一、“诽谤先人案”
在古代中国，行政官员兼理司法事务，他们断案并没有法律方法论上的讲究，思维呈现出平民化的特点——故此，我们称之为平民法官。下面这则“诽谤先人案件”的处断亦庄亦谐，具有很强的视觉效果：
明奸党赵文华，慈溪人，其后嗣颇兴盛，且有列名仕版者，甲其一也。甲本驵侩，纳赀得同知职衔，出入县署，颇以仕绅自居。一日，其邻村演剧，甲往观之，适演《鸣凤记》，至文华拜严嵩为义父时，描摹龌龊形状，淋漓尽致。甲大怒，谓其辱及先人，不可不报，次日，执全班子弟，送县请究。县令何晴岩，汴之名进士也，笑谓甲曰：“伶人大胆，敢辱君家先人，宜枷责，方足蔽辜。”甲拜谢，何升堂，提伶人至，命仍服饰文华时之服，纱帽红袍，荷以巨枷，枷额大书“明朝误国奸臣赵文华一名”，枷号以示众，且命押赴赵氏宗祠前荷枷三月。甲大窘，浼人恳求，乃罚令出瓦三万片修文庙，始得释[1]。
倘若伶人穿上戏装重扮赵文华到赵氏宗祠前服刑，会有这么两种可能：赵文华若真是个奸臣的话，伶人虽然受了三个月的枷责之苦，但甲的名誉感以及宗族的声望更是受到了无情的嘲弄；若赵文华不是奸臣的话，那么，伶人便罪当其罚，活该受枷责之苦。至于赵文华是奸是忠？何晴岩想把这个问题交给那些观看服刑者的百姓。
下面这则案件在法学方法论上被人们习惯地称为“诽韩案[2]”。杨仁寿先生为了引出方法论议题在其《法学方法论》一书中援引了该案：
1976年10月间，有一郭寿华者以笔名“干城”，在“潮州文献”第2卷第4期，发表“韩文公、苏东坡给与潮州后人的观感”一文，指称：“韩愈为人尚不脱古人风流才子的怪风气，妻妾之外，不免消磨于风花雪月，曾在潮州染风流病，以致体力过度消耗，及后误信方士硫磺下补剂，离潮州不久，果卒于硫磺中毒”等语，引起韩愈第39代直系亲韩思道不满，向“台北地方法院”自诉郭寿华“诽谤死人案”。
法院按台湾地区“刑法”第312条第2项规定（对已死之人，犯诽谤罪者，处1年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罚金）判定，“自诉人以其祖先韩愈之道德文章，素为世人尊敬，被告竟以涉于私德而与公益无关之事，无中生有，对韩愈自应成立诽谤罪，自诉人为韩氏子孙，因先人名誉受侮，而提出自诉，自属正当”，因而判郭寿华诽谤已死之人，处罚金300元。可是，对这样的判决结果，作为当事人一方的被告郭寿华不服，而作为旁观者的学界人士更是指责其为“文字狱”。
古人何晴岩并没有经受职业化训练，他的裁判却被后人当作“妙判”收录，而职业法官的裁判却被认为是“文字狱”，未能处理好表达自由权与名誉权之间的关系。本文并不停留在两起案件在结果上的反差以及制度安排对于案件的决定作用上，而是把兴趣放在“诽谤先人案”所表现出的两种思维倾向上，试图通过个案分析对平民法官与职业法官思维作一对比观察。
二、观察两种不同思维倾向——从裁判效果入手
1．何晴岩表现出平民法官思维的倾向
众所周知，中国古代法律体系有“重刑轻民”特征。古代社会有为了维护统治者尊严而专门设立的刑事法律制度，却没有专门的民事法律对人的名誉权予以保护[3]。在明清时期，类似“诽赵案”的名誉案件则交由州县法官自由裁量[4]。本案中，何晴岩的裁判可谓“超级自由裁量”——他实际上是有意把判断的机会和权力交给了公众和民意。何晴岩戏剧化的安排让甲有机会在法庭上第二次看到了的赵文华作为误国奸臣形象。甲知道，倘若真的将忠奸交由民意判断，效果会怎样。这一巧妙裁判实际上是在教育甲，让甲从内心真正认识到提起诉讼是错误的。
