参见熊樟林：《企业行政合规论纲》，载《法制与社会发展》2023年第1期，第68页。
[7]参见王学辉：《行政法意思表示理论的建构》，载《当代法学》2018年第5期，第40-41页。
[8]参见赵宏：《法律关系取代行政行为的可能与困局》，载《法学家》2015年第3期，第45页。
[9]参见江国华：《从行政行为到行政方式：中国行政法学立论中心的挪移》，载《当代法学》2015年第4期，第7-9页。
[10]参见黄宇骁：《行政法学总论阿基米德支点的选择》，载《法制与社会发展》2019年第6期，第154页。
[11]参见陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开》，载《中外法学》2013年第5期，第974页。
[12]参见陈兴良：《刑法教义学中的目的解释》，载《现代法学》2023年第3期，第150页。
[13]参见王锴：《宪法与民法的关系论纲》，载《中国法律评论》2019年第1期，第48页。
[14]参见陈鹏：《界定行政处罚行为的功能性考量路径》，载《法学研究》2015年第2期，第110页。
[15]该观点在实践中也得到部分适用，如国家市场监管总局在《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》中指出，“需要在法定处罚种类或者幅度以下减轻行政处罚的，应当在严格评估后明确具体情形、适用条件和处罚标准”。
[16]参见王贵松：《论行政裁量理由的说明》，载《现代法学》2016年第5期，第37页。
[17]值得注意的是，行政契约和行政处分的两阶段构造并非德国法上的双阶理论。德国行政法上的双阶理论包括适用公法的决定阶段与适用私法的履行阶段，解决私法形式的公权力行政受公法约束的问题。公法关系与私法关系往往交织在一起，难以割裂观察，因此双阶理论因过于理想而饱受诟病。参见严益州：《德国行政法上的双阶理论》，载《环球法律评论》2015年第1期，第88页。
[18]奥托·迈耶将行政行为解释为“基于服从的单方行为”，混淆了作为立法权主体和行政权主体的国家，后者只有在前者的立法认可时，才具有绝对的单方性，也即盐野宏所说的作为行政行为效力的规范力，如租税与警察关系。但在合规领域，行政机关只能待企业表示始能成立契约，形成法律关系。参见[日]柳濑良幹：《行政行为》，王天华译，载沈岿主编：《行政法论丛》（第28卷），法律出版社2022年版，第164页。
[19]参见陈天昊：《行政协议变更、解除制度的整合与完善》，载《中国法学》2022年第1期，第162页。
[20]参见周佑勇：《契约行政理念下的企业合规协议制度构建——以工程建设领域为视角》，载《法学论坛》2021年第3期，第54页。
[21]参见周佑勇、李俊：《论行政裁量中的和解——以德国法和美国法为观察》，载《行政法学研究》2007年第1期，第2页。裁量是行政行为的组成部分，是法律给予行政机关在适用法规范过程中的选择空间，协议应在裁量范围内行使。
[22]参见于立深：《行政契约履行争议适用〈行政诉讼法〉第97条之探讨》，载《中国法学》2019年第4期，第215页。
[23]See Kevin B. Huff, The Role of Corporate Compliance Programs in Determining Corporate Criminal Liability: A Suggested Approach, 96 Columbia Law Review 1252, 1284(1996).
[24]United States v. Beusch, 596 F.2d871, 878(1979).
