【内容摘要】肇始于1840年的中西方剧烈对抗，清廷朝野上下无论是先进的知识阶层抑或是政府机关都深刻意识到了以富国强兵为宗旨的现代化的重要性，而法律自然成为了实现国家富强的手段，中国近代法律思想史充分昭示了这一点，那么在当前法治成为社会主流趋势的大环境下，回顾中国近代法律现代化的历史或许可以让当前的法治中国建设走的更加自信和稳健。
【关键词】社会变革 富国强兵 法律现代化
时间性与空间性无疑是自然界中最令人感到惊异的存在，如果再加上人的主体性，那一定会更加令人难忘，此种客体四维与主体一维的混合对于一个喜欢安静沉思的读书人来讲一定会十分美妙，因为可以在思维的世界中纵横驰骋，神游天外，相较于狭窄的物理世界这里更可以让人获得无限的自由，而自由感无疑是一种愉快的体验。而时间究竟是什么，是无限的不可回转的流变，是包含着过去、现在与未来中的一种还是三位一体的存在。时间是一个从过去到未来的瞬间吗，这个无限流变的瞬间就是现在，现在是一个不断流失的点，它本身不能证明自己的存在，只能依靠不可追的过去和不可测的未来来佐证自己的存在。那么现在岂不是十分可笑。时间性是任何事物的规定性，一个事物为了证明自己的存在，必须依靠过去来证明自己从哪里来，为自己找到初始的源泉和存在的证据，也必须依靠未来来证明自己的存在具有无限的可能性，以此为自己寻找到继续存在的意义和依据。这也许就是为什么人人常常会追忆过去和展望未来，为自己的现实存在获得足够的安全感。而未来必然也寓于于过去之中，过去的记录就是历史。法律史的重要性就是为现在的法律找到自我的定位，明确自己来着何方，只有不断的回忆过往，认清自我的品格，才能更好地选择未来的方向，也才能坚定远行的脚步。南辕与北辙并非仅仅只是如寓言故事中的那样可以一笑而过，法律乃天下之公器，事关亿万人民的福祉，更加需要临渊履薄，谨慎对待。
上古时期的中华，伦理治国，家国同构，以仁义道德为天下之准绳，以纲常名教为寰宇之圭臬，本质不出“贤人政治”的窠臼。皇权至上，文官治国，小农经济，怀柔远邦。15世纪欧洲“新航路开辟”，随之而来的“地理大发现”和“工业革命”，彻底改变了中西方的对比，也改变了世界的格局。无可否认，清朝无论在皇帝的贤明程度还是国家的综合实力诸方面都达到了中国历史上的最好水平，但是随着欧洲的崛起，相较于同时期的西方，清朝却显得外强中干，甚至是一塌糊涂。近代史上清廷与西方诸多失败的战争，以及随之而来的割地赔款，更是让人深感丧权辱国。但是如果不以“现代”为标准，或者不以“革命”为标准，而是深入探究中国近代史的转变，认识到这是传统的农耕文明与现代工商文明的冲突，是家族主义和国家主义或个人主义的冲突，是都市文明与乡村文明的冲突，是礼教与基督教之间的冲突，是热兵器与冷兵器的冲突，是铁犁牛耕与机器化大生产的冲突，是松散的礼治社会与具有高度动员能力的法治社会的冲突，是弱小的乡村组织与实力雄厚的现代公司之间的冲突。如果我们以一种“同情的理解”态度而非激进的情绪来相对比较客观的分析，我想我们一定可以从近代史中从新获得更多的有意义的启发，而非仅仅只是听凭亢奋的家国情怀发泄对清政府丧权辱国的不满与愤怒。历史不允许假设，但是如果1840年代，执政的不是清廷而是刘汉王朝或是李唐王朝，中国近代历史会是怎样的呢，是更好还是会更坏，这确实惹人遐想。但无疑的是，清廷的综合实力和动员能力都明显高于汉唐。笔者无意为清廷开脱罪责，只是认为一个有独立思考能力的读书人，应该更加客观、公正、冷静的思考问题。
从1840年开始，中西方的军事对抗，屡屡以失败告终，这无疑引起了朝野上下的震惊。有识之士，纷纷呼吁改革。从龚自珍、林则徐、魏源等到洋务运动时期的曾国藩、李鸿章、张之洞、郭嵩焘、冯桂芬、王韬、郑观应等，再到维新变法时期的康有为、梁启超、严复等，再到民国时期的中山先生、宋教仁、胡适等等都在强调中国需要改变，虽然不同时期不同人物的具体主张有所不同都无疑都认同“变”。中国近代史的核心完全可以以一个“变”字来概括。从林则徐“开眼看世界”开始，彼时只是对西方世界有了初步了解，开了学习西方的风气。到洋务运动全面改革，核心是经济和军事改革，清廷从“鸦片战争”都全面开始“洋务运动”，短短二十年，朝野上下即一致认同应当学习西方，可以看出清廷的反应速度明显是很快的。洋务运动三十年间，中国建立了三支比较完备的、具有相当实力的海军舰队，创建了一大批工矿企业基本建立起了相当完备的工业体系，并派遣留学生，建立新式学堂培养现代化人才，翻译外国书籍。洋务运动取得了巨大的成就，并拉开了中国现代化的序幕。中国早于日本8年开始现代化改革，但1894年“甲午战争”却深刻的扭转了中国现代化的脚步，中国从渐进改革开始转入激进的维新变法和民主革命。“甲午中日战争”无疑是一场“非均衡化”的现代战争，当时的日本无论军事实力还是综合国力都和清政府有很大差距。但是在19世纪70、80年代，中国处在了四面受敌的危机之中，英国入侵西藏，法国入侵中国东南，中亚阿古柏入侵新疆，俄国侵占伊犁，清政府几乎与世界各主要国家同时作战，风雨飘摇，日本正是瞄准了这一“天赐良机”，举全国之力发动了“甲午战争”，这其实是一场十分冒险的赌博游戏，日本的胜利也彻底改变了亚洲的格局乃至世界的形势。并不能认为“甲午战争”的失败就简单的认定“洋务运动”是失败的或者称其“破产了”，这种论断无疑都是十分不恰当的。但无论如何激进且愤怒的情绪让中国从此走上了变革的快车道，甚至有些盲目。“戊戌变法”让改革从军事、经济领域转入了政治、文化领域，号召建立“君主立宪”。中山先生领导的革命活动更是主张彻底地推翻清王朝，建立民主共和国。因“庚子事变”而开启的“清末新政”，也无疑是清廷自身进行的比较彻底的、大幅度的改革活动，并取得了巨大的成功。