作为处于特定文化圈的中国人,我们不难理解裁判的奥妙所在。中国古代社会是个以“礼”为轴心的社会。中国古时，人们对于名誉的珍视不是出于权利的觉醒，而是由于受儒学君子思想影响。古人非但重视名誉问题，而且由于受礼教思想影响，他们特别注重依据忠奸、是非以及社会地位的高下作为批评个人名誉的标准，并依据这些标准待之以不同的态度[5]。例如：“讳”在古代中国就是文人的一种重要写作技法。有人对《春秋》做过分析，以为“讳”的技法在《春秋》中的表现形式主要有“为尊者讳”、“为贤者讳”、“为亲者讳”等几种[6]，即对那些贵为王者、近为亲者、曾对周王朝做过贡献的人要特别对待，凡有影响其声誉的一概不写。相反，误国奸臣之流从来都是文人挞伐的对象。由此可知，在“礼”的支配下，古人将人格分等级是为了维护其正统伦理和秩序。本案从“宜枷责”到“命仍服侍文华时之服，纱帽红袍，荷以巨枷，枷额大书‘明朝误国奸臣赵文华一名’，枷号以示众，且命押赴赵氏宗祠前荷枷三月”实际上并非是文字游戏的结果，毋宁是道德的或者政治的因素使然。这样的处理结果，不但符合纲常伦理，而且从百姓的“青天”意识来看，这真有些大快人心之处。但是，细分析起来，这样的处理也存在疑问。如果甲不识相，“不浼人恳求”，那么裁决执行下去，无论情况如何，伶人都要受皮肉之苦。这样的做法不符合“同样的情况，同样对待；不同的情况，不同对待”这一起码的正义原则。
2．职业法官在“诽韩案”中表现出形式化思维倾向
近现代以来，作为古代社会含蓄共识的传统秩序伦理已经渐渐瓦解，取而代之的是现代社会中的法律。相应地，职业法官已不再能像古人那样依据不证自明的伦理观念来判断。由于现代法律制度复杂性及其背后价值取向的矛盾，他们在思考问题时候经常会遇到这样的情形：法律的某些领域也许看起来有条理而且具有内在的意义，但是如果对它们加以观察和思考，我们就会发现其内部的组成也可能会发生相互碰撞的现象。
在现代社会中，名誉侵权案所引起的法律关系具有双重性。法官审理名誉权案件时需要特别注意到处于对抗的两端：一方面，人格权为基本人权，主要受到私法保护[7]。另一方面，表达自由不再是“裸露”的自然状态下的权利，它被上升到权利的高度[8]。这种自由与名誉权之间形成了一种此消彼涨的“相互性”关系。在西方法治实践中，这种权利对于抑制名誉侵权起到了相当大的作用。言论权的刚性使得名誉权受到了一定程度的限制，即便是民事或者刑事法庭的法官要防止论证说理上的进退失据也得顾及到这一点。“诽韩案”中，且不说先人的名誉权在法理上是否成立的问题，只作利益考量，我们不难提出这样的疑问：被告的行为可以归属于文艺创作自由，带有公共利益色彩，而韩愈本人已经故去久远，是否有必要为了他的名誉对艺术创作行为加以抑制？对于先人名誉权问题，现代民法原理作出一种解释，以为保护死者的名誉实际上是为了维护生者的利益，可是为了韩愈第三十八代子孙的利益去限制言论是否合理呢？对于社会科学家而言，这些问题似乎并不难回答。法官们如果退出法庭，在私下里对此问题稍作思考，或许可以很容易作出回答。可是，在法庭上，他们严格按照台湾地区“刑法”第312条第2项规定（对已死之人，犯诽谤罪者，处1年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罚金）的规定去判断，进而得出“荒唐”裁决。二审时，法官还是坚持法律的形式规则，对公众的指责和不满视而不见（“高等法院”对郭寿华不服的上诉予以驳回）。这样做与一个信念有关，即每一个合秩序产生的法律，不考虑其内容均具有拘束力。然而，来自各方面的反应表明，社会愿望与司法结果之间发生了激烈的碰撞，法官们被指责为踏入了权利划定的“禁区”。
这两则案例并没有揭示出新的命题，毋宁是再次印证了马克斯·韦伯的判断。中国古代社会不承认法律原则与非法律原则之间区别，法律秩序是缺乏形式性的[9]。平民法官的“理性主义”都是有“实质的”性质，其追求的不是形式法学上的精确性、对于机会的可预计性以及诉讼程序中的透明度和交涉性，而是在内容上最符合某一些“权威”的实际功利主义和伦理所要求的鲜明特征。与此相对应的是，职业法官力求围绕规范达成共识，他们的思维呈现一种技术理性特点。如杨仁寿先生所言，“诽韩案”的裁判确实在方法论上存有疑问。可是该案却突显了这一点：职业法官坚持思维的职业化，与平民的大众化思维、政治性思维形成隔离，有高度的形式化倾向。职业法官将伦理责任与法律义务严格区分开来，对他们而言，伦理的告诫与法律的命令之间是有严格界线的。
以下的讨论仍然围绕个案分析展开，并将集中于法官的技艺与方法以及为什么他们的思维会呈现出不同的倾向性。
三、对于方法、技艺的考察——法官是如何思考的
1．平民法官何晴岩依靠的是文字功夫与“平衡感觉”
