在泰西文明冲击之下，近代中国开启了从器物到制度的现代化转型。1912年民国司法部颁布《律师暂行章程》，近代律师制度在中国建立。由此，律师登上历史舞台，以“宁鸣而死，不默而生”作为自身的职业伦理，维护人权，推动社会进步。
他们或作为在野法曹，在法庭内声张权利，如章士钊;或主持社会运动，奔走于国难之时，如沈钧儒;或步入政坛，推动制度变革，如张耀曾;或主持外交，折冲列国之间，如伍朝枢;或兴学执教，培养律师英才，如阮性存……这些律师的风骨与人格、智识与勋劳在波澜壮阔的近代法制史中大放异彩。
“民国律师说”希望通过一系列文章钩沉这些民国律师的往事，重温律师前辈的先声，汲取法律人留下的宝贵经验和智识，为今日之法治中国赓续悠远的法治传统，以助推法治的发展与社会的进步。
程骞
1901年，八国联军侵华，北京沦陷，慈禧、光绪西逃，朝廷一片惨淡。《辛丑条约》的签订，使清廷得以苟延残喘，但严苛的条款及其引来的民怨也使清廷陷入了鸦片战争以来最危险的境地。此时，朝堂上下方才惊觉，西方武备、器物均不足恃，救国图存唯有变法一途。洋务重臣李鸿章在遗折中奏言：“窃念多难兴邦，殷忧启圣。伏读迭次谕旨，举行新政，力图自强。”
同年10月，慈禧颁发懿旨，责成臣工“须知国势至此，断非苟且补苴所能挽回厄运。唯有变法自强，为国家安危之命脉，亦即中国民生之转机”。此时，学法律于英国、业律师于香港、任公使于美洲的华人律师鼻祖伍廷芳自然成为设计变法的不二人选。
1902年5月，清廷任命伍廷芳为修订法律大臣，与沈家本共同“按照交涉情形，参酌各国法律”，考订现行律例。中国自此拉开了法制现代化的序幕。
取法陪审制度和律师制度
当时英、美、日、葡等国支持中国修律，并表示当中国法律制度文明良好之时，则可归还治外法权。为了使新律与世界接轨，夺回治外法权，伍廷芳“延聘东西各国精通法律之博士、律师，以备顾问，复调取留学外国卒业生，从事翻译”。当时翻译了包括德国刑法、日本刑法、俄罗斯刑法、新西兰刑法、日本刑事诉讼法等外国法律，并对这些法律开展了比较研究。
对律师出身的伍廷芳而言，司法制度的现代化尤为重要。他以日本为例，指出日本原来使用中国法律，明治维新之后，颁布民事、刑事诉讼法，终于使各国侨民接受管束，收回了治外法权。他继而指出，中国华洋诉讼日益增多，因中国审判制度与外国不同，洋人对中国司法时有歧视。华民又不懂外国法制，总是怀疑审判不公，于是往往引发外交冲突。因此，如果司法制度不变，诉讼法不改，即使实体法全部学习西方，也无济于事。而在具体的司法制度上，中国首先应该取法的就是陪审制度和律师制度。
伍廷芳认为《周礼》中“日讯万民，万民皆曰可杀”的“三刺”之制实是一种陪审制度。法官一人知识有限，应依靠众人，才能明辨真伪。对于那些受贿包庇、舞文诬陷之弊更应据此纠察。所以，他建议先在各省会、巨埠以及会审公堂延访绅商人民，编订名录，试行陪审，其他偏远地方则在教育普及之后全面实行。如此，“庶裁判悉秉公理，轻重胃协舆评，自无枉纵深故之虞矣”。
关于律师制度，伍廷芳指出，当事人在公堂之上往往惶恐，言辞难免有失，因此应由律师来代理一切事宜。这一制度各国具有。而且国家对于重大案件指定律师，贫民接受法律援助，均有裨益。中国各通商口岸均准外国律师办案，政府亦延聘外国律师作为顾问。可是华人诉讼由外国律师代理并不妥当，外交争端由外国律师交涉更是后果堪虞。
因此，他建议各省设立法律学堂，培养律师人才，择“节操端严、法学渊深”之人，毕业后经考试合格，发给文凭。他还认为，培养律师队伍不仅可以于各地处理讼案，也是为国家储备司法官员人才，“国家多一公正之律师，即异日多一习练之承审官也”。英美法系法官多由律师之中遴选，伍廷芳的留学和律师工作经历显然对他的这一思路影响深远。