本文是一篇介绍中国近代法律思想的文章，却用了很大的篇幅叙述近代的历史，似乎有些本末倒置，实则不然，这主要是由于只有更好地理解历史才能更好地理解该国的法律，正如孟德斯鸠所言“以历史解释法律，以法律解释历史”。从对近代历史粗线条的描绘中，我们可以看到，近代中国是被迫融入世界的，对西方的态度从刚开始的“疑惧”到主动“学习”，而目的只有一个富国强兵，无论是林则徐还是李鸿章，抑或是康有为还是光绪，甚至是中山先生和胡适似乎都将现实国家的独立和富强视为了第一等目的，其他的似乎都可以是手段。法律自然不能例外，古代中国的法律就是刑法，是统治者治理天下的工具而非保障民权的利器。在古代一直被人贱视的法律突然在近代被重视起来了，这确实让人深感意外，而原因则是人们认为法律是富国强兵的重要手段，让中国人认识到这一点的则是西方人。近代以来，外国人在中国取得了“治外法权”，在中国涉及外国人的案件不受中国法律管辖，这无疑极大地伤害了天朝上国的尊严，必须予以收回。而西方政府表示如果中国修改法律与西方各国相同，则可以放弃“治外法权”，这极大地刺激了清政府。从1902—1911年的“清末新政”，“变法修律”遂成为了核心议题，修律的目的十分明确“参酌各国法律”“务期中外通行”，以收回“领事裁判权”，进而捍卫国家的司法主权。清末修律无疑是中国法律史上的一件大事，它一方面意味着长达千年的中华法系的解体，另一方面也标志着中国法律全面移植西方的开始。短短几年之间，中国就仿照欧美先进国家的法律规范、法律制度和法律体系修订了体系完备、形式合理、内容先进、概念准确的完备的法律制度。民国时期在清末修律的基础之上继续斟酌完备终成“六法全书”体系。但是清末修律的目的十分明确，它并非考虑的是现代法律有利于保障公民的自由和权利，甚至不在意其是否适应中国社会实际，目的在于收回“治外法权”，此为富国强兵的内容之一。
林则徐、康有为等有识之士，对法律的论述主要是抨击“胥吏挟例以谋利”等内容，对西方法并没有高深的理解，而严复、梁启超等人则比较深刻的理解了西方法律的精神，严复先生主张“自由为体，民主为用”，其认为个人主义和自由主义是西方社会的根本所在，法律以实现自由为根本目的，这样的论述无疑是十分准确的。梁启超可谓中国近代第一位法学家，其对法理学、法史学、宪政理论等都有过系统的介绍，甚至可以说有开创之功。伍廷芳、宋教仁等人系统接受过西方法政教育，其对法律的论述与现代法学理论基本相同。虽然严复等人对西方文化和法律有过精准论述，但是个人主义、自由主义、民主主义和法治主义似乎并未在中国扎根，严复先生的核心思想“自由为体，民主为用”未曾广为传布，而有些庸俗的“物竞天择，适者生存”却深入人心，这确实让人颇感哀凉。法治始终在近代没有成为一种潮流，民主和科学精神虽然也未曾扎根但毕竟风云一时，成为了一个时代的流行口号，但法治和法治精神却连这种待遇都未曾享有。这与我们中国近代史上救亡图存和富国强兵的大背景是有关联的，甚至和中国传统的实用理性也一脉相承，为了目的一切都可以工具化。法治是否有利于富国强兵？如果不能，中国人会选择其他有效方式。这或许就是李泽厚先生所言“救亡”压倒了“启蒙”。
当法治真的成为了一种时代潮流，确实值得人们欢呼雀跃。但是却也让人产生了诸多疑问，近代中国被迫融入了几乎异质的世界，经受了很大的压力和挑战，为了收回“治外法权”被迫移植西方法律，但是20世纪70年代末，中国并不存在直接的外部压力也不存在收回“治外法权”的问题，却举国上下高度一直地认同“现代化”，谋求主动融入世界。这种反差真的很值得思考。笔者以为，此时中国选择现代化因为现代化对中国是有利的，现代化有利于富国强兵。而实现经济、社会、文化的现代化，必然再次提出法律现代化的问题。如果清末修律时期，移植外国法目的主要出于收回“治外法权”的政治考虑而非基于经济文化等社会环境的要求，而20世纪70年代后期再次启动现代化的车轮，法制现代化是基于现实经济文化的内在要求吗，还是为了改变中国的落后局面，为吸引外商投资而营造良好的制度环境，故制订现代化法律呢？无论当时怎样，毫无疑问，21世纪的今天强调法律现代化应该是基于多年市场经济的发展，中产阶层的出现等内在原因，更多的是社会的内在要求。也许，这并非也许。
注：《中国近代法律思想述论》，作者：高旭晨，社会科学文献出版社，2014年
