在物权法上,如何摆正私法自治与物权法定之辩证关系,是一个十分重要的议题,因为它涉及到物权法的规范设计及功能发挥。笔者认为,私法自治是物权法定的基础,而物权法定的目的则在于实现私法自治。基于这种价值判断,物权法应为私法自治开放更大的空间。
一、私法自治是物权法定的基础
通说认为,物权法属于强行法范畴,具有强行法规性。①而物权法之所谓\"强行法\"性质,主要是通过物权法定原则得以体现的。物权法\"严守法定主义的结果,使得私法自治只实行了前半段,规范财产流转的契约去标榜自由,规范财产分际的物权法则充满强制\"。②但我国也有学者指出,这种认识势必造成民法本质的某种模糊和混淆,似乎民法的基本特征在物权法领域内突然消失了,民法的自治精神即私法自治原则仅仅适用于契约法而完全不适用于物权法。③笔者认为,物权法应是自治法,将物权法归于强行法的认识与私法自治的理念不符。
公法理念在于\"管制\",为\"强行法\";而私法理念在于\"自治\",为\"自治法\"。\"在私法中,占据主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定。\"④申言之,主体的决策自由构成私法的根本特征。物权法为私法,对其自治法性质的理解有以下两个最为重要的角度:第一,私法自治与物权法定在规范类型上,前者表现为任意规范,后者表现为强制规范,但表面上和任意规范相对立的强制规范,就其功能而言,则在大多数情形下只是从另一个角度去支撑私法自治而已。强制规范并不\"管制\"人民的私法行为,而毋宁是提供一套自治的游戏规则。⑤第二,物权法的规定大部分是权限规范,而不是行为规范,所以是强制而不强行。权限规范的强制性是物权法定原则衍伸的结果,但立法者规定的只是物权的内容,特别是物权间的分际,而无意规范当事人的行为决定。权限规范与行为规范最大的不同就在于还有没有自治的空间。行为规范被限制的是行为,因此任何其他迂固的安排都可能构成脱法行为。而权限规范的功能则只在定其分际以杜争议,立法者没有禁止当事人间依此分际做进一步交易的必要。因此应正确理解物权法的强制性质,物权法的绝大部分仍符合自治法的定性,其强制与行政法规的强制意义截然不同。⑥概而言之,我们不能把强制规范等同于强行法,把任意规范等同于任意法,更不能因为某部法律中有强制性规范就认为其是强行法口这就好比我们不能因为有了\"公法私法化\"现象就得出公法是\"私法\"的结论,也不能因为有了\"私法公法化\"现象就得出私法是\"公法\"的结论,其道理一样的浅显明白。物权法中有强制性规范,债权法中也有强制性规范,我们不能因为前者多一点,⑦把前者归入强行法,而把后者归于任意法。
私法自治乃私法之核心原则,物权法既为私法,必有私法自治原则的适用。但有学者认为物权法和债权法的区别,前者以法定主义为基础,后者委子当事人的私法自治,而私法自治之成为可能,物权法定为其前提。⑧更有学者认为:\"目前物权立法的症结是物权法定的刚性不足,只有高举物权法定旗帜,物权法才能长治久安。\"⑨如果前者还只是态度冷静地向我们讲述了一个判断,那么后者就是充满激情地呼唤\"物权法定\"了!但无论以何种方式表达,以上二者都认为物权法定是物权法的统帅原则,物权法定是私法自治的前提和基础口对此,笔者认为,在物权法领域,就私法自治和物权法定的辩证关系而言,私法自治应是物权法定的基础:首先,从大民法观的视角看,私法即民法,物权法为从属于民法部门之子部门。通行于民法整个部门的私法自治原则当然亦适用于物权法这一子部门,并且在法律原则的位阶体系上具有优位于物权法定原则的效力。⑩其次,就自治与强制的关系角度讲,在民法领域(当然包括物权法领域),自治是常态,强制是例外,强制之目的或功能也仅应定位在辅助建立私法自治的基础结构。再次,就自治与强制对立的理念基础而言,私法自治、契约自由(或神圣)、所有权绝对(或自由)仍是现代民法不可动摇的基础性理念。物权法定虽对私法自治和契约自由作出了一定限制,但这并不等于私法自治与契约自由已经死亡,也不等于强制(或物权法定原则)能够僧越私法自治与契约自由。