仍服侍文华时之服，纱帽红袍，荷以巨枷，枷额大书‘明朝误国奸臣赵文华一名’，枷号以示诽谤赵文华一案中，何晴岩对原告所说的“宜枷责”实际上是个陷阱，而“命仍服侍文华时之服，纱帽红袍，荷以巨枷，枷额大书‘明朝误国奸臣赵文华一名’，枷号以示众，且命押赴赵氏宗祠前荷枷三月”才是其真实意思的流露。甲“大窘，浼人恳求”并非只是法官权力恫吓的结果，而毋宁是说明法官这种“欲抑先扬”的做法至少在主要由原、被告以及法官组成的对话空间是成立的。可古人的所谓妙判在今人眼里往往是有问题的。
在西方语义分析哲学中，如果按照维特根斯坦的说法，就是承认语言句子在日常生活中不同场合改变着其用法和意义，哈特以此为出发点论证得出，规则的语言是一种“空缺结构”(open texture)，表达规则的文字本身不具有确定性，但他认为语义核心还是确定的[10]。本案法官运用其智慧确实解决了问题。但是，他从开始的“宜枷责”过渡到让伶人再饰演赵文华的形象去赵氏宗祠去服枷刑，这种语义的最大化处理与现代法解释学中的“亦步亦趋”的做法相比不免显得荒腔走板。那么，我们究竟如何把握平民法官的方法和技艺呢？
中国古代社会秩序是建立在“情、理、法”之上的，涉案主体会复眼看问题，而并非全然麻木。他们如被判定承担义务也必然要追问“我为什么必须这么做”。于是，平民法官如果全然不讲究方法与策略，仅仅凭借强权直奔目的本身的话，恐怕作为统治术的法律也难以通行。他们在断案过程中主要是依靠两样本领：一是文字功夫；二是平衡感觉。
韦伯曾说：中国那些食官俸的人怎样来证明他的等级和卡里马斯马呢？主要是依靠他那符合儒学形式的典范的正确性[11]。受过儒学教育的官僚们很注重通过文学修养以及文字功夫来表现其魅力。何晴岩出身进士，读的是儒家经典，并没有掌握一套与“权利命题”相对应的语法规则，不能像现代法律家那样运用术语进行观察、思考，借用缜密的逻辑去进行法律推理[12]。可是对他而言，发挥语言技巧、施展文字功夫不在话下。在赵文华一案中，何晴岩一方面通过文字的过渡表现了自己的主观意向，另一方面又借助文字将自己遮盖起来，既解决了问题，又具有戏剧效果。他在庭审中所以能够如此圆融地进行裁断主要归功于其语言功夫。
平民法官据以断案的普遍原则是“法本原情”、“原情论罪”，断案的基本方法是“衡情度理”。这里的“情”至少可作三种理解，一是指情感，它是与逻辑相对的概念；二是指与法律相对应的“事实”，接近于“情节”一词；三是滋贺秀三所谓“中国型的正义衡平感觉”，它深藏于各人心中的感觉而不具有实定性，但却引导着听讼者的判断[13]。滋贺秀三所谓“中国型的正义衡平感觉”实际上不是一种感觉，而是指一个人在评估假想对手们之可能有的反证时所进行的思考。例如，赵文华一案的法官面对言说与名誉之间的关系时，他会预先设想自己的每个判断对于各方情绪、心理的影响，必要时他会据此作出策略上的调整。何晴岩开始在以“宜枷责”敷衍原告时，就在图谋以硬的一手对付甲。如果伶人按照法官的判罚饰演赵文华的形象去赵氏宗祠去服枷刑,那么，观者的注意力将集中于误国奸臣的形象，而不是“罪当其罚”的伶人。这时候，如果甲不识相，那么无情的惩罚就要临头，所以他表示出妥协的姿态。法官也随之放弃原来的判定，从有决断力的职权者一下变得可以商量了。在诉讼过程中，类似这样的平衡会一直下去，到最后，在法官个人看来，所有已知的反证有可能都按照不偏不倚的方式得到了评估，他起码在较弱的意义上成功地完成了“平衡”。但是法官在多大程度上以及以何种方式能够做到这一点仍然是悬而未决的问题。按照维特根斯坦哲学中的独我论，由于内在的特殊性，在关系结构中、在涉及个别关系的事实中有些内容是不可以言说的，对于这些不可言说的“内心正义”，很难按照外部的客观标准来进行论证。
2．职业法官在“诽韩案”中适用的是形式主义方法。
