内容提要: 英美法系的版权法和大陆法系的著作权法均产生于18世纪工业革命前夕，以作品系个人独立创作为立法前提。进入19世纪后，著作权法和版权法逐渐分道扬镳，分别演变成作者权体系和版权体系。20世纪初，随着科学技术的发展和普及，西方工业社会出现了大量超出以往立法前提的雇佣作品。对此，版权体系采用法律拟制技术创制出“视为作者原则”，迅速实现了现代化；作者权体系则固守“创作人为作者原则”，以法定转让应对电影等雇佣作品的保护。然而，后兴起的计算机软件业拒不接受此妥协性立法。面对压力，作者权体系只得向现实低头，遂无奈规定，软件作品的“作者权”不属于“作者”而属于“开发人”，软件保护问题始获解决，但失去逻辑支撑的作者权体系却随之崩塌。

关键词: 作者权体系，著作权，雇佣作品，大陆法，英美法

一、前言

英美法系的版权法和大陆法系的著作权法，[1]立法背景大致相同，即均制定于工业革命前夕，[2]均以作品系个人独立创作的社会现实为立法前提。

进入19世纪后，版权法和著作权法却各走各道、分道扬镳。前者朝着方便作品利用的方向发展，后者则朝着有利于著作权保护的方向演变。至20世纪初，最终形成了今天的版权体系和作者权体系。[3]

制定于大革命时期的法国作者权法（著作权法），与英、美版权法一样，深受洛克关于自然财产权说的影响。整个19世纪，作者权（著作权）乃财产权的观点始终是法国学界的主流观点。[4]至19世纪末，这一传统观点却受到了加雷斯、莫里洛、基尔克、科勒尔等学者的挑战。这些学者认为，作品不只是作者的财产，而且是作者人格的体现，因为作者创作时即将其人格投射于作品中。因此，作品虽然具有可商业利用的经济价值，得像财产一样对待，但作品更是作者人格的投射，而且人格作为作品的主要价值优于其经济价值，经济权利应从属于人格利益。[5]

以上学者关于作者权（著作权）的哲学阐述对法国判例法产生了深远影响。1902年法国最高法院在审理Lecocq一案时公开承认财产权说不足以解释作者权。[6]至此，作者不仅享有著作财产权而且还享有著作人格权的法理、学说，得到了司法的承认。

1957年法国修订作者权法时将经由判例法发展起来的著作人格权写进了立法，并明确规定：著作人格权具有永久性，不可转让、不可剥夺。[7]法国作者权法保护著作财产权和著作人格权的立法例随后被包括中国在内的其他大陆法国家的著作权法所继受。著作人格权的保护及其所体现的相关法理、学说，使得作者权体系充满了浪漫色彩和人文关怀，无怪乎令大陆法学者骄傲，令英美法学者羡慕。[8]

本文拟详细分析和论述，在大陆法系著作权法的现代化过程中，这一看似完美的理论体系，是如何一步步由出现裂痕到最终走向崩溃的，以期为我国著作权法的完善及作者权体系的重建有所裨益。

二、版权法的现代化

自1709年英国制定世界上第一部具有现代意义的版权法（the Statute of Anne）至19世纪上半叶的近150年里，世界各国大多处在农耕时代。那时，作品的创作几乎完全是创作人一人的事情，他在创作上无须他人合作或协助，他的创作只与自己有关，而与他人无涉。所以“作品是作者思想的表达”的说法，实是对当时作品创作现实的一种客观描述。当然，那时也有个别作品（如地图、图表、判例汇编等）是在雇佣条件下创作的，但这些雇佣作品对人们的日常经济、文化生活影响甚微、意义不大。存在少量零星的雇佣作品的事实，尚不足以撼动人们（尤其是法官）心目中“创作人为作者”的传统观念。“尽管出于公平考虑法院可能随时承认作者有义务转让他所受托创作的作品的版权，但版权法却不承认这样一项原则，即雇佣或委托创作本身使雇主有权享有版权。法院的观点是：只有智力劳动才能使人成为作者。”[9]此时，美国发生的涉及雇佣作品的少量判例，如阿特威尔诉福瑞特等案例，[10]“清晰地阐述了当时的法律，即雇主主张享有版权只能依据其对作品的思想贡献，而不是因为他为雇员的创作提供了资金支持。” [11]简言之，美国内战前，没有任何法院仅仅因为雇佣而承认雇主对雇员的作品享有版权。事实上，法院的假定恰恰相反。要说服法院得出雇主享有版权的结论，需要雇主与雇员之间有转让版权的明确约定。[12]此种情形下，立法机关显然不会无事生非，主动去改变传统的“创作人为作者原则”。

然而，到19世纪下半叶，美国社会的急剧变化逐渐改变了这一切。众所周知，1865年美国南北内战结束。内战虽然残酷，却割除了寄生在美国社会肌体中的毒瘤—奴隶制，为美国经济以后的迅猛发展扫清了障碍。[13]南北战争后，美国经济进入了快速发展时期，横跨北美大陆的大西洋铁路和联合太平洋铁路的修建将美国东西海岸连接起来；铁路的修建促进了煤炭、矿山等采掘业的发展，吸引了大批移民，许多大中城市几乎一夜间形成。与这种大规模的投资、大规模的生产相适应，公司在19世纪末20世纪初逐渐取代了合伙等传统商事组织，成为现代商事组织的主要形式。[14]这些商事组织在遍布全国的大中城市设立电台，广播节目，成立报社，发行报刊；电影发明后，它们又成立电影公司，拍摄影片供人们娱乐。这些现代商业广播媒体、电影业、出版业和广告业等向社会源源不断地提供着各种精神产品或知识产品，俨然已成为当时美国经济中的新兴支柱产业。[15]对于雇员所创作的雇佣作品，这些资金雄厚的商事公司亦一反传统，坚决主张自己对雇佣作品享有版权。

历史唯物主义认为，社会存在决定社会意识，这是不以人们的意志为转移的。[16]“内战后，法院开始承认雇主对雇员的版权作品享有权利。起初，雇主的所有权[17]基于存在赋予雇主版权的明确约定，在有些案件中，基于公平原则，而不是依据版权规则。然而，到19世纪末，法院逐渐开始将雇佣关系描述为合同，据此，雇主对雇员的所有劳动成果，包括雇员所创作的作品，获得了权利。”[18]在短短几十年内，美国法院对待“雇佣作品”的态度竟然发生了180度的转变。[19]

这样，19世纪末，在资方的要求和法院的支持下，在英美国家实行了近两百年之久的“创作人为作者原则”受到了前所未有的挑战，并最终在此原则之外确立了“视为作者原则”。[20]

拟制作者是实行“视为作者原则”的必然结果，这一原则最初源于美国判例法。虽然有学者援引过19世纪90年代末的两个美国判例，[21]但多数学者将 1903年美国最高法院裁判的Bleistein v. Donaldson Lithographing Co一案，[22]作为“视为作者原则”首次得到司法承认的里程碑式判例。在该案的判决中，霍姆斯大法官以不容置疑的口吻写道：“如果雇员创造某种东西是为了履行部分职责，那么，他所创造出来的东西就应该属于雇主的财产。”[23]6年后，在美国各大商事组织的极力推动下，美国国会正式将这一原则写进了 1909年版权法。该法第26条规定：“解释和阐释本法时，作者一词应当包括雇佣作品情形下的雇主。”[24]

