引论

前段日子，巩献田教授写了一封公开信，矛头直指新出台的“物权法草案”，公诸网上立刻引起嘘声一片。如很多人一样，初看巩先生的文章，就如当年选修马克思主义法学一样，不觉厌恶陡生。但在国外几年，和同学、老师谈起社会主义经典文献，才发现自己所厌恶的是自己根本不熟悉的事物。感到有必要静下心来回到文本。自82年宪法以来的几十年间，宪法屡见翻新，而学者们也乐此不疲，虽然要求一定要对未来的宪法有确定的目标和清晰的预见似乎过于苛刻，但如何在快速的宪法变迁过程中，确定修改的最低限度，多数都是不甚了了。宪法的修改也罢，部门法的创制也好，处于小跑中的宪法，似乎不再需要遵守基本的原则，不再遵守体系化的逻辑。然而，最令人怀疑的是，这样的修改能否就此坚持下去且具有连贯性，最终达致某一既定的目标。如果说，巩先生的文章不啻于当头棒喝，难免让人记起一句台词：都是江湖混的，早晚要火拼。

巩先生开宗明义，现行宪法的性质是社会主义宪法，财产制度必须与此相应，即公有财产神圣不可侵犯。当下的《物权法》（草案）删去了原有的国家财产神圣不可侵犯，因此，草案就此而言是违宪的。以此为纲，具体的一些细化的条款也都难逃其咎。进一步，巩先生明确了其基本的现实出发点，就是国有资产流失严重，而罪魁祸首是财产权私有化。最后，巩先生提出了一个在个人以为绝好的问题，社会主义法治建设，在不照搬资本主义制度文明，也不恢复传统的封建文明的情况下，如何可能？这里，必须首先要肯定的是，巩先生坚持了法理的基本原则之一，部门法不应违反宪法。巩先生强调社会主义制度下的平等，关心国有资产为私人非法鲸吞，令人感动。但最重要的是，巩先生告诉所有人，现行宪法是社会主义宪法，一切的解释都必须从这个前提出发，所谓良性修宪的设想，都必然在不远的日子里面临决断的难题。因此，问题只有一个，社会主义宪法具不具备面向未来的开放性，如果以财产权为例，社会主义宪法能否通过合乎逻辑的解释，找到解决国有财产和个人财产保护的平衡点。下面拟从几个不同的侧面尽可能深入到这样一个时代的命题。

良性违宪与科学逻辑

没有人否认，82年宪法的修改是与20多年以来的改革开放同步。但是，相比起美国宪法，德国基本法的稳定性，以及依据宪法作为根本法的属性，面对20多年来频繁的修宪，理论界总得给出一个说法。“良性违宪”（韩大元等编：《现代宪法学基本原理》，2001年，页268）的说法（并非一个概念）显然是对此问题及时的应答，尽管如今四处可见对其的口诛笔伐，但于问题的解决却乏善可陈。

宪法作为一个根本法，暗含着体系化的要求，也就是说，它的抽象性必须被具体化，所有具体的部门法以及其他法律、法规、规章等都必须依据宪法之原则和规则创制、实施。如此形成的法律体系，才能真正体现根本法的内在要求。而体系化首先要求内在逻辑无矛盾，很难想象，一部内含矛盾重重的宪法能够对具体的法律和现实生活产生权威性的指导作用。良性违宪的缺陷在于，为了迁就现实而放弃了法律更根本的存在之道：科学的体系化的逻辑。按照这个逻辑，至少要求语言的明晰性、所运用经验前提的公理性，体系的无矛盾性，价值和规范之间的融贯性等，包括下一层级法不得违反上一层级法（参考阿列克西《法律论证理论》）。或许有人会说，现在处于转型时期，转型本身就意味着互相冲突的事物彼此交融，法律的非逻辑性正是这种现实的写照。对于这样一种描述性的说法，可能的答案就是，法律是应然的设定，即便不论其倍受争议的道德属性，就秩序和权威性而言，如果内在逻辑混乱，法律体系很难有效贯彻。对现实中转型的解释是，维持当前社会总秩序的并非法律规范体系，而是其他非法律的政治威权。二者的紧张关系，将随着法律体系内在逻辑混乱的加深，以及对这种逻辑困境的视而不见，日益逼近施米特意义上的例外状态。