“诽韩案”涉及台湾地区下列法律规定：“刑法”第312条第2项规定，对已死之人，犯诽谤罪者，处1年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罚金；“刑法”第314条规定：“本章之罪，须告诉乃论”；“刑事诉讼法”第234条第5项规定，“‘刑法’第312条之妨害名誉及信用罪，已死者之配偶、直系血亲、三亲等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲或家长、家属，得为告诉”。
我们将以上法律规定与案情加以对照分析便可以得出， “诽谤”、“直系血亲”是本案的两个关键词。法院认为“韩愈之道德文章，素为世人尊敬，被告竟以涉于私德而与公益无关之事，无中生有”。因此，被告的行为对韩愈构成诽谤成立。“直系血亲” 的认定则主要是依据“民法”第967条第1项规定：“称直系血亲者，谓已身所从出，或从已身所出之血亲”。
通过对于法律条文的字面解释，法院得出两个关键命题：言论一方的行为确实构成诽谤（p）；提起名誉权诉讼一方确属韩愈的直系血亲(q)。于是，才有下一个命题：自诉人就其先人韩愈的名誉权对被告人提起的诽谤诉讼成立
(r)。这样的法律语言可以用“形式化”的方式表述为：p∧q→r。接着，便是将命题代入三段论模式中进行演算[14]：
∧x(T1x→R1x) “刑法”第312条第2项规定、第314条规定
T1a 诽谤先人诉讼成立
R1a 判决结果
这种方法有两大特征，即强调概念的保守性与注重逻辑的限定性。在司法过程中，法官要适用这种方法需要对法律文本中的字句涵义加以明确。然后，从这一些概念出发进一步推导出法律命题来。作为结论的裁决在逻辑上主要是依据三段论，即大前提的法规被适用于小前提的事实，从而推演出判决的结论。形式主义方法不仅仅把三段论逻辑看作是赋予理由的形式，而且将其作为推导结论的判断形式，尤其是把它看作是唯一的判断形式这一点是其特色。
通过对比观察，我们可以发现，由于平民法官的思维有实质化的倾向，他们在裁决过程中瞄准的焦点不是法律规范而是目的。他们不像职业法官那样重视成文律法的适用，也不习惯于像职业法官那样以“合法”与“非法”的二分图式对当事人的行为加以定性。而职业法官则重视以法律规范作为其裁判的合法性为依托。对他们而言，有两点至关重要：欲证立法律判断，必须至少引入一个普遍性的规范；法律判断必须至少从一个普遍性的规范连同其他命题逻辑地推导出来[15]。
四、法官的主观空间如何受到压缩——裁决结果的原因剖析
1．平民法官何晴岩主要受伦理观念的束缚
何晴岩把“衙门”变成了舞台，又重新导演一出《鸣凤记》来。何晴岩法官的做法巧妙地掩盖并调和了各方面的矛盾与紧张关系，但却是以牺牲原告利益为代价的。从方法论视角看，平民法官之所以能进行“超级自由裁量”、戏剧化地实现实质正义目标，主要与两个因素有关：第一、古代中国倚重于伦理来抑制司法的随意性；第二、平民法官将裁判的合法性建立在伦理规范上。
首先，我们必须认识到，法律解释的技术和学说在传统制度中一直得不到重视和充分的发展，没有一套法教义学拘束古人的法律适用行为。但是，我们不能据此认为，古人可以无拘无束地玩“文字游戏”，即便是平民法官，其主观性发挥也并非全无限度。中国传统文化强调“人能弘道，非道弘人”，相应地，古代中国总试图造就一种具有内省能力的主体性并以此作为法律体系的基石，在制度设计上表现出两个方面特征：一方面一直把司法的主观性作为制度设计的前提；另一方面把对主观性的限制作为保障制度正统性的最重要的任务之一。按照季卫东先生的观点，对平民法官主观性的限制机制来自两个方面[16]：
（1）从内省主体的假设出发，按照“格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下”的程序来塑造主体、改变环境，通过贤人来保障法律适用的妥当性。虽然这一思路与通过经验科学或政策科学保障客观性的主张并非完全没有相通的地方，但是应该承认它过于乐观、过于浪漫主义。
（2）另一方面是通过相互主观的限制来保障法律适用的妥当性，其手段包括同意和承认的手续、批评和自我批评、互相监察、事后交涉的机会、“有错必纠”的绝对真实主义、申诉等等。