在“视为作者原则”下，世界版权法立法史上第一次产生了拟制作者。拟制作者的“诞生”，标志着实际作者（real author）的“死亡”，按照菲斯克教授的说法，他是在公司实体中“淹死”的。[25]

英美版权法以实际作者的“死亡”为代价，实现了自身的现代化。[26]诚然，关于法律现代化，人们也许有不同的理解。本文以为，无论人们如何理解和界定法律现代化，能够适应和满足现代社会对法律所提出的客观要求，应为法律现代化的当有之义。以此判断，英美版权法在“创作人为作者原则”之外创制的“视为作者原则”，适应并满足了保护雇佣作品的时代要求，无疑实现了现代化。

三、著作权法的现代化

在哲学上，“视为作者原则”体现了英美人所信奉的实用主义。毫不奇怪，长期以来为推崇理性主义哲学的作者权体系所排斥。但无法回避的是，进入工业社会之后，制定于农耕社会的作者权体系的著作权法，同样面临着如何保护大量在雇佣条件下创作的雇佣作品的问题，即面临着现代化的问题。与以往形式的作品不同，20世纪初出现的电影不仅深深地影响着人们的日常文化生活，而且造就了一个庞大的新兴文化产业。著作权法没有理由不予保护。但是，参与电影创作的人员众多，要保护电影作品，首先，要确定谁是作品的作者；其次，电影作品几乎完全是在雇佣条件创作的，如果仍继续实行传统的“创作人为作者原则”，则众多参与电影创作的雇员为作者。[27]可是，电影公司投巨资拍摄影片，承担投资风险，所产生的电影作品的著作权却要由雇员享有，电影公司能接受吗？当然不能。在它们的要求和压力下，立法不得不妥协，遂以法定转让形式对“创作人为作者原则”进行限制，以期在电影公司与其雇员之间达成某种利益平衡。所以，关于电影等特殊雇佣作品，作者权体系的著作权法大都有特殊规定。例如，《意大利著作权法》第45条规定：“电影作品的经济权利由组织制作该作品的人行使”；[28] 《西班牙著作权法》第97条规定：推定作者许可制片人复制、公开传播和发行电影作品；[29]《德国著作权法》第94条规定：“电影制片人享有复制、发行和公开上映、广播电视播放，或者公开提供录有电影著作的图像制品或音像制品的独占权利。电影制片人还有权禁止任何歪曲和缩短图像制品或者音像制品，从而危及对其制品的合法权益的行为；”[30]《韩国著作权法》第100条规定：“与电影作品制作者协议合作创作电影作品的人享有电影的著作权，同时推定电影作品制作者享有对电影作品的必要使用权，除非另有规定。”[31]我国制定著作权法时参考了各国立法例。《著作权法》第15条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬”。

“雇主享有著作财产权，雇员享有著作人格权”，[32]作者权体系所采取的法定转让形式的妥协性立法安排，暂时平衡了雇主与雇员之间的利益，基本上满足了保护电影等雇佣作品的现实要求，在现代化道路上迈出了第一步。

然而，好景不长，至20世纪70年代随着计算机软件业的兴起，要求保护计算机软件的呼声日渐高涨。这种呼声对于早已实现现代化的版权体系不是问题，只要它们决定以版权法来保护，所要做的只需将软件列为一种新的受版权保护的客体即可，但对于作者权体系则构成了挑战。因为软件业不仅拒斥传统的“创作人为作者原则”，而且也不接受作者权体系关于电影作品著作权归属的妥协性立法安排。他们要求全部、完整、不受著作人格权限制地享有软件作品的著作权。[33]面对压力，也是为了本国这一新兴产业的顺利发展，[34]大陆法国家20世纪80年代后纷纷修订著作权法将软件纳入保护范围。法国1985年修订了著作权法，增加了对软件作品的保护。该法第45条规定：“除另有约定外，一名或多名雇员为履行职责而创作的软件属于雇主，雇主同时享有（法律）赋予作者的所有权利。”[35]我国1992年依据《著作权法》制定的《计算机软件保护条例》第9条亦有类似规定：“软件著作权属于软件开发者”。[36]

作者权体系上述关于软件作品的规定，彻底解决了软件作为雇佣作品时的保护的现实问题。因此，可以说，在版权体系现代化后80年，作者权体系同样实现了现代化。不过，令人遗憾的是，在软件作品作者权（著作权）归属的特别安排中，创作人（雇员）的作者身份虽未被“剥夺”，开发者（雇主）亦未被“视为”作者，但是，作者的“作者权”（著作权）却原始地归属了非为作者的开发者。一言以蔽之，作者所创作的软件作品的作者权，与作者无关，甚至风马牛不相及。毫无疑问，曾被作者权体系奉为圭臬的“创作人为作者原则”因无助于解决现实问题，被立法所无情地抛弃了。失去逻辑支撑的作者权体系亦随之崩塌。

四、两种现代化道路成因分析

在法律现代化的问题上，版权法和著作权法之所以会走上不同的道路，除了英美法系信奉实用主义，大陆法系推崇理性主义，两大法系的法律传统不同等原因外，本文以为，最为重要的原因，恐怕还在于版权和著作权的结构不同。[37]

版权为一元结构（a bundle of rights），即版权中只有一组财产性权利。[38]这种简单的结构虽缺乏浪漫色彩和人文关怀，但在使版权法解决雇佣作品的保护问题上，即在使雇主取得版权时，却具有先天优势，版权法只需采取法定转让方式即可圆满解决问题。由于版权法不保护精神权利，所以，雇主不必担心日后行使版权时会受到作者精神权利的制约。也正因为版权法不保护精神权利，所以，追问雇主所取得的版权究竟是原始取得，还是继受取得，也就失去了实际意义。[39]至于美国1909年版权法实际采用了“视为作者原则”而非法定转让形式，实是其版权续展制度使然。“1909年法律修订的起草者想要确保雇主为原始版权人而非受让人，因为只有原始版权人才有权续展版权。”[40]

反观作者权体系的著作权，由于其二元结构（two bundles of rights），即著作财产权和著作人格权，因此，著作权法在解决雇佣作品的保护问题上，手段不多，路径有限。如果不移植“视为作者原则”，便只剩下“法定转让”一条路径可行，即雇主只能以法定转让形式取得著作权。然而，过去曾令大陆法系骄傲的著作人格权，此时，却成了著作权法定转让的一大障碍。因为在法理上著作人格权依其性质是不能转让的。作者权体系坚决不允许著作人格权的转让即基于此法理。因此，雇主通过法定转让只能继受取得著作财产权，作者／雇员则仍可保留著作人格权。此外，由于作者权体系保护著作人格权历史悠久，深入人心，自然，只继受取得著作财产权的雇主忧虑日后行使著作财产权时会受到作者／雇员所保留的著作人格权的限制，甚至干扰。20世纪80年代，法国发生的因黑白影片《柏油丛林》彩色化而引发的轰动全球影视界的著作人格权纠纷案，[41] 无疑加重了雇主的这种担忧。[42]