再其次,财产法之政策目标决定了私法自治对物权法定的基础性地位。\"无财产即无人格\",有恒产者方有恒心,财产法对私人合法财产权的保障有助于个人自主人格的形成,维持人格自由独立与尊严即成为财产法的重要政策目标之一。不难想象,一部到处弥漫着强制气息的财产法(或物权法),无异于对人格的奴役,对人性的压抑,而这必将重重打击人民的财富进取心,不仅自治的好处不可得,恐怕连强制的目的也无法实现。最后,在没有足够充分且理由正当的情况下,不得主张限制民事主体的自由。自由及其限制问题是民法的核心问题,自由不能没有限制,否则自由本身就不可能实现或不可能很好地实现;但是又必须严格对自由的限制,因为离开了对自由的确认和保障,民法就丧失了其存在的正当性。只有在实现普遍利益或公益所必须的时候,才能允许对个人施以强制,此乃自由传统的一项基本原则⑾亦即如果不能证明存在足够充分且正当的理由要求限制民事主体的自由,就应当确认并保障其自由。⑿这一民法价值判断上的实体性论证规则,决定了私法自治对物权法定的统帅地位。
私法自治既为物权法定的基础,则物权法定不得背离私法自治的精神。\"不同社会基于不同理由,会对各种物权的自治范围作某种程度的界定,但物权法的体制功能不在划分自治与非自治的界限,而在就可自治的范围提供有关物权变动及分际的必要规范为人民的自治提供准则,特别是争议发生而不得解决的时候。\"⒀因此,\"私法自治是物权法定的基础\"这一命题,应成为立法者的基本价值判断。若逾此一定之规,立法者动辄以物权须法定为由,不加节制地侵入私法自治的应有领域,则民法之私法自治精神必将大打折扣。
二、物权法定的目的在于实现私法自治
近代民法中的私法自治原则奠基于两个基本判断之上一— 平等性与互换性。但从19世纪末开始,人类经济生活发生了深刻变化,作为近代民法基础的上述两个基本判断已经丧失,出现了严重的两极分化。⒁私法自治作为一种形式上人人平等的自由,没有顾及到实际上并非人人平等的事实,\"把法律上的手段赋予那些本来已经很强大的人,只会使这些差异长期存在下去\"。⒂因此,为实现某种程度的社会公正性,现代各国民法对私法自治原则无不予以某些法律上的限制。\"当事人的意思自由只是在国家设定的高低不同的栅栏中流动,私洁自治的领域,事实上自始充满了各种国家强制,\"⒃物权注定就是这样的一种\"栅栏\",是对私法自治构成限制的一种限制,但这种限制的根本目的则在于实现私法自治。
物权法定原则系物权法构造的重要基柱之一,源于罗马法,其后为继受罗马法的大陆法系多数国家所采用。⒄在立法例上,物权法定原则表现为两种模式:一是法有明文,如日本、韩国及我国台湾地区;二是法无明文,仅以解释承认之,如德国、瑞士和奥地利。但不论何种立法例,就物权注定原则本身的含义都未给出明确定义,这直接导致了学界对该原则理解界定上的纷繁芜杂。总括而言,物权法定原则的含义应包括两个方面,即物权法定之\"法\"的范围和物权注定之\"法定\"的范围。前者是就物权法之法源而言的,后者是就物权法定原则本身之规范范围而言的。如何界定物权注定原则之\"注定\"的范围,事关物权注定对私洁自治构成限制的限度,意义重大。关于物权法定原则之\"法定\"的范围,理论上存在不同的见解。依广义的理解,物权的种类、内容、取得、行使、变动、效力、公示等各方面均须法定,亦即物权权利之一切方面皆须法定;依狭义的理解,物权法定的范围应以物权的种类和内容为限。此外,还有介于狭义和广义之间的理解,即就须注定的\"要素\"(对象)作不同的增减。那么,应如何判定各种不同的观点,以何者更为妥适呢?显然,若物权之得丧变更悉由注定,一律排除当事人的私洁自治,则物权之权利人的行为空间必被法律严格框死,空谈私法自治将毫无意义。因此,将物权注定作广义理解的观点是不足取的。笔者认为,界定物权法定原则之\"怯定\"的范围,应从物权法定与私洁白治的辩证关系切人。我们应在不损害物权法规范结构的前提下,采扩张自治、限缩注定的视角来界定物权注定的范围,即一方面最大限度地缩小物权法定的范围,’另一方面极大地拓展私法自治的空间。