笔者以为，外部手续的制约更多的是事前请示和事后的监督，裁判活动过程中的恣意则靠裁判者的心性修养来克服。如果说何晴岩的裁判能够称之为妙判，是因为他没有突破伦理观念的束缚而又有所发挥。抛开妙判的形式与外表，我们毋宁把法官何晴岩的举动视作对强制与道德以及文化秩序的有机地整合。
接下来，我们来考察第二个因素。为便于直观地说明，这里不妨借助图尔敏的图式[17]
D C
B（＝D’） W (=C’)
W ’
以上图式表明，由D推导出C是以W的存在为前提的，而W所以为真则又需要B来加以支持。比如，某甲应受到处罚（C），是因为甲的言论有损于乙的名誉（D），并且经由“不得发表有害他人名誉的言论（W）这个规范来加以证成。而规则本身（W），则要通过引用规范遵守的直接后果与间接后果（B）来予以证成，例如：遵守规范体现了对人格的尊重，反之则是践踏人格，等等。B和W之间所存在的不是推演的关系。W不是由B推导出来的。论证力取决于从B过渡到W的可接受性。于是可能导出D’、
C’ 、 W ’之间的新一轮推演。如此无限倒推下去，便不知不觉走入“明希豪森困境[18]”。
中国古代社会是关系的社会。面对这样的文化背景，平民法官很容易将一些规范性命题转化成为相关人的心理特质、社会地位和文化亲缘问题，于是，儒家理论便派上了好的用场并成为防止平民法官陷入“明希豪森困境”从而流于“无穷之辞”的文字游戏的安全阀。相应地，平民法官不对法律原则与非法律原则作区分。他们可以将司法结果考量与抽象的伦理原则反复对照，其思维在二者之间作来回跳越，直至司法结果与自己的期待相符合。诽谤赵文华案中，何晴岩出尔反尔、反复修改判决结果。特别是，他在“甲大窘，浼人恳求”后，他仍罚甲出瓦三万片修文庙，这完全是一种收买人心的做法。换在今天，这类案件的处理方法不外乎两种，一是判罚被告一方，二是驳回原告的请求。可见，对平民法官而言，只要能够依据伦理证明裁决的妥当性即可，方法和过程并不重要。
2．职业法官在“诽韩案”中受概念和逻辑的制约。
再让我们回到“诽韩案”探讨。立法者如果不想对过于遥远的利益加以保护，可以在法律上作出亲等上的限制[19]。本案情形的出现完全可以归因于立法者。按照杨仁寿先生的观点，要改变双方的对抗格局，只要略施小计即可：将直系血亲分为“法律上的”和“观念上的”并认定第三十九代直系亲韩思道只是观念上的直系血亲。如此，名誉权一方的强势就受到了抑制。
我们若从实然的角度去思考，这种限缩解释的可行性还是值得推敲的。首先，本土化的因素是不得不考虑的。现代化的进程犹如“恶魔推碾”，使得以传统文化为基轴的社会秩序离中国人已经渐去渐远。可是，由于受传统文化濡染过深，加之受各种直觉性诉求的作用，对于传统，人们一方面顾影自怜，一方面保持着高度警惕。基于结果因素去对规范作限缩解释，这很可能被认为是与法治价值相背离的逆行。就法官素质言，他们难免会被下列问题所困：能在判辞中写上“经过利益衡量”的字句吗？如法官先行进入“白纸状态”衡量再给出新概念“法律上的血亲”和“观念上的血亲”，如此，规范的权威性如何体现？立法者的原意又是什么呢？为了衡量，把对直系血亲概念作这种理解是否有篡改法意之嫌而有损法治基石？与古人不同了，职业法官要做想利用规范的空缺结构做文章，不能回避这些解释学上的基本问题[20]。因此，法官在此案中采用上述方法填补漏洞，能否与各方达成合意还很难说。
此外，现代法律制度主要是依靠理性的程序设计解决“明希豪森困境”的，而程序中的议题是有限的。在程序中，法律的行家里手考虑的主要是法律问题，即使有必要作道德、经济等事实方面的考虑，也都严格限制在程序之中，不允许决定者个人离开程序来作道义和功利方面的斟酌。这就带来两方面的效果，其一是决定过程中的道德论证被淡化；其次是先入为主的真理观和正义观暂时被束之高阁[21]。因此，现代法律制度实际上是有所割舍的，它只是划定了一定时空让法律家去作有限的思考。现代法律家的思维是一种阻隔式的思维，他们在程序中只能作规范性的与分析性论辩，前者主要是一些围绕规范阐发的“应然”命题，后者则主要是建立一个三段论模式之上的。