鉴于电影业的前车之鉴，新兴的计算机软件产业不想重蹈覆辙。他们以行业特殊，软件作品特殊为由，[43]拒绝接受类似于电影作品著作权归属的妥协性立法安排，坚持享有不受著作人格权限制的完整的著作权。迫于软件业的压力，法律只得再次让步。法国1985年《著作权法》规定：“除另有约定外，一名或多名雇员为履行职责而创作的软件作属于雇主，雇主同时享有（法律）赋予作者的所有权利。”[44]我国《计算机软件保护条例》第9条则更为干脆，它径直宣布： “软件作品著作权属于软件开发者。”

五、两种现代化道路影响分析

20世纪，面对如何保护众多由雇员集体合作创作的雇佣作品的问题，版权体系和作者权体系最终都放弃了传统的“创作人为作者原则”，虽然各自采取的路径不同，但殊途同归，从结果上看并无二致。

在法律现代化的过程中，版权体系和作者权体系均已放弃“创作人为作者原则”，这是不争的事实。但是，因“放弃”的方式不同，其对版权体系和作者权体系所产生的影响亦不尽相同。版权体系放弃“创作人为作者原则”的同时，以“视为作者原则”的例外，作为替代。依此例外，雇主成了作者，尽管是法律拟制的，但是，拟制的“作者”仍然是作者，仍然具有法律效力。所以，对于雇员创作的雇佣作品的版权，雇主虽堂而皇之，却名正言顺地原始取得。

令人遗憾的是，“视为作者原则”所遵循的逻辑却不被大陆法学者所理解。他们的著述言之凿凿：“在英美法系大多数国家，雇佣作品的原始版权归雇主所有。”[45]至于雇主为什么会享有雇佣作品的原始版权，著述中或支支吾吾或语焉不详。[46]显然，他们尚未弄清楚这样一个逻辑：在版权体系，雇主之所以享有雇员创作的雇佣作品的版权，不是因为它是雇主，更不是因为它创作了雇用作品，而是因为它是其雇员所创作的雇佣作品的法律上的作者；[47]即雇员创作作品的事实不产生法律意义。[48]从根源上讲，英美法创制“视为作者原则”是有着深刻的社会背景的。正如美国前版权局局长伯吉·瓦默1958年在一份报告中写到的那样：如果作品主要是由众多雇员组成的团队创作完成，如电影、报纸、期刊和辞书（百科全书、词典、电话薄、商品目录等），则雇主享有版权似乎最为适当。如果版权属于众多的团队成员，那么，希望使用整个作品的第三人会发现与所有雇员／作者打交道将十分不便。[49]瓦默局长对美国版权法采纳“视为作者原则”的解释，可谓一语中的，令人恍然大悟，豁然开朗。

正因为雇主获得了作者身份，所以，即使是雇佣作品的版权最终还是由“作者”原始取得。因此，版权体系仍可以像过去那样声称：只有作者可以原始地享有版权。[50]

可见，英美版权法放弃“创作人为作者原则”的方式对版权体系没有什么冲击，它们完好无损地保留下来。

与版权法一步实现现代化的道路相比，著作权法分两步走逐渐实现现代化的道路，[51]则充满障碍，一波三折，对作者权体系造成重大冲击，并最终使之分崩离析。

就作者权体系的理论渊源而言，大致来自洛克、康德、黑格尔、基尔克、科勒尔等人有关财产权和作者权的哲学论述，[52]并深受华兹华斯和爱德华·扬等诗人和作家的浪漫主义思想的影响。作品不仅是作者思想的表达，而且是其内心世界的流露和人格的延伸。[53]这一极具浪漫色彩的说法，成了人们的信条，成了著作权法的理论基础，著作权的二元结构正是这种信条在著作权法上的体现。[54]判断一个国家的著作权制度究竟属于作者权体系还是版权体系，只要看一下它是否保护著作人格权便可下一个基本准确的结论，即凡是保护著作人格权的国家都属于作者权体系，凡是不保护著作人格权的国家则属于版权体系。当然，近年来，由于加人《伯尔尼公约》的原因，英美法国家不得不修订版权法以保护某些著作人格权（如署名权和保护作品完整权）。[55]但是，其立法又迫不及待地规定著作人格权可以放弃。[56]至于乌拉圭回合谈判中它们竭力反对将《伯尔尼公约》第6条之二所保护的精神权利纳入TRIPs协议体系，则是世人共知的事实。[57]另外，1988年美国加入《伯尔尼公约》后国会在讨论要不要修改版权法以增加对精神权利的保护时，议员们竟然激动起来，情绪一度险些失控。 [58]版权体系保护著作人格权的态度是多么的不情愿，由此可见一斑。

再看作者权体系，哪个国家的著作权法会允许抛弃著作人格权，“放弃精神权利无异于精神自杀。”[59]可见，著作人格权不得放弃乃作者权体系的另一项禁忌。如今，这一禁忌又成了版权体系和作者权体系的分水岭。可是，著作权法分两步走逐渐实现现代化的道路，却最终葬送了作者权体系。以下以主要大陆法国家的著作权法为例，详细分析作者权体系是如何由裂痕走向崩溃的。

第一步，转让著作人格权。需要指出的是，在作者权体系内尚存在着一元论和二元论的区别。一元论以基尔克的论著为理论基础，二元论接受的则是科勒尔的学说。一元论认为，著作人格权与著作财产权浑然一体，不可分离。因此，一元论反对著作权的转让。二元论将著作人格权和著作财产权区别对待。虽然也承认著作人格权不得转让，但认为著作财产权是可以转让的。法国著作权法遵循的是二元论，德国著作权法依据的则是一元论。[60]然而，作为一元论的践行者的《德国著作权法》第94条却明确规定：“电影制片人享有复制、发行和公开上映、广播电视播放，或者公开提供录有电影著作的图像制品或音像制品的独占权利（专有权）。电影制片人还有权禁止任何歪曲和缩短图像制品或者音像制品，从而危及对其制品的合法权益的行为。”由此条可知，在德国《著作权法》上，电影作品的作者不仅将著作财产权（法定）转让给了制片人，而且还将著作人格权（修改权和保护作品完整权）也（法定）转让给了制片人。其以往声称的著作权不得转让原则，此时，已成为一句毫无意义的空话。更有甚者，我国《著作权法》第15条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬”。该条所透露的信息是，我国《著作权法》显然属于作者权体系，因为《著作权法》坚守“创作人为作者原则”，拒不承认没有参加电影作品创作的制片者（法人或其他组织）为“作者”。制片者不是作者，当然不能原始取得著作权；不能原始取得，便只能通过作者转让而继受取得。可见，第15条规定的制片者所享有的著作权，系转让而来，尽管是法定转让，但法定转让仍然是转让，就像法定许可仍然是许可，法定担保仍然是担保一样。但问题是，依据《著作权法》第15条，作者仅享有“署名权”，其发表权，修改权和保护作品完整权则归属不明。 [61]转让给制片者了抑或抛弃了？[62]如果说转让给制片者了，可《继承法》和最高人民法院的司法解释早已规定著作人格权不得转让，《著作权法》第 19条再次重申了这一原则，此种情形下，著作人格权是不能转让的；如果说没有转让给制片者，那结论只有一个，即法律替作者做主将这些著作人格权抛弃了。 [63]除此之外，难有其他更为合理的解释。