依此判定标准,物权;去定应以物权种类法定和物权公示怯定为限,而物权内容不宜法定。首先,物权种类之所以法定,是因为物权为绝对权,其效力及于所有人并且必须得到每个人的遵守,只有当物权的数量羊皮明晰化并彼此独立出来,才能有效地保护这种绝对的权利。⒅因此,物权法中所有可能的物权性权利,都必须在法律中固定下来,此即所谓的类型法定原则。⒆其次,物权公示之所以法定,是因为物权变动直接影响相对人及第三人利益,关楼社会经济秩序和交易安全,客观上要求物权变动应当采取一定方式公布于众,使外人能清楚地认识物权变动的内容。各国法律正基于上述原因,大多明确规定物权变动的公示方法,严格物权变动的形式。⒇再次,物权的内容之所以不宜注定,一方面就所有权来说,所有权并不是内容(权能)的简单相加,而是\"对物最一般的实际主宰或潜在的主宰\"。（21）因此,立法上不可能将所有权的内容(权能)列举穷尽。另一方面就他物权来说,理论上均承认当事人有变更他物权内容的权利,且也为各国物权法所承认。既然允许当事人变更他物权的内容,又何来物权内容的法定呢?有学者指出,物权法定主义不允许创设与物权法定内容相悖的物权,如设定不移转占有的动产质权、移转占有的抵押权。（22）笔者认为,这种创设的无效并不是因为其违反了物权内容法定,而是因为违反了物权公示法定或权利成立的条件。同时,他物权有功能特定的他物权和功能不特定的他物权之分。在功能特定的他物权中,当事人若违反该特定功能,自不产生物权的效力。例如,地上权之功能在于设置建筑物和其他工作物,则当事人不能设定用于耕作的地上权;永恒权之功能在于耕作或牧畜,则当事人不能设定用于建筑的永俑权。而在功能不特定的他物权中,当事人实现物权的方法完全取决于当事人的约定。例如,典权之使用收益,在方法或范围上并无一定限制,\"其使用收益范围之大,内容之丰,实仅次于所有权,而为其他定限物权之最\"。（23）而地役权本身的内涵可以相当多样,当事人在权利内容的设定上保有几乎完全的形成自由。
无论是物权种类法定还是物权公示注定,均构成对私法自治的一种限制。这种限制是基于某种公共政策的考虑,具有正当合理性,当事人必须于此\"出定\"范围内行使其决策自由。但物权法定对私洁自治的限制也并非没有限度,\"注定\"的目的是为\"自治\"构建基本的规范结构,亦即就终极意义而言,物权注定是为了更好地实现私法自治,是实现私法自治的一种手段。一方面,就物权种类而言,只有将其注定化,才能为当事人之间的交易提供统一的法律基础,为当事人正确判断交易内容提供依据,因此,物权种类法定的目的是为了更好地满足当事人私洁自治的需求。正如有学者指出的:物权注定原则限制物权种类的目的在于权利之保护而不在于权利之限制;物权注定原则限制物权的自由创设但不限制权利人对物权的选择自由,限制物权之权限但不限制权利人的行为自由。（24）另一方面,就物权公示而言,因物权为对世权,当事人约定之物权内容要取得对世效力,就必须对其公示周知,否则就仅具相对效力或不产生效力。从这一角度讲,物权公示法定是对当事人意思自治的补强而非削嚣。因此可以这样说,物权法定是私法自治的一种限制,而反过来私法自治也是对物权注定的一种限制。注定之目的在于\"公益\",而自治之目的在于\"私益\",公益的追求在于私益的实现,这就如同对自由的限制是为了实现更大的自由,二者同其道理。对此,我们可以把私洁自治与物权法定二者的关系比喻为两个\"同心圆\":外圆为私法自治,内圆为物权法定,物权注定包含于私洁自治之中。当内圆扩大时(物权注定的适用范围扩张),外圆的有效内部空间则缩小(私法自治的空间被压缩)。但不管二者呈现如何的反向运动,内圆永不可能冲破外圆的限制,亦即物权注定永远处于私洁自治的掌控之下。
三、物权法应为私法自治开放更大的空间