这种方法一定程度上防止了黑箱操作、给人们以看得见的正义，但是阻隔式的思维方式决定了职业法官主要职责是在D、C、W之间作认真、严肃思考，至于B——遵守规范的直接后果与间接后果则不是主要考虑对象。于是，常出现这样的情况：问题本身需要法律家关照到七八项因素，可却根据两三点去想了。由于这样能够把许多复杂的关系化约得过于简单了，会愈想愈加合理。由此可以得知，法律家为实现正义可以用自己认为合乎逻辑的形式表达问题并得出结论，但是同时他也不可避免地付出了相当的成本。他们在某些问题上必须保持“沉默”。一个裁决从逻辑上分析不错但社会效果不好，其原因往往可归咎于“沉默”。
可见，由于受到法解释学和逻辑的制约，职业法官裁判过程中难免会束手束脚。职业法官为了使自己的裁判符合法律规定，有时对于社会各方面的抗议和不满充耳不闻，宁愿让法庭的结论成为“孤独的”裁判。相反，与儒家伦理温情脉脉的平民法官可以游刃有余地从道德律法出发推演出结论。
五、“自动售货机”与“妙判”距离多远？
司法活动需要法官动用司法智慧，古人与今人在这一点上只有程度差异。梁治平先生在《经与权[22]》一文中指出，古人执法讲求权变，追求实现“个案正义”。在现代社会中，职业法官也不能不讲究司法智慧，因为裁判者难以回避这样的矛盾：事实与规范之间始终存在着张力，规范的有效性与事实本身对于妥当性的需求也存在着不同程度的冲突。一为规则的确定性，一为事物本身的妥当性，这一种矛盾无所不在，它们伴随着事物本身而来。面对这样的难题，职业法官不能机械地适用法律、充当自动售货机。仅仅就这一点而言，平民式何晴岩的裁判值得肯定，而职业法官对“诽韩案”的裁判值得批判。
不过，在今人看来，在司法活动中，法官的任务在一定意义上是在实质正义与形式正义之间寻找均衡。因此，我们在对本文所提及的两个裁判进行对比观察时，不能简单地说：结果好的，就是好的。实际上，我们对平民法官的实质性思维与职业法官的高度形式化思维都要保持警惕。就诽谤赵文华一案而言，平民法官的精彩裁判为古代社会的礼法秩序提供了正当性注解。但是，由于缺少了形式正义的保障，平民法官的对于实质正义的关怀是脆弱的，多少带点乌托邦色彩，一遇到考验便可能像肥皂泡一样破碎；至于“诽韩案”这样的裁判，我们不能全然站在公众的立场去挖苦讽刺。原因很简单：考虑到中国法律职业化进程的特殊性，中国面临的问题是要从关注实质正义转变为关注形式正义。正是因为法律与法庭以外的社会力量在中国的过于密切地结合，才出现法律的非形式化、非自治化，进而法律事业落后。但是，“诽韩案”也折射出一些问题来。形式主义方法[23]论实际上也是一种专制，是用规范压制事实。职业法官高度形式化的做法势必会引发人们去追问法律事业本身的意义。相反，如果他们在审判过程中不死抠法律条文的字面含义，注重将裁决的合理性建立于面向事物的妥当性，便不至于形成尴尬局面。
*在本文的撰写过程中，孙笑侠教授，以及学友张卓明、李伟、姚宗超、傅林放为提供了不少好的修改建议，在此一并致谢。
[1] 《清稗类钞》。
[2] 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，页1－8。
[3] 《九章律》、《唐律》对侮辱尊长者予以严厉制裁。清律将侮辱尊长、仆人辱骂主人规定为严重犯罪。参见张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，页53。
[4] 古人审理现代人所谓的民事案件是否一定依据成文律法不能一概而论，明清时，那些缺乏成文律法的“民事案件”主要交由法官自由裁量。参见梁治平：《追求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社2002年版，页236。
[5] 与宪政体制下政治人物名誉权几乎丧失殆尽的情形相反。Hilary E. Ware，“Celebrity privacy rights and
free speech: recalibrating tort remedies for‘outed’Celebrities”, Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review，Vol.32(1997),p.449.