社会主义宪法和法律体系

毫无疑问，尽管历经多次修改，现有宪法的性质仍然是社会主义宪法。恰恰在82年的宪法身上，我们清晰的感受到这样一部宪法逻辑上的内在一致性。从国体到政体，从权利义务相一致原则到具体的基本权利和义务并重，都体现了这部宪法内在的整体性和科学性。而经验显示，对科学的尊重带来对科学规律的遵守。任何人不对法律体系科学化给予足够的尊重，就不会主动去遵守，也意味着不打算去贯彻，从而宪法和法律也就谈不上具备普遍效力。同理，当不尊重自然规律，就会受到自然规律的惩罚，不尊重科学逻辑，就无法驾驭法律，不仅规范上的正当性，而且连基本的秩序都无法保证和维持。

有问题的是，社会主义宪法与资本主义宪法其实是同一种逻辑意义上的话语。自由主义由于其只可“同富贵，不可共患难”的本性而遭人诟病，从而与资本主义宪法紧密联系在一起。社会主义制度设计的初衷是为了避免资本主义的错误，但是仍然落入资本的逻辑里，认为个体被捆绑在资本身上，解决之道于是跳不出非此即彼的窠臼。值得称道的是，社会主义制度设计之下的宪法确实内涵伟大的理想：关注平等，强调公益。但是，美好的理想中国自古就有，“等贵贱”、“均贫富”、“天下大同”等，可惜及至今天这样的理想就如西方的末世天国一样，从未降临人间。因此，在宪法和法学领域可见的图景就呈现为：1、要么是放弃理想的实用主义，尽管似乎变的脚踏实地，但描述性的努力往往成为强势者粉饰合法性的同谋；2、要么是强调平等的社会主义宪法观，尽管缺乏知识上的更新，却不乏怀旧的感伤；3、要么是自由主义宪政的呐喊，因为还远没有成为现实，那一层神秘的面纱所带来的审美愉悦，不断吸引更多人的关注，却始终不能找到战胜资本的自信。而此三种逻辑，从来没有历史上令人放心的成就，尤其是自由主义宪政之花，仅仅绽放在现代欧洲那样的“小国寡民”和美国的“全球扩张”的土壤里，却从不长久，一当经济大潮褪去，海滩上暴露出的丑陋，令人不忍卒睹。尽管局部的修正，却多数是道德伦理上的努力，往往又被排除在实证法律的门外。因此，巩先生无法理解的立法实践和国有资产严重流失的现状，使他愤然而起，不要拿什么保护财产权和为了宪政而“良性违宪”作幌子，你们如果不能找到新的道路，那就还不如回到原来的世界。至少在巩先生那里，我们能够清晰的看到理想情怀，忠诚的道德，以及认真的研究态度。在此意义上，巩先生的信是对每个关心宪政及其实践者的拷问：如果只是在一种逻辑上寻找出路，却以为可以暂时逃避而不去遵守此逻辑，那么，大家就在最后决断的时刻见吧。

全民财产权、国家所有和个人所有

尝试回答巩先生提醒的问题是有风险的，但是道路往往是在思考具体问题中形成的，因此，从对财产权概念分析开始，或许能发现某种偏见或误会并审慎的对之说不。显然，巩先生更多的是从现实出发，但在批评物权法草案时，没有自己的方案，也就是说，除了维护现有社会主义宪法本质，给物权法立法者以“非此即彼”的选择之外，不仅不能在现实改革和稳定的宪法之间给出合乎逻辑的解释，而且对一些概念存在着误会。

这里无意探讨巩先生所坚持的社会主义宪法观在多大程度上是马克思主义原教义的，从巩先生的身份或许能够悟到，即便他是非原教义的，却是主流的，具有影响力的。这里所要指出的，毋宁说是一种解释，在现有社会主义文本框架下，认真分析一下几个重要的概念。阅读巩先生的文章，不难发现财产权全民所有和国家所有在巩先生那里是作同义使用的。也就是说，国家就是全民，全民即国家，可是，二者一样吗？我国宪法第二条规定，一切权力属于人民。据此，一切国家权力都来自人民，而人民不等同于国家权力，而是在国家权力之上和之前。全民所有意味着财产在抽象和总体意义上归共同体的全部成员所有，既非某一集团也非某一民族，而是全部人。而国家如果在共同体或者是民族国家的整体意义上来理解，确实可以说，二者是相似的或一致的。但是，问题在于国家在宪法上和现实中还有另外一层含义，就是国家机关，相应的国家所有就成为国家机关所有，此外还有其他诸如政党财产权问题，这里暂不讨论。国家机关所有区别于前者就在于，前者主体是抽象的，后者主体是具体的；前者主体是不可见的，后者主体是可见的；前者主体是财产权的正当性所在，后者主体是财产权实现正当性的工具。二者之间不是想当然一致的关系，也就是国家机关经验上无例外的会违背前者的意志，将全民财产用于自己的利益。因此，国家机关除在很少和必要的范围内拥有以自己为主体的财产权外，本质上，只是行使财产管理权的机关。而在机关和全民所有的意志之间，是宪法通过程序和民主制度，以及其他正当性标准所设定的必要约束。