权利分立，从观念变为制度现实
伍廷芳还数次奏请废除、禁止刑讯逼供。刑讯逼供是中国自古以来的积弊。笞箠、断食、夹指压踝皆为法典所明载的刑讯方法，其他严刑酷法更是史不绝书。比如仅《通考》所载就有：以椽关手足而转之，谓之“凤凰晒翅”;以物绊其腰，引枷向前，谓之“驴驹拔橛”;其余如以醋灌鼻，以铁箍首而致脑浆迸裂者，不一而足。
伍廷芳根据调查，向朝廷揭露，地方上遇有嫌犯“狡供”动辄拷掠，惨不忍睹，“敲扑呼号、血肉横飞”。他首先从功利主义的角度指出，刑讯之下，嫌犯忽而供认，忽而翻供，致使案件久悬不决，影响家庭生计，牵连涉案证人。而且棰楚之下，难免屈打成招。因此，“供以刑求，流弊滋多”。
接着，他又从人道主义和无罪推定原则的角度指出，刑讯逼供“最为伤和害理，有悖民牧之义”。人民即使犯罪也应该抱以同情，何况审理未决，是否有罪还未可知，更应谨慎对待。
当时有官员主张，如果骤然禁止刑讯，则犯人无所畏惧，必然不肯如实招供，从而导致案件积压。伍廷芳反问，难道只靠刑讯就能免除积案?从前各省均有积案数年不结，甚至拖累无辜致死，则又如何解释?又有官员主张应等审判、诉讼诸法齐备之后，再禁止刑讯。伍廷芳反驳道，刑讯为各国所笑，中国官员心知肚明。如果明知是错，还不速改，岂不是更使他国窃笑?他还以自己在香港执业的经验为例，说明当时香港法制未备，审判、诉讼均用英法，一切只看证据，不用刑求，案件随讯随结，从无积压，实在无须过虑。
这次修律历时数年，范围深广，废除了凌迟、枭首、刺字等重刑酷法，起草了《大清刑事民事诉讼法》《大清商律》《大清新刑律》等新型法律，设计了律师制度、法科教育、监狱制度的蓝本。自隋开皇年间设立的刑部于1906年被改为法部，主管司法行政;法部下设总检察厅，成为最高检察机关;大理寺被改作大理院，成为最高审判机关。近代司法独立、权力分立的原则在中国首次从观念变为制度现实。然而，由于清廷立宪变法之举没有真正满足人民最深切的政治需求，还是于修律数年之后黯然倒台。
伍廷芳与沈家本的努力成果并没有随着清帝的逊位付之东流。民国肇建，“首重法律”，伍、沈二人于清末所草拟的立法草案皆得到民国政权的重视，而逐一正式颁行。以禁止刑讯为例，孙中山甫出任临时大总统就发布《通饬禁止刑讯文》，高呼“人权神圣，岂容弁髦”，指出“刑罚之目的在维护国权，保护公安”，并且规定“无论行政司法官署，及何种案件，一概不准刑讯。鞠狱当视证据充足与否，不当偏重口供。其从前不法刑具悉令焚毁。仍不时派员巡视，如有不肖官司，日久故智复萌，重煽亡清遗毒者，除褫夺官职外，付所司治以应得之罪”。
辛亥革命之后，寓居上海的伍廷芳先是受上海都督陈其美之邀出任外交总长，待孙中山组阁时旋被任命为司法总长。伍廷芳在此任上的时间并不长久，但他坚定守护和推进司法独立、文明审判的原则，并且为此在民初的两件大案中和陈其美笔墨往来，论争数次。透过这两个案件，我们可以一瞥民初法律人在司法制度建设中的原则和妥协。
与陈其美激辩“姚荣泽案”
1912年2月4日，陈其美为“姚荣泽案”致信伍廷芳。信言山阳县革命志士、南社成员周实、阮式二人于武昌起义之后宣布淮安光复。光复大会上清山阳县令姚荣泽匿而不出，阮式责其首鼠两端，严词诘问。后姚荣泽勉强出任司法长官，但实痛恨不已，阴谋报复。
一日，姚荣泽命人以议事为由邀周、阮二人前往府学魁星楼下。周、阮二人一到，即被杀害。周中七枪而毙，阮遭剖腹挖心。周实七十岁的老父亦被收监。姚见私仇得报，辞去公职。不久，事情败露，姚荣泽外逃被捕。起初孙中山命令江苏都督彻查此案，后因陈其美和南社成员的一再敦请，终将姚押解至沪。