第二步，放弃多年坚持，抛弃“创作人为作者原则”。法国著作权法规定：“除另有约定外，一名或多名雇员为履行职责而创作的软件属于雇主，雇主同时享有（法律）赋予作者的所有权利。”我国《计算机软件保护条例》第9条也作出了相同的规定：“软件著作权属于软件开发者”。

对于软件业稍有点常识的人都知道，我们日常所使用的软件作品多是由开发者的雇员（因政治和经济体制的原因，我国法上称之为“职工”或“公民”）创作的。他们是软件作品的作者。令人奇怪的是，作为软件作品的作者，他们竟然连署名权都不享有。[64]软件开发者并非软件作品的作者，却原始地取得了软件作品的完整的著作权（当然包括著作人格权和著作财产权）。此种规定的结果是，作品的作者不享有署名权，而享有署名权的却不是作品的作者。作者权体系所坚持的 “创作人为作者原则”何在。

由以上规定可见，理论上，不能原始取得作者权的人原始地取得了作者权；不能转让的著作人格权实际上转让了。至此，作者权体系轰然崩塌，其著作权法也因此而陷入了理论和逻辑的双重矛盾中。不仅如此，随着录音和传播技术的发展，其著作权法在这种理论和逻辑的双重矛盾中愈陷愈深，已无力自拔。

随着1961年《保护表演者、录音制品制作者和广播组织国际公约》（罗马公约）和1971年《保护录音制品制作者禁止未经授权复制其录音制品公约》（日内瓦公约）的签署，目前，多数大陆法国家都修改了著作权法或者另定单行法来保护作品传播者的邻接权。从各国现有的法律来看，多数承认法人或其他组织为邻接权人。[65]我国《著作权法》即明确保护法人或其他组织（如广播组织、表演单位和录音制品的录制单位）的邻接权。[66]可是，这样的规定再次突破了作者权体系所一直坚持的理论和逻辑。过去，法人或其他组织之所以不被作者权体系视为雇佣作品的作者，原因仅在于它们没有“智慧”，不能实际地参与雇佣／职务作品的创作。那么，今天，这些法人或其他组织是否就获得了“智慧”，能够实际地参与作品的传播？如果回答依然是否定的，那么，为什么没有“智慧”，不能实际参与作品的创作就不能被视为作者，而同样没有“智慧”，不能实际参与作品的传播却可以被视为邻接权人。

作者权体系全面崩溃，其著作权法陷入如此之深的逻辑矛盾之中，原因何在。本文以为，其根本原因在于作者权体系固执地坚持由19世纪农耕社会所形成的一套理论，[67]却硬要拿它来解决20世纪工业社会才出现的新的问题。

六、作者权体系的重建

进入20世纪后，面对大量雇佣作品的保护，作者权体系固守传统的“创作人为作者原则”。但随着科学技术的发展和新型作品的出现，“‘作品体现人格’的观念成为作者权体系的历史负累，处处作茧自缚。”[68]最终，“创作人为作者原则”因无法适应软件等雇佣作品的保护而被作者权体系的立法所抛弃。逻辑向经验低下了头。霍姆斯关于“法律的生命在于经验而不在于逻辑”的箴言，再次应验。

作者权体系崩溃了，但其崩溃的原因并不在于作者权体系放弃“创作人为作者原则”，而在于其拒斥“视为作者原则”，即破而不立。作者权体系之所以拒斥 “视为作者原则”，偏见难辞其咎。不少大陆法学者以为“视为作者原则”为一项体现实用主义的英美法原则，对此不屑一顾；某些德国学者甚至指责采纳它的英美版权法违反《伯尔尼公约》。[69]不错，“视为作者原则”为英美法所首创，但是，所谓“视为作者原则”，无非是将法律拟制技术运用到版权法上而已；而法律拟制技术并非英美人所发明，罗马法上早已有之。对于法律拟制技术，英美法系和大陆法系均可酌情运用，如收养法上的拟制血亲。事实上，作者权体系在解决邻接权保护的问题上，实际运用的正是法律拟制技术，且运用得心安理得。公司法人被视为作品的传播者，如唱片公司、广播组织被视为录音制品的制作者或广播者。既然在作品传播的问题上作者权体系可以毫无顾忌地运用法律拟制技术，那么，为什么在雇佣作品创作的问题上却一味地排斥法律拟制，缘由何在。

作者权体系拒斥“视为作者原则”的另一个理由是：“视为作者原则”不利于创作。[70]对此，人们不禁要问，这一原则究竟不利于什么样的创作？如果是担心不利于个人的独立创作的话，那么，这种担心实是杞人忧天，因为此问题根本不存在。“视为作者原则”原本只适用于雇佣作品，这也正是“视为作者原则”为何也被称为“雇佣作品原则”（work-for-hire doctrine）的理由；如果是担心“视为作者原则”不利于雇佣作品的集体创作的话，那么，可有经验研究证成？事实恰恰相反，经验研究证明，“视为作者原则”本身不会妨碍雇佣作品的创作。众所周知，美国是版权体系中实行“视为作者原则”最严格、也最为彻底的国家。但美国的影视业和软件业的发达程度，岂是坚持实行“创作人为作者原则”的那些大陆法国家所能比拟的。可见，对于“视为作者原则”可能影响雇佣作品的创作的担心，实为多余。

上文我们已经找到了作者权体系崩溃的根源，那么，其重建就不复杂了。既然作者权体系的现行法律规定已经使不是作者的雇主原始地取得了作者权，从结果上看，与实行“视为作者原则”的版权体系毫无二致。[71]因此，只需视其为作者，给它一个名分，则一切便顺理成章了。

至于我国作者权体系的重建，情况却要复杂得多。常被人们忽略的是，与德、法等大陆法国家的著作权法所走过的曲折现代化道路不同，我国《著作权法》制定时立法者便大胆地移植了“视为作者原则”。毫不夸张地讲，我国《著作权法》制定伊始便是一部现代化的著作权法。如果说其他大陆法国家的著作权法所面临的问题是如何移植或者借鉴“视为作者原则”的话，那么，已经移植了“视为作者原则”的我国《著作权法》所面临的问题，则是如何准确地理解和适当地运用这一原则。经过细致分析，本文以为，关于“视为作者原则”，我国《著作权法》尚存在以下问题：

1．理解上存在偏差

“视为作者原则”从其产生的内在逻辑上来看，旨在使版权体系避免陷入原始取得版权的人不是作者而作者却未原始取得版权的尴尬局面。具体而言，雇佣作品的雇主未参与雇佣作品的创作，依据“创作人为作者原则”，雇主无法成为作者；无法成为作者，也就意味着无法原始地取得版权。因此，要使雇主原始取得版权，除了将其拟制为作者以外，别无它途。诚然，“视为作者原则”的实施导致了雇佣作品的创作人与作者相分离：创作人不再是作者，作者也不再是创作人。但是，雇佣作品的版权最终仍然由“作者”原始取得。[72]