[25]如在《中华人民共和国最高人民法院公报》案例“苏州某盛食品公司不服苏州市工商局商标侵权行政处罚案”中，工商局对公司的商标侵权行为实施行政处罚时，应遵循过罚相当原则，综合考虑行为人主观上无过错，侵权性质、行为和情节显著轻微，尚未造成实际危害后果等因素行使自由裁量权。参见“苏州某盛食品公司不服苏州市工商局商标侵权行政处罚案”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2013年第10期，第36-41页。如果该公司具有合规情节，则可能进一步减免处罚。
[26]参见金成波：《行政处罚便宜原则研究》，载《华东政法大学学报》2022年第2期，第141页。
[27]参见《中央企业合规管理办法》第3条。
[28]参见袁文峰：《论行政承诺型式化》，载《政治与法律》2014年第8期，第57页。
[29]参见姜涛：《法益论的现代困境及其宪法化改造》，载《现代法学》2023年第5期，第169页。
[30]参见熊樟林：《行政处罚的目的》，载《国家检察官学院学报》2020年第5期，第36-37页。
[31]借用刑法法益修复理论与有效犯罪预防理论，行政合规的法益损害修复相当于责任刑情节，有效的合规计划相当于预防刑情节。而若想通过主观过错免除模式和法定管理义务履行模式实现实体出罚和程序出罚，须在惩罚或预防的规范保护目的之下。
[32]参见“文昌某海清澜水务有限公司与海南省文昌市生态环境局等行政处罚及行政复议案”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2023年第10期，第15-24页。
[33]食品安全、国家安全案件同理，如即使巫山某农业开发有限公司履行了进货查验等法定义务，市监局为确保食品安全，严格履行法定职责，依然对其在食品标签中添加误导消费者的功能性描述的情节予以处罚，而不适用《食品安全法》第136条“可以免予处罚”条款。参见重庆市高级人民法院发布2021年行政诉讼十大典型案例之六：巫山县某农业开发有限公司诉巫山县市场监督管理局没收违法所得与罚款案。再如江西省南昌市高新区市场监督管理局对“鼠头鸭脖”涉事企业和法定代表人顶格处罚，国家网信办对某滴公司在收集、使用个人信息方面的严重违法行为处以接近营业额百分之五的顶格处罚。
[34]参见尹培培：《论新〈行政处罚法〉中的“主观过错”条款》，载《经贸法律评论》2021年第3期，第50页。
[35]参见《陈某龙诉成都市成华区环境保护局环境行政处罚案》， （最高人民法院指导案例138号），载《人民法院报》2020年1月16日，第8版。
[36]参见[英]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》，吴玉章译，商务印书馆2018年版，第176-177页。
[37]参见刘艳红：《企业合规不起诉改革的刑法教义学根基》，载《中国刑事法杂志》2022年第1期，第121页。
[38]所谓应罚性，指的是针对违法过程中的诸要素，是否应当课予行政处罚，而不考虑违法后恢复行为对于处罚之影响；所谓需罚性，是指将违法后的综合情况也纳入是否课予行政处罚的考虑因素之范畴，从而评价是否对于违法行为进行处罚。参见刘科：《“法益恢复现象”：适用范围、法理依据与体系地位辨析》，载《法学家》2021年第4期，第166页。
[39]刑法与行政法在单位的责任承担方面规定迥异。刑法中的单位犯罪主要适用双罚制，而行政处罚法对此并无规定。这就可能引发疑问：合规处分在缓和对单位处罚的基础上追究单位中相关人员的个人责任，这是否与实定法相冲突？实则不然，关键在于合规处分置换后的责任并非行政处罚法上的法律责任，而是合规责任。此处存在的难点并非与实定法的冲突，而在于当单位整体违法时，如何认定单位内部的直接责任人员，如何将企业和直接责任人员的行政责任加以分离。
[40]参见杨代雄：《越权代表中的法人责任》，载《比较法研究》2020年第4期，第37页。
[41]参见刘艳红：《企业合规不起诉改革的刑法教义学根基》，载《中国刑事法杂志》2022年第1期，第119页。
[42]参见王世杰：《论行政行为的构成要件效力》，载《政治与法律》2019年第9期，第80页。
[43]参见王天华：《行政行为执行力的观念及其消弭——我国行政义务实效确保手段研究之刍议》，载《当代法学》2014年第5期，第43页。
[44]参见谭冰霖：《单位行政违法双罚制的规范建构》，载《法学》2020年第8期，第138页。