陈其美因死者乃革命志士，又是会党同志，因此义愤填膺，向孙中山和伍廷芳表示：“今民国方新，岂容此民贼汉奸，戴反正之假面具，以报其私仇?杀我同志，其美不能不为同人昭雪，粉身碎骨，有所不辞。”而伍廷芳则认为，民国方新，应当文明审判，此案严重，尤当周详。他计划派遣精通中外法律的专家审理此案，并且安排陪审员，允许双方延请律师，允许公众旁听审，以此展示民国司法气象。陈、伍双方在立场和观念上已经存在冲突，在接下来的审判中，双方更是围绕法官、律师等事展开反复较量。
2月29日，陈其美突然单方面委任军法司总长蔡寅担任姚案临时庭长，与留日法律学士金泯澜同为“民国代表”。伍廷芳看出陈其美越权委任法官之意，当即回信指出，所有裁判支配之权均在司法部，法官和陪审员的委任亦由司法部决定。对于陈其美的提议，伍廷芳以委任蔡、金为民国代表之句“语意尚未明了”为由委婉拒绝，又明确表示委任毕业于英国的陈贻范为裁判所所长，蔡寅和同样毕业于英国的丁榕为副。
不料陈其美仍旧坚持蔡寅出任临时庭长，并借口报纸已经刊登，意图造成先斩后奏之实。伍廷芳想出一个两全之策，即取消正副所长之名，一概以裁判官相称，但法官席位以陈居中，蔡左丁右。陈其美不愿久延时日，随即表示位置安排无甚轩轾，可以遵命。这一回合，看起来是伍廷芳作出了妥协，但按英美法系传统，法官座次居中间者则为首席。他力争使陈贻范座位居中，目的仍是保证他的首席地位。
为了给留英的陈贻范争取首席，伍廷芳曾提出姚荣泽可能希望聘请外国律师，对此法庭应该允许。这一提议立即引起了陈其美的反对。他表示，一方面本案两造均为华人，裁判地点亦在华界，不涉外人。另一方面各国均规定外国人不得为本国律师，因此不应遽然允许外国律师出庭。此案应当“稍示限制，以重法权”。
伍廷芳指出此案比较特殊，因为中外皆知，且有外国人出庭作证。审判虽在华界，但却毗邻租界，颇为外国人瞩目。而且此案是中国首次以文明办法审理之案，正可向外国人展示中国法律之进步，以此为日后中国律师到租界办案张本。因此，此案可以作为例外处理，以后不许引为成例，则不致轻失法权。陈其美此时举起爱国主义的大旗质问伍廷芳：“假设同样情形，外国法院可会允许中国律师出庭辩护?”他还认为此次让步必被外人所引，导致丧失主权，贻人口实，他与伍廷芳都将“为众矢之的，后悔何及”。
面对质问，伍廷芳草就一封数千言的长信，试图消除陈其美的疑虑。伍廷芳指出：其一，中国律师并非不可到外国法庭辩护，比如其子伍朝枢以及丁榕都有在英国的出庭资格。其二，中国数千年无辩护之成例，中国法学尚属幼稚，合格律师尚属少数，准许外国律师出庭，使我国律师与之辩护，将有助于我国律师进益、法学发展。其三，中国租界之内设有外国法庭才是真正大辱，不解决根本问题，却于外国律师出庭这一问题反复纠结，意义不大。何况此前上海闸北法庭审理的“乔大案”(此案在伍廷芳致陈其美的信中提到)已准许外国律师辩护，算有先例。最后伍廷芳还搬出自己作为法律人的知识权威，表示自己充任律师多年，又主持外交游历各国，可以保证此种安排绝对不会导致主权丧失，请陈其美不必过虑。
伍氏长信并没说服陈其美，陈其美反而语出揶揄，回信说伍廷芳是“斤斤计较”“以博虚誉”。伍廷芳对陈的干涉已颇不满，便开始直接指斥陈其美的真实意图。他表示陈其美早在要求转解姚荣泽的电文中就已含有原告的性质，语意之间已经认定姚的罪名成立。此种有罪推定必定对被告不利。而且根据三权分立的理论，有关裁判之事本不归陈管。之前承认他所指派的法官，就已是通融。如果事事干涉，司法部岂非形同虚设?