与此形成鲜明对照的是，我国《著作权法》第11条在将法人视为作者的同时，继续承认创作人的作者身份。于是，才有了“著作权属于作者，本法另有规定的除外”的规定。这一规定导致了法人作品同时出现一个享有著作权，另一个则无任何权利可言的两个“作者”的尴尬局面，[73]这与“视为作者原则”的本意和逻辑背道而驰。

2．适用上存在偏差

（1）应适用的场合未予适用—如上所述，在版权体系，“视为作者原则”只适用于雇佣作品，即使有时适用于有限的几类委托作品，也是在委托作品转变为雇佣作品之后才适用的。[74]移植到我国之后，理应适用于职务作品。

我国《著作权法》上的职务作品，即英美版权法上的雇佣作品。之所以称为“职务作品”而非雇佣作品，不是因为职务作品的性质与雇佣作品有什么不同，而是因为我国制定著作权法时的政治、经济制度不承认雇佣关系。在当时的人们看来，雇佣关系意味着剥削，与我们国家的社会主义性质格格不人。因此，人们宁愿使用劳动关系作为替代。但是，在著作权法上，职务作品的性质与雇佣作品的性质并无差异。我国《著作权法》官方译文即明确使用了英文雇佣一词—“ employment”。令人不解的是，《著作权法》移植了“视为作者原则”／“雇佣作品原则”之后，却将其束之高阁，不适用于第16条规定的职务作品／雇佣作品。不适用于职务作品／雇佣作品，“视为作者原则”／“雇佣作品原则”也就没有了适用的空间和余地。既然无意适用这一原则，那么，当初移植它的目的何在。

（2）适用上的矛盾—《著作权法》关于法人作品的第11条和关于职务作品的第16条，我国学界和司法界普遍感到它们之间存在着不协调、甚至相互矛盾的地方。[75]遗憾的是，人们始终未能找出造成矛盾、冲突的根源。[76]本文以为，若要化解两个条文之间的矛盾、冲突，必须找出造成矛盾、冲突的根源；若要找出造成矛盾、冲突的根源，则不可不分析单位与法人之间的关系；[77]只要理顺了单位与法人之间的关系，那么，职务作品与法人作品之间的关系自然也就厘清了。

我们知道，单位不是一个严格的法律术语，而是我国计划经济时期所形成的一个内涵、外延均十分宽泛的概念，常常用以指人们工作的“地方”（机关或团体）。[78]按照习惯，单位根据不同标准可以分为不同的种类。

以所有制性质为标准，单位可以分为国有单位和集体单位；以是否从事生产、经营为标准，单位可以分为事业单位和企业单位；以是否具有法律人格为标准，单位可以分为法人单位和非法人单位。可见，法人是一种单位，在我国特有的语境下，法人一定是一种单位，且不能不是一种单位。既然法人是一种单位，那么，依据《著作权法》第16条关于职工（公民）为完成单位（法人或其他组织）的工作任务所创作的作品是职务作品的定义，职工为完成“法人单位”交给的工作任务而创作的作品，理所当然地为职务作品。

由以上对单位的概念的分析可见，《著作权法》第11条规定的所谓法人作品，无非是第16条中当单位为法人时的职务作品（法人职务作品）。[79]这一点从学界至今无人能给法人作品下定义中得到了证明。[80]因为职务作品的概念在逻辑上已经涵盖了法人职务作品。另外，再从职务作品的内涵来看，第11条所列举的法人作品的几项特点，如法人主持作品的创作、法人提供物质技术条件、作品代表法人意志、法人承担作品责任，第16条中的法人职务作品全都具备。具体阐释如下：第一，职工系为完成法人单位交给的工作任务而创作，这说明作品的创作由法人单位主持；第二，职工系为完成法人单位交给的工作任务而创作，法人单位理所当然地应当提供创作所需的物质技术条件；第三，职工系为完成法人单位交给的工作任务而创作，是否完成了工作任务，当然不能由职工说了算，而应当以是否体现或符合法人单位的要求或意志为判断标准；第四，职工系为完成法人单位交给的工作任务而创作，此乃履行职务的行为，法人单位理应依法承担替代责任，假如发生侵权责任的话。

综上分析可见，第11条规定的所谓法人作品，其实是一种职务作品，是法人职务作品。[81]因此，应当与第16条中的职务作品中的法人职务作品适用相同的权利归属原则。令人意外的是，《著作权法》对第16条规定的法人职务作品和非法人职务作品一概适用“创作人为作者原则”，而将法人职务作品拿出来单独规定在第11条之后却不再继续适用“创作人为作者原则”，改为适用所移植的“视为作者原则”。“视为作者原则”系作为“创作人为作者原则”的例外而创制而存在的。

霍姆斯曾经说过：法律的生命在于经验而不在于逻辑，但法律的表达却在于逻辑。《著作权法》第16条和第11条将“原则”（创作人为作者原则）与“例外”（视为作者原则）并行不悖地适用于同一类作品（法人作品／法人职务作品）上。此种规定明显违反了形式逻辑中的不矛盾律，必然产生矛盾或冲突，不可避免地造成人们理解上或解释上的混乱。

当然，也有学者坚持认为，法人作品不同于职务作品，而且找出了它们之间所存在的区别，即职务作品的创作人与单位之间存在隶属关系，而法人作品的创作人与法人之间并不一定存在隶属关系。[82]这种观点虽然提出了一种新的解释，但问题是，如果法人作品的创作人与法人之间不存在隶属关系，那么，创作人创作的动因缘何。在本文看来，惟一合理的解释是，创作人接受了法人的委托。可是，这样一来，所谓的法人作品又变成了委托作品。即使是委托作品，其著作权的归属也需要有合同约定，而不会当然地归属于委托人。至于委托人是否为法人，则在所不问。《著作权法》第17条对此已有十分明确的规定。

由以上分析可见，所谓法人作品只能是一种职务作品，即使强行将其与职务作品分开，法人作品也不可能独立存在，也会被委托作品所吞噬。那么，这些学者为什么会认为法人作品的创作人与法人之间会无隶属关系呢？虽然他们并未给出理由，但本文推测，这很可能与我们现实生活中存在的某些特殊“委托作品”有关。例如，国家机关委托学者所做的调研报告、立法草案、法律译文等。不过，本文认为，这些作品极具政治色彩，不是《著作权法》所规定的民商事领域中的委托作品。适用《著作权法》调整是否适当，则不无疑问。

（3）适用的场合不当—依据《著作权法》第16条，关于工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，作者享有署名权，其他权利由单位（法人）享有。可见，第16条要求对计算机软件等职务作品适用传统的“创作人为作者原则”。然而，《计算机软件保护条例》（以下称《条例》）第9条却作出了 “软件著作权属于开发者”的规定。此规定实际适用了《著作权法》第11条所移植的“视为作者原则”，即开发者被视为了作者。可是，《条例》第1条开宗明义宣称，《条例》系根据《著作权法》而制定。既然系根据《著作权法》制定，那么，《条例》就不得违反作为上位法的《著作权法》的明确规定。依据立法原则和一般法理，下位法不得违反上位法，下位法违反上位法的，不生法律效力。由此看来，《条例》第9条的法律效力，值得怀疑。

通过以上分析，本文认为，由于我国《著作权法》已是一部现代化的法律，因此，重建我国作者权体系，只需将第11条关于法人作品的规定后移至到第16条第二款即可。这样，第11条所移植的“视为作者原则”便可适用于工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等法人职务作品。这样修改之后，《条例》第9条适用“视为作者原则”亦就名正言顺了，其法律效力不容置疑。