[45]参见赵宏：《行政行为在德国法中的思想溯源、争议问题与新近发展》，载沈岿主编：《行政法论丛》第28卷，法律出版社2022年版，第103页。
[46]参见周海源：《行政行为理论顺应新形势的改造路径》，载《法学》2022年第11期，第35页。
[47]《上海某燃船舶燃料有限公司诉上海市质量技术监督局行政处罚决定案》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2020年第10期，第42-48页。
[48]参见王天华：《裁量收缩理论的构造与边界》，载《中国法学》2014年第1期，第131、134页。
[49]在解决该问题的立场上，管制裁量将不确定法律概念和裁量模糊化处理，赋予行政机关不受法院介入的宽广自主决定空间，对法治理念带来冲击，不适合用于行政合规。参见严益州：《德国法上的私法形成性行政处理》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学版）》2019年第4期，第133页。
[50]参见[英]约瑟夫·拉兹：《法律的权威：关于法律与道德论文集》（第2版），朱峰译，法律出版社2021年版，第58页。
[51]参见[英]H. L. A.哈特：《法律的概念》（第3版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2018年版，第195页。
[52]参见何海波：《行政行为的合法要件——兼议行政行为司法审查根据的重构》，载《中国法学》2009年第4期，第68页。
[53]对于减扣法律价值的具体化，需要加强司法审查。对此，法院应何时全面审查，对行政裁量的价值判断上尊重到什么程度，并不明晰，在具体化过程中如何补充价值判断，也有待展开。参见王天华：《行政法上的不确定法律概念》，载《中国法学》2016年第3期，第86页。
[54]参见王贵松：《行政法上不确定法律概念的具体化》，载《政治与法律》2016年第1期，第148页。
[55]参见王贵松：《行政裁量的构造与审查》，中国人民大学出版社2016年版，第123页。
[56]该案中，某食品公司生产不合格食品，依法应当处罚货值的五倍即20万元，河北省张家口市某县质监局局长同意只做出24000元的处罚，应罚未罚的金额可以计算为渎职行为造成的损失。再如福建省某市质监局在处理某邦公司未取得工业产品生产许可证生产环氧氯丙烷案件时，对应处违法生产产品货值金额2倍以上3倍以下罚款在无法律依据减轻处罚情况下只罚款15万元，局长和案审会主任委员被判刑。参见福建省龙岩市中级人民法院（2019）闽08刑初32号刑事判决书。
[57]参见胡建淼：《对行政机关在行政协议中优益权的重新解读》，载《法学》2022年第8期，第41页。
[58]参见赵宏：《从存续性到存续力——德国行政行为效力理论的生成逻辑》，载《法商研究》2007年第4期，第109页。
[59]参见程明修：《公私协力法律关系之双阶争讼困境》，载《行政法学研究》2015年第1期，第15页。
[60]行政行为的效力包括存续力、构成要件效力和确认效力。构成要件效力和确认效力对应判决既判力中的决定性，存续力包括形式存续力（不可诉请撤销性）与实质存续力（受限制的废除可能性）。参见王世杰：《论行政行为的构成要件效力》，载《政治与法律》2019年第9期，第69页。
[61]“行政行为无授权依据、授权依据违法或授权内容不明确导致违法时，如果该行为仍能体现法律追求的公共利益，并且该种法益相较于行为违法侵害的法益更值得优先保护，则该行为不宜撤销或否定，可由有权主体以规范性文件方式溯及既往地赋予行为主体相应权限，以消除行政行为的权限瑕疵，使其变为合法行为。”张峰振：《授权依据瑕疵行政行为的立法追认》，载《政治与法律》2012年第3期，第91页。
[62]参见于立深：《行政契约履行争议适用〈行政诉讼法〉第97条之探讨》，载《中国法学》2019年第4期，第212-213页。
[63]参见熊樟林：《论裁量基准中的逸脱条款》，载《法商研究》2019年第3期，第52页。
[64]赵万一：《合规制度的公司法设计及其实现路径》，载《中国法学》2020年第2期，第83页。
[65]参见[英]尼尔·麦考密克：《法律制度——对法律理论的一种解说》，陈锐、王琳译，法律出版社2019年版，第447页。
何瑞祥，上海交通大学凯原法学院宪法学与行政法学专业博士研究生。
来源：《现代法学》2024年第2期。