依苏永钦先生的观点,大陆法系国家之所以采物权法定原则,有其继受罗马法的渊源,而为19世纪概念主义发扬到极致的结果,倒不是基于什么特别的公平考虑。今天仍主张维持此原则者,提出的主要理由仍不外保护经济自由、简化交易等,但从经济观点来分析,物权法定原则显然是个违反效率的法律政策,因此现在已经到了重新检讨这一原则的时候了。（25）但笔者认为需要检讨的倒不是放弃物权法定原则而改采\"物权自治\"观,而是如何摆正物权注定与私洁自治之辩证关系。我国物权法的起草者们并非没有意识到私法自治原则在物权法中之重要地位,如梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿一一物权编》(以下简称《梁稿》),在其起草指导思想中就明确了\"充分贯彻意思自治原理,强调民事权利的切实保护,非基于社会公共利益并依合法程序不得限制\"的指导思想。（26）但立法指导思想的明确与立法指导思想的贯彻是两回事。从我国物权法的立法状况来看,主要有三部物权法草案(建议稿),除前述的《梁稿》外,还有王利明教授主持起草的《中国民法典草案建议稿一一物权编》(以下简称《王稿》)和十届全国人大常委会第十六次会议审议的《中华人民共和国物权法(草案)》(即已于2005年7月公布于众的《征求意见稿》,以下简称《人大征求意见稿》)。从这三部主要物权法草案(建议稿)来看,它们都不同程度地反映出对当事人私法自治的贬抑,立法者意志对当事人意志越组代固地进行了过多的干预与强制。物权;去为自治法,物权注定原则虽对当事人的行为自由形成一定的限制,但这并不能排除私法自治这一大的民法基本原则在物权法领域的规范作用。因此,在物权立法中,立法者一定要摒弃\"管制排除自治\"的传统定式思维,为私法自治开放更大的空间。
私法上的决策自由以私法自油和所有权人自由为两大支柱。私法自治一一在其合法的范围内一←保障个人具有根据自己的意志,通过法律行为构筑其法律关系的可能性。所有权人自由,则是指所有权人有权在法律和第三人权利的框架内,任意处分其物,并排除第三人对物的干预。（26）上文己述,所有权为对物的\"最一般主宰\",是法律对所有权人利用其物的一种\"总体许可\",（27）但我国现行物权法体系及物权法草案对所有权却加施了过多限制,所有权人应有的自治空间也被侵夺。这里仅以抵押物能否自由转让为例加以说明。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第115条第1款规定:\"在抵押期间,非经债权人同意,抵押人将同一抵押物转让他人的,其转让行为无效。\"《担保法》第49条规定:\"抵押期间,抵押人转让己办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者来告知受让人的,转让行为无效。\"最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第67条规定:\"抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者来告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。\"由以上怯律规定我们可以看出一条明显的演变轨迹,即对抵押物转让的限制经历了由\"同意转让\"到\"通知转让\"、再到\"无条件转让\"的演进。应当说,这是我国现代法制建设不断取得进步的一个例证!但令人遗憾而又迷惑不解的是,《人大征求意见稿》竟又回到了这一进步历程的起点,于第214条明确规定要求抵押物转让须经抵押权人同意,否则转让行为无效。这不是一个简单的用理论认识上的误怪这一理由就可以解释得了的,很明显这是计划经济的\"管制\"思维仍在作怪,可以说这是一种完全脱离社会现实发展的任性立法。《梁稿》在此问题上\"有所为又有所不为\",《梁稿》第536条第1款规定了不动产抵押物的转让自由(\"有所为”,而该条第2款又规定动产抵押物非经抵押权人同意不得转让(\"有所不为\")。《王稿》在此问题上持完全的开放态度,《王稿》第993条对己登记抵押物与未登记抵押物的转让都不予限制,只是从能否行使追及权方面作了区别。笔者认为,《王稿》的规定是值得赞同的。如果为绝对抵押权(登记抵押权),其本身的对世性与追及力足可保障抵押权的实现,此时再对抵押物的转让作出限制就是不合理的;如果为相对抵押权(未登记抵押权),因其本身仅具相对性和无对抗力,也就不可能产生追及力,仅凭一纸担保合同就剥夺抵押物所有权人的处分权能显然过当。因此,笔者认为,《人大征求意见稿》吸收《王稿》的意见较为妥当。