另外，重建我国作者权体系亦不可再模糊著作人身权的去向。在《著作权法》关于电影作品的第15条中，除署名权以外的其他著作人身权，全部不知所踪，销声匿迹。[83]此规定也是导致我国作者权体系崩溃的一个原因。

电影发展史显示，20世纪50年代以前的电影多为雇佣作品。[84]后来，因音乐等在电影中使用，电影公司除继续使用自己的雇员以外，开始聘用非公司雇员参与创作。[85]所以，今天的影视作品，既是雇佣作品，又是委托作品。对于雇员，它是雇佣作品，但对于非公司雇员，它又是委托作品。如果我国《著作权法》借鉴版权体系的立法经验，允许作为委托作品的影视作品等有条件地转变为法人职务作品，则可适用所移植的“视为作者原则”。据此，制片人被视为作者，从而享有完整的著作权。从《著作权法》第15条的现行规定来看，几种作者只享有孤零零的署名权。这种“法定”署名权无论对于制片人还是对于作者均无实际意义。因为在电影业产生之初，电影界便已形成了自己的行业惯例，即在影片的片头以演员表的形式，向观众展现电影的创作人员，而且所展现的创作人员之多，远远超出了《著作权法》第15条所列举的五种作者。这一悠久的行业惯例不会因著作权法的规定而有所改变。所以，即使制片人享有完整的著作权也不会对主创人员的署名造成任何影响。美国好莱坞拍摄的成千上万部影片中，哪部影片的片头少了演员表？

七、结束语

英美法系的版权法和大陆法系的著作权法均产生于18世纪工业革命前夕，以作品系个人独立创作为立法前提。进入19世纪后，著作权法和版权法逐渐分道扬镳，分别演变成作者权体系和版权体系。20世纪初，随着科学技术的发展，西方工业社会出现了大量超出以往立法前提的雇佣作品。在如何保护雇佣作品的问题上，英美人深切地感到传统的“创作人为作者原则”无法继续适用，或者其继续适用将会导致极不公平的结果。因此，他们从实用主义出发，利用法律拟制技术，创制出“视为作者原则”作为例外。

对于现代社会出现的大量的雇佣作品，大陆法仍坚持适用传统的“创作人为作者原则”。只是为了公平起见，才采用法定转让形式以期平衡雇主和雇员之间的利益。但是，法定转让又受到了著作人格权不得转让的法理的掣肘，转让的结果只能导致著作人身格权与著作财产权主体分离，受让著作财产权的雇主的头上始终倒悬着一把“达摩克里斯剑”。20世纪80年代，这把“利剑”终于落在了影视业的头上。[86]后兴起的计算机软件业接受此前车之鉴，以产业特殊、软件作品特殊为由拒不接受法定转让，要求不受限制地享有软件作品的著作权。大陆法系著作权法遂陷入困境：若继续坚持“创作人为作者原则”，则无法适应保护软件作品著作权的客观要求；若保护软件作品的著作权，则必须放弃“创作人为作者原则”。经过一番纠结和再三权衡，作者权体系终于放弃了“创作人为作者原则”。

然而，与版权体系不同，作者权体系放弃“创作人为作者原则”时，既未采行“视为作者原则”作为例外，自己亦未创制新的规则作为替代，即虽破未立。因此，只能规定：软件作品的作者权不属于作者，而属于开发人。丧失了逻辑支撑的作者权体系顿时轰然崩塌。

本文以为，“视为作者原则”亦绝非什么理想的原则，但颇具讽刺意味的是，少数大陆法国家（如日本、荷兰和土耳其等国）正因为继受了这一并不理想的原则，作者权体系才得以在那里“幸存”下来。[87]因此，就重建作者权体系而言，目前，除了借鉴它们的成功经验以外，人们至今尚未发现有更佳的途径可循。

注释:

[1]我国法上的著作权，在法、德等大陆法国家称为“作者权”。作者权概念表征着与作者之间的内在逻辑联系，著作权概念则无法表征这种内在的逻辑联系。本文有意交替使用两个概念，以使读者关注作者与著作权之间的内在必然联系。

[2]具体而言，英国版权法即《安娜法》，制定于1710年，美国版权法制定于1790年，法国作者权法则分别制定于1791年和1793年。

[3]作者权体系和版权体系是学界对不同的著作权制度的一种并不严谨的划分，大致指这一领域中的大陆法和英美法，然而，大陆法和英美法在这一领域之所以形成不同的制度和规则，与其所依据或遵循的不同法理有关。所以，作者权体系和版权体系有时又指著作权制度所依据的不同理论体系。

[4]See Edward J. Damich, The Right Of Personality: A Common-Law Basis For The Protection Of The Moral Rights Of Authors, 23 Ga. L Rev. 1，26（1988）．

[5]关于著作人格权学说的起源与发展，参见Martin A. Roeder, The Doctrine of Moral Right: A Study In The Law of Artists, Authors and Creators, 53 Harv. L Rev. 554 （1940）；William Strauss, The Moral Right of the Author, 4 Am.J. Comp. L 506 （1955）；Raymond Sarraute, Current Theory on the Moral Right of Authors Under French Law, 16 Am. J.Comp. L. 465 （1968）；Dominique Giocanti, Moral Rights: Authors’ Protection And Business Needs, 10 J. Int’ 1. L.＆Econ.627（1975）；DaSilva, Droit Moral and the Amoral Copyright, 28 Bull. COPYRIGHT SOC’ YI（1980）；Edward J. Damich,The Right Of Personality: A Common-Law Basis For The Protection of The Moral Rights of Authors, 23 Ga. L. Rev. 1 （1988）.

[6]See Civ.，June 25，1902, D. P. 1903. 1. 5.，quoted in Martin A. Roeder, The Doctrine Of Moral Right: A Study In The Law of Artists, Authors and Creators, 53 Harv. L. Rev. 554 （1940），at note 13.

[7]See Damich, The Right Of Personality: A Common-Law Basis For The Protection of The Moral Rights of Authors, 23 Ga. L. Rev. 1 ，7（1988）．

[8]The 1957 French Law on Literary and Artistic Property. See DaSilva, Droit Moral and the Amoral Copyright,28 Bull. COPYRIGHT SOC’Y1（1980）；Dan Rosen, Artists’Moral Rights : A European Evolution, An American Revolution, 2 Cardozo Arts＆Ent. 155 （1983）；Franccon, Ginsburg, Authors’ Rights in France : The Moral Right of the Creator of a Commissioning Party to Compel the Commissioning Party to Complete the Work, 9 Colum-VLA J. L.＆Arts 381（1985）；Ginsburg, French Copyright Law: A Comparative Overview, 36 J. Copyright SOC’ Y U. S. A. 269 （1989）.