在此意义上，国家（机关）所有和个人所有在规则层面上没有什么本质上的差别。也就是说，如果全民所有居于原则层面，那么国家所有和个体所有都处于规则层面。（原则和规则的区别，参考德沃金《认真对待权利》和阿列克西《Theorie der Grundrechte（基本权利理论）》）二者不同的地方在于，个体是没有资格约束的，而国家机关必须证明自己的正当性资格，否则原则上无权拥有财产权以及财产管理权。

现下国有资产改革的部分问题，就在于改革的重点混淆了国家机关作为财产所有权以及管理权主体的资格同国家机关财产在国民经济比重是否过大之间的关系。以为减少国家机关财产权的比重，而不是论证并合法化其资格，能够带来财产权合法、有效的运用。忽略了国家机关所有和个人所有在道德推定上是一样的，都是自私的个体，在国家机关合法性资格改革停滞的情况下，国有资产改革，如现实所示，陷入了某些机关和个人合谋全民财产的漩涡。巩先生看到了改革令人担忧的结果，却没有看到改革的重点错位这一关键之处。于是，同国有资产改革者一样，以为要么减少、要么增加国有资产比重，也就是所谓的要么如是改革，要么不改革，就是解决问题之道。而所有这些误解，都是源于一种错误的、居于主流观点的全民财产和国有财产混同的理论。这种理论，确切的说是对现有社会主义宪法的误解。

人民、阶级与宪法

当一个民族开始用概念思考，我们是谁，什么是人民等问题的时候，其实已经不难预见一条未来的道路。而如何用概念思考，同样是一条有待展开的道路。当我们自觉或不自觉的使用“人民”这一语词的时候，是否感到有必要尽可能在统一的意义上使用它，而这种统一性，既是秩序，也是正当性。那么人民是否可等同于某个阶级，无论是资产阶级，还是无产阶级，抑或其他新的阶级。或者说，某一阶级在某一个时刻，可能基于发现了人民意志，在自觉且没有私利的贯彻这一意志时，我们可以说，这一阶级此刻就是人民。但这同时也意味着，某一时刻或时间段成为人民的阶级，并非永久的、不须论证的当然人民。因此，抽象来讲，人民从来不能简单的、不加论证的等同于某个阶级、集团或政党，当然也非议会多数，人民作为某种确实的存在实体，意味着人民中的任何部分，如阶级、党甚至是议会都与人民这个整体之间存在着断裂，这个断裂一直存在，忽略它、逃避它或是隐瞒它，都直接或间接的构成欺骗，或者是自欺或者是欺人。而弥合这个裂缝，在法哲学的概念上称之为“融贯性”，不仅涉及到如何弥合，首先追问的是，这个裂缝是否存在，是否经常性的存在。恰恰是在追问人民，不断界定和明晰化人民概念的过程中，我们人民成长起来，并成为自己的主人。

因此，宪政概念的探讨并非某些学者理解的那样走向历史终结。宪政内涵有限政府，却不等于有限政府，宪法确切的说，就是设置在人民整体与部分之间的桥梁，它可能会因为自然的或是人为的因素风化、毁坏、变迁，但是凡是没有建造过这座桥、没有充分利用这座桥的民族共同体，都生活在桥的两端，过着不完整的生活，甚至是不安全的、不幸福的、没有自由的生活。财产权就是一个典型的例子，财产权既强调秩序也强调人的正当性，资源给定的情况下，人越多越麻烦。只是将宪法理解为有限政府，还是无法找到控制资本乖戾性的出路，财产权无论在国家机关手中，还是个体手中，都仍旧可能会变成魔鬼的符咒。当然，其他连有限政府这种国家机关资格论证都没有涉及到的宪法概念，就更加不值一提。