最后，伍廷芳不耐烦地写道，“来书尚多枝节之词，非此案范围，不必深辩，以后亦不必再辩。”此时已到开庭的前一天，陈其美接信后便也不再论辩具体问题，只说民国初创，司法机关并不完全，一切事宜只能通融云云，丝毫不为放弃干涉松口。
不知是幸或不幸，姚荣泽最终并未聘请外国律师，使得伍、陈两位的激烈辩论只是流于笔谈。我们无法揣测，如果裁判所真需要对此作出判断，最后将会出现什么结果。但是这次论战，着实为我们呈现了民国初年革命者与法律人之间的价值冲突。
经过司法部和沪军都督府近一个月的往返交涉，姚案于3月23日在南京公开审理。按照伍廷芳亲自设计的审判流程，秘书官首先宣读了罪状，并责问被告是否认罪。姚自称无罪后，陪审员即被带入落座，接受戒誓。接着由原告律师林行规(伦敦大学法学学士、英国大律师)陈述具体公诉事由。
至3月30日第二次开庭结束，原告方面已经完成对证人的原问、反问和复问。3月31日第三次开庭，被告律师先按程序进行了陈述和盘问。在被告律师完成申辩，原告律师完成法律论告之后，裁判官就全案进行了评论，并且等候陪审团的裁决。
此案共有7名陪审员，均是从司法部和沪军都督府各推荐的20名“公正绅士”中，根据公正原则和回避原则遴选出来的。经过退庭商议，陪审团认定姚荣泽谋杀罪名成立。裁判官据此判处被告死刑，三周内执行。
判决作出后，裁判官特别给予被告五分钟的发言时间。被告以“受绅团逼迫，非出己意”哀求从轻发落。陪审团认为“此案发生在光复未定，秩序扰乱之际，与平静之时不同。该犯罪有应得，情尚可原”，因此共同表示同情。裁判官当庭允许陪审团禀请大总统施恩减轻。4月11日四名陪审员禀请施恩后，袁世凯果然依临时约法第四十条，对姚荣泽实行特赦，免以死刑。
回顾此案，伍廷芳参照英美审判程序，一板一眼地将陪审团、交叉盘问等制度运用于审判之中，展示了民国司法现代化的成果，也使此案成为中国司法史上的一大标本。值得注意的是，由于姚荣泽最后逃脱死刑，伍廷芳坚持程序正义的做法反而引起革命党人万般不满，报纸舆论对伍廷芳大肆攻讦。伍廷芳也对陈其美等革命党人以权压法、破坏程序的做法倍感失望。
与陈其美再辩“宋汉章案”
姚案开审不久，伍、陈之间又因“宋汉章案”爆发另一次激烈争论。事情的起因是陈其美屡向中国银行上海分行经理宋汉章要求借款支持革命，但屡遭拒绝。一怒之下，陈以“侵蚀国款，妨害饷项，致金融奇紧，有碍民国进行”为由，派兵将其逮捕。伍廷芳获悉此事后，立即致信陈其美询问详情。
此次伍廷芳已没有好言相劝的耐心，径直批评派兵逮捕是“藐视司法，侵越权限”“迹近蹂躏民权，又反夫法律之原则”、不将罪状告知而采取突然诱捕更是“强盗之行为”。他指责陈其美欲盖弥彰，横暴手段，彰于天下，并严肃警告：“此民权恢复之时，万不容再有丝毫专制事实存留于天壤。如有悍然为之而不顾者，无论勋劳如何，资望如何，均当视为人民之公敌。”
末了，伍廷芳犹以满清故事相警：政权滥用，效尤者众，都督滥捕人民，总统亦可滥捕都督。专制时代督抚大臣遭廷杖、腰斩之事何难再现。“即不为全国计，曷并不为一身及子孙计耶?”
后来陈其美在各方压力之下，终于将宋汉章释放。然而接连两次法、权之争已使伍廷芳协助革命党建设法治的热情大受打击。伍廷芳自觉“心力交瘁”，遂于当月辞去司法总长之职，归隐观渡庐(观渡庐是伍廷芳在上海的寓所。他晚年自称观渡庐主人)。
在手擘民国法律现代化蓝图之后，伍廷芳转身留下一个黯然的背影。然而，他捍卫法治、保障人权的言论仍然振聋发聩，他改革司法、创设新律的功勋仍然值得纪念。司法现代化之路绝非一条康庄坦途，伍廷芳的际遇至今仍值得我们玩味。
(作者系武汉大学公益与发展法律研究中心研究员、法学院博士研究生)