[9]Catherine L. Fisk, Authors at Work：The Origins of the Work-for-Hire Doctrine, 15 Yale J. L.＆Human. 1，25（2003）．

[10]See 2 F. Cas. 195（1846）．

[11]同上注。

[12]同上，第32页。

[13]参见黄绍湘：《美国通史简编》，人民出版社1979年版。

[14][美]阿瑟·林顿、威廉·卡顿：《1900年以来的美国史》刘绪贻等译，中国社会科学出版社1983年版，第35页。参见虞政平编译：《美国公司法规精选》，商务出版社2004年版，第1～10页。

[15]参见前注[9]，Catherine L. Fisk文，第67页。

[16]参见马克思：《政治经济学批判》，人民出版社2011年版。

[17]在英美版权法上，由于版权系仅由被视为动产的财产权组成，因此有版权的所有权（ownership of copyright）这一规定和说法。

[18]前注[9]，Catherine L. Fisk文，第32页。

[19]同上，第67页。

[20]在英美学界，“视为作者原则”也被称为“雇佣作品原则”（Work-Fore-Hire Doctrine）。

[21]See Collier Engineer Co. v. United Correspondence Schools, 94 F.（C. C. S. D. N. Y. 1899）；Dielman v. White,102 F. 892（C. C. D. Mass. 1900）.

[22]See Bleisteinv·Donaldson Lithographing Co.，188 U. S. 239.

[23]同上注。

[24]Section 26 of the 1909 Act.

[25]参见前注[9]，Catherine L. Fisk文，第1页。

[26]“视为作者原则”创制后很快便被其他普通法国家的版权法所继受。

[27]20世纪50年代前，参加电影作品创作的人员多为电影公司的雇员，后来，由于音乐在电影中作用愈来愈重要，50年代后，电影公司开始邀请非公司雇员的知名作曲家、导演等参加电影作品的创作。参见Richard Colby, Copyright Revision Revisited: Commissioned Works As Works Made For Hire Under The United States Copyright Act, 5 Whittier L. Rev. 491（1983）。

[28]制片人只享有著作财产权，著作人身权仍属于作者。显然，著作财产权法定转让给了制片人。参见Richard Colby, Copyright Revision Revisited: Commissioned Works As Works Made For Hire Under The United States Copyright Act, 5 Whittier L. Rev. 491，504（1983）。

[29]See UNESCO, Copyright Law and International Treaties at Spain: Item 1—Page 14。

[30]《十二国著作权法》翻译组译：《十二国著作权法》，清华大学出版社2010年版，第178页；UNESCO,Copyright Law and International Treaties at Germany: Item 1—Page 22.

[31]同上，《十二国著作权法》翻译组译书，第530页。

[32]有些大陆法国家的著作权法（如德国著作权法、我国著作权法等）实际上已将部分著作人格权（法定）转让给了制片人。理论上，此种规定使作者权体系出现了松动和裂痕。

[33]软件业常提出的理由是，软件作品不同于影视作品，很难像影视作品那样在片头以字幕形式展现所有主创人员而不影响使用功能；其次，软件产业发展迅速，软件升级换代频繁，根据用户的反馈信息进行修改、完善在所难免。如果允许软件作品的作者像其他作品的作者一样保留“修改权”和“保护作品完整权”等著作人格权，则势会必影响整个产业的顺利发展。

[34]See Jane C. Ginsburg, Reforms and Innovations Regarding Authors’and Performers’Rights in France:Commentary on the Law of July 3，1985，10 Colum-VLA J. L＆Arts 83 （1985）；Robert A. Jacobs, Work-For-Hire and the Moral Right Dilemma in the European Community: A U. S. Perspective, 16 Boston College In’t＆Comp. L. Rev. 29 （1993）.

[35]UNESCO, Copyright Law and International Treaties at France : Item 1—Page 4．或许出于理论上的需要，94年法国第94～361号法律，即现行法国知识产权法典第L.113-9条，修改了1985年著作权法第45条，重新适用“创作人为作者原则”。该法规定：“除非有相反的法律规定或约定，在履行职务中或根据雇主指令而创作的软件和相关文档的财产权利转归雇主所有，雇主唯一有权行使该权利。”

[36]该条中的“开发者”，指的是实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或其他组织，亦即西方国家著作权法中所称的“雇主”。

[37]See Monta, The Concept of “Copyright” versus the Droit D’ Auteur, 32 S. Cal. L. Rev. 177 （1958）．

[38]美国有学者认为，美国普通法保护作者的某些精神权利。参见Stevenson, Moral Right and the Common Law：A Proposal 6 ASCAP Copyright Law SYPM. 89（1953）；Marvin, The Author’s Status in the United Kingdom and France : Common Law and the Moral Right Doctrine, 20 Int’l＆Comp. L Q. 675（1971）；Damich, The Right of Personality: A Common Law Basis for the Protection of the Moral Rights of Authors, 23 Ga. L. Rev. 1（1988）。

[39]美国1976年版权法第203条规定了终止权，即作者在转让版权或者给予他人版权使用许可35年后，有权终止该转让或许可。自此，原始取得版权和继受取得便有了差异。

[40]1 Legislative History of The 1909 Copyright Act 56（B. Fulton Brylawski＆Abe Goldman eds.，1976）．

[41]See Judgment of May 28，1991 （Huston v. La Cinq），Cass. Civ.，1991 Bull. Civ.，No. 8919，522 jr）．

[42]See Allen, Forman, Pollack, Rogers,＆Silverstein, Colorization: The Argument Against, 17 J. ARTS MGMT.＆1AW 79 （1987）；Kohs, Paint Your Wagon-Please]: Colorization, Copyright, and the Search for Moral Rights, 40 FED.COMM. L. J. 1（1987）；Duggan＆Pennella, The Case for Copyrights in Colorized Versions of Public Doman Feature Films, 34 J. Copyright Soc’y 333 （1987）；Ginsburg, Colors in Conflict: Moral Rights and the Foreign Exploitation of Colorized U. S. Motion Pictures, 36 Copr. Soc’y 81（1988）；Beyer, Internationalism, Art, and the Suppression of Innovation: Film Colorization and the Philosophy of Moral Rights, 82 Nw. U. L. Rev. 1011（1988）．

[43]软件作品不同于影视作品，它是给用户使用的，而不是用来观看的，它要发挥一定的功能，难以像影视作品那样在片头以字幕形式展现作品的创作人员而不影响或者妨碍其使用功能。此外，早在法律保护影视作品以前，影视公司即已形成在电影片头以字幕形式向观众展示主创人员的行业惯例。即使法律不规定保护作者的署名权，影视公司仍然会继续遵循这一行业惯例。

[44]值得注意的是，《法国知识产权法》后来又做了修订，允许软件开发者享有著作财产权，作者仍保留某些著作人格权，以昭示其一以贯之地坚持著作人格权不得转让原则，但同时又剥夺作者的“追悔或收回权”，并限制其“修改权”等其他著作人格权的行使。

[45]郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1990年版，第183页。

[46]参见吴汉东主编：《知识产权法》，法律出版社2011年版，第64页。

[47]U. S. Code,§201（b）．

[48]依据美国版权法第201条（b）款，涉及雇佣作品时，雇主或者作品为其而创作的其他人，视为作者。In the case of a work made for hire, the employer or other person for whom the work was prepared is considered the author for the purposes of this title.（此处的逻辑类似于收养法上的逻辑，即一个妇女生孩子，另一个妇女—收养人，被视为法律上的母亲。）此乃法律规定，有无道理，本文不做价值判断，只是客观引述，以期说明没有参与作品创作的雇主为什么会原始取得版权。

[49]Varmer, Copyright Law Revision study No. 13（1958），reprinted in Omunibus Copyright Revision Legislative History, vol.1，at 40.