[6] 向熹：《略谈<春秋>中的四讳》，《文史杂志》2000年第4期。
[7] 于对公共利益的考虑，现代法律制度并没有对所有人的名誉一概施予平等保护：一、区分公众人物与一般公民，名誉权保护向一般公民倾斜；二、区分政治事件、社会事件和私人事务，名誉权保护向私人事务倾斜；表达自由的保护也是有所区别的，公共言论受到较高程度的保护，而私人言论则要受到民法甚至刑事法律的规制。只有在普通公民的名誉遭遇私人言论的场合才更有可能引起侵权诉讼。Alan Howard, “The constitutionality of deceptive speech regulations: replacing the commercial speech doctrine with a tort-based relational framework”，Case Western Reserve Law Review，Vol.41(1991),p.1093.
[8] 诚如霍诺洛所说，权利得到了某种主张的保护，并且产生了某种自由。参见约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》，吴玉章译，中国法制出版社2003年版，页215。
[9]马克斯·韦伯：《儒教与道教》，王容芬译，商务印书馆1995年版，页198－200。
[10] 在理性的法律制度下，这种确定性有赖于法官的司法实践赋予。Jules Coleman, Hart Postscript, Oxford
University Press,2001,p.59.
[11] 参见前引[9]，页184。
[12] 关于法律家的思维特点，可参见孙笑侠:《法律家的技能与伦理》，《法学研究》2001年第4期。
[13] 参见滋贺秀三：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，页13。
[14] 读作：对于一切x：如果x满足了事实构成T1，那么法律后果R1就适合于xa满足了事实构成T1法律后果R1适合于a参见考夫曼：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，页322。
[15]阿列克西称这样的论证方式为内部证成。参见阿历克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，页274。
[16]季卫东：《法律解释的真谛》，《中外法学》1998年第6期。
[17] 阿历克西认为，哈贝马斯以建立在理性论辩基础之上的“认知图式”阻断了继续推演的可能。
[18] 任何一个命题都可能遇到“为什么”之无穷追问，这是个无穷的递归的过程。西方哲学上把这一倒推称之为“明希豪森困境”。
[19] 如我国大陆司法解释规定近亲属有权起诉，实际上包含了时限规定，即死者名誉保护到第三代为止，当死者第三代全部去世后，就不再有人有权为死者名誉起诉。
[20] 美国在历经现实主义法学运动之后，至今还是不能回避这些问题。Jeffrey M. Shaman， Constitutional
Interpretation，Greenwood Press，2001,p.37
[21] 孙笑侠：《程序的法理》，中国社会科学院2000年博士论文，页12。
[22] 钱钟书先生在《管锥编》中对于“权”所作的归结为：“权”者，变“经”有善。转引自梁治平：《法意与人情》，中国法制出版社2004年版，页47－49。
[23] 对西方法律事业中的一些关键词，我们必须作出正确的理解。追求法的形式正义并不等于要求法官去采用形式主义方法论裁决案件。西方所谓的“形式主义”可以作两种理解：一是韦伯理论中的形式主义，他的“形式主义法律”理论把西方法律传统概括为“形式法律”(formal law )、“形式化”（formality）或“形式主义法律”(formalism law )。另一种是方法论意义上的 “形式主义”，欧陆称之为“概念主义”，其倡导以概念和逻辑来操作进行法的解释和适用的方法。
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