[50]参见前注[47]，§201（a）。

[51]法国20世纪90年代曾多次修订著作权法。在涉及计算机软件作品的保护时，囿于著作人格权不得转让的传统理论，规定软件开发人只享有著作财产权，作者享有著作人格权，但同时又剥夺或限制其著作人格权的行使。著作人格权名存实亡。

[52]参见曲三强：《知识产权法原理》，中国检察出版社2004年版，第16～31页。

[53]Dan Rosen, Artists’Moral Rights: A European Evolution, An American Revolution, 2 Cardozo Arts＆Ent.155, 157（1983）．

[54]Beyer, Internationalism, Art, and the Suppression of Innovation: Film Colorization and the Philosophy of MoralRights, 82 Nw. U. L. Rev. 1011，1027（1988）.

[55]参见前注[47]，§106 A 。

[56]See Tina Hart＆Linda Fazzani, Intellectual Property Law（Palgrave Publishers Ltd.，2000），p. 179.

[57]《与贸易有关的知识产权协议》第9条。

[58]See Jane C. Ginsburg and John M. Kernochan, One Hundred and Two Years Later: The U. S. Joins the Berne Convention. 13 Colum. -VLA J. L.＆Arts 1 （1988～1989）.

[59]Dominique Giocanti, Moral Rights: Authors’ Protection and Business Needs, 10 J. Int’1. L. Econ. 627, 630 （1975）.

[60] See Dan Rosen, Artists’Moral Rights: A European Evolution, An American Revolution, 2 Cardozo Arts ＆ Ent. 155，157～158（1983）．

[61]《著作权法》第16条第二款再次作出相同规定，即工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品的作者只享有“署名权”，法人或其他组织享有其他权利。

[62]在此问题上，我国学界有不同的认识。有的学者认为，其他著作人身权下落不明。参见李琛：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社2013年版，第182页。也有的学者认为，其他著作人身权由制片人享有，即法定转让了给制片人。参见郑成思：《知识产权论》（第三版），法律出版社2007年版。

[63]即使英美法允许作者抛弃著作人格权，也还要求作者签署书面文件。

[64]需说明的是，电影作品的编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者无论如何尚享有署名权。

[65] UNESCO, Copyright Law and International Treaties at Germany: Item 1—Page 21．参见前注[30]，《十二国著作权法》翻译组译书，第175页。

[66]《著作权法》第36条；《著作权法实施条例》第5条。

[67]Edward J. Damich, The Right Of Personality: A Common-Law Basis For The Protection Of The Moral Rights OfAuthors, 23 Ga．L. Rev. I，25～29（1988）．

[68]参见前注[62]，李琛书，第182页。

[69]参见前注[62]，郑成思书，第110页。

[70]参见郑成思：《版权法》（第2版），中国人民大学出版社1997年版，第297页。

[71]美国研究法国著作权法的著名学者金斯伯格教授即认为，在软件作品的保护问题上，法国著作权法与美国版权法一致。See Jane C. Ginsburg, Reforms and Innovations Regarding Authors’ and Performers’ Rights in France:Commentary on the Law of July 3，1985，10 Colum-VLA J. L.＆Arts 83（1985）；Robert A. Jacobs, Work-For-Hire and the Moral Right Dilemma in the European Community: A U. S. Perspective, 16 Boston College In’t＆Comp. L.Rev.29（1993）．

[72]在英美版权法上，雇主不是以雇主的身份而是以作者的身份，原始取得版权的。

[73]法人和创作人。如果法人作品系多人合作创作，则可能同时出现多名作者。现实中，为何时常发生创作人与法人争夺著作权的纠纷，原因亦在于此。

[74]参见前注[47]，§ 101。

[75]参见王迁：“‘论法人作品’规定的重构”，《法学论坛》2007年第6期；丛立先：“职务作品与法人作品辨析—以蒋少武诉沈阳机电装备集团公司案为切入点”，《中国版权》2009年第1期，第61～63页；前注[62]，郑成思书，第112页。

[76]《著作权法》第11条与第16条之间存在着张力或矛盾。这一表面现象为不少学者所察觉，有的甚至提出了重构建议，但至今未见学者明确指出：造成矛盾、冲突的根源在于两个条文分别适用了两个相互排斥的原则，即所移植的英美法上的“视为作者原则”和大陆法所固守的“创作人为作者原则”。此次著作权法修订草案未接受他们的建议，说明立法者亦并未心悦诚服。

[77]1990年《著作权法》第16条使用的是“单位”的概念。2001年修订《著作权法》时第16条中的“单位”被“法人或其他组织”的概念所取代。在本文看来，单位的概念更能表征“职务作品”和“法人作品”的内在联系。因此，本文坚持使用“单位”的概念。

[78]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版，第208页。

[79]在逻辑上，有“法人作品”自然有“非法人作品”。依此逻辑，单位为非法人时的职务作品，应为“非法人职务作品”，单位为法人时的职务作品，则应为“法人职务作品”。第11条中的“法人作品”只与单位为法人时的职务作品相矛盾，与单位为非法人时的职务作品并行不悖，并无冲突。

[80]《著作权法》第11条中的法人作品，无法以种差加属的方式定义。人们只能照抄第11条所列的几项特点。

[81]学界较早觉察到法人作品与职务作品的之间存在着矛盾的学者可能是郑成思教授。我国学者王迁教授甚至直言：“法人作品”与“特殊职务作品”之间分界模糊。但未见有学者指出：所谓的“法人作品”正是“法人职务作品”。参见前注[62]，郑成思书；前注[75]，王迁文。

[82]参见吴汉东主编：《知识产权法》（第3版），北京大学出版社2011年版，第42页。

[83]有学者持此种观点。参见前注[62]，李深书，第182页；冯晓青：《知识产权法》，中国政法大学出版社2008年版，第102页。也有学者认为，其他著作人身权由制片人享有，即法定转让给制片人。参见刘春田：《知识产权法》，法律出版社2009年版，第90页。当然，也有学者认为，制片人是电影作品的原始著作权人，即制片人原始取得了除署名权以外的所有其他著作权。同上，吴汉东主编书，第38页。

[84]See Richard Colby, Copyright Revision Revisited: Commissioned Works As Works Made for Hire Under the United States Copyright Act,5Whittier L. Rev.，491，499（1983）．

[85]See Bernsteinv.Universal Pictures, Inc.，379 F. Supp. 933，936（S. D. N. Y. 1974）；Richard Colby, Music in Motion Pictures, 30 J. Copyright Soc’ y U. S. A. 34（1982）；Angel＆Tannenbaum, Works Made For Hire, 22 N. Y. L.Sch. L. Rev. 209， 234（1976）．

[86]在法国，20世纪80年代，因黑白片彩色化而引发了世人瞩目的著作人格权纠纷案。

[87]See Robert A Jacobs, Work-For-Hire and the Moral Right Dilemma in the European Community: An American Perspective, 16 Boston College International＆Comparative Law Review 70 （1993）.

出处:《清华法学》2014年第2期