在用益物权立法中,用益物权除受其功能限制外,法律应为权利人行使权利提供更大的私洁自治空间。在此,仅以地役权为例加以说明。在地役权的立法模式上,有具体类型化(如《奥地利民法》第475条、476条规定了12种主要房屋地役权,第477条规定了6种主要土地役权)、抽象类型化(如《瑞士民法》第730条规定了\"容忍役权\"和\"不作为役权\"两种侵权类型)和完全抽象化(如我国台湾地区\"民法\"第851条,仅规定地役权为\"以他人土地供自己土地便宜之用之权\",以\"便宜\"二字概括地役权之功能而完全无具体化)3种。具体类型化之规定,毫无疑问对地役权之交易可发挥高度引导和安全作用,但另一方面,如果严格限制类型,新兴地役需求的满足亦即受到限制。故奥地利民法规定的性质仍属例示,在解释上保留了相当大的弹性,容许创设新类型的土地或房屋役权。完全抽象化模式对役权内容作\"空白\"处理,任由当事人自治处理,根本看不到什么\"内容法定\"的影子,因此这是一种最为开放的立法模式。相对折中的抽象类型化模式,可使交易大众保有因地制宜的决定空间,而又不致漫无标准,这是它较具体类型化模式优越之处。（28）由上所述,如果说功能特定之用益物权尚具有一定的\"法定\"色彩的话,则功能不特定之用益物权就具有强烈的\"自治\"色彩。综上所述,物权法立法者在具体设计用益物权规酒时,一定要充分考虑到私法自治之基础性地位,为私洁自治保留末日开放出更大的空间。
在担保物权的立法中,也有相当多的开放私洁自治的空间,如担保物权的设定是否必须为要式,在质押中能否允许责任转质,当事人是否能够约定折价、拍卖、变卖以外的担保物权实现方式(如强制管理)等。在此,以流质契约(包括流押契约)为例,说明在担保物权撞上如何平衡强制与自治之辩证关系。《担保法》与《梁稿》、《人大征求意见稿》都明确规定禁止流质契约,而《王稿》则明确规定承认流质契约的效力。（29）道说认为,债务人借债处于急迫窘困的情形,债权人可以利用债务人的这种不利处埠,迫使债务人与其订立流质契约,以价值甚高的抵押物担保小额债权,图谋债务人不能清偿时取得抵押物之所有权,牟取非分利益。法律为保护债务人之利益计,对流质契约加以禁止。（30）笔者认为,以上禁止流质契约的理由是值得商榷的。这是因为,在市场经济条件下,融通物的价格随市场变化而频繁波动,子担保物被清算时其市价跌人低谷的情形也是常见,因此,若清算价格不足以抵偿债权,债务人还须就不足差额予以清偿。而于约定流质契约情形,担保物直接归属担保权人,担保物市价低于被担保债权额的风险由权利人承担,债务人无需承担补足差额的风险,相较子清算程序而言对债务人反而有利。由此,清算程序并非只对债务人有利,流质契约也并非只对债务人不利,禁止流质契约的法理是片面的。就实质而言,流质契约本身就是当事人于权利实行前对权利实现方式的一种约定,担保当事人于担保权设定时对担保物的价值肯定会有符合其市值的估价。既然如此,当事人为规避其后可能产生的市场风险,在自愿协商的基础上成立流质契约,法律就没有禁止的必要。因此,笔者认为,在《人大征求意见稿》中可以吸收《王稿》的意见,明确规定承认流质契约的效力。
① 谢在全:《民法物权论》(上册),中国政法大学出版社1999年版,第2页;梁慧星主编:《中国物权法研究》(上),法律出版社 1998年版,第3页。
②苏永钦:《走人新世纪的私法自治》,中国政浩大学出版社2003年版,第73页。
③尹田:《物权法定原则批判之思考》,载《法学杂志》2004年第6期,第10页。
④[德]迪特尔·梅迪库斯著,邵建东译:《德国民法总论》,法律出版社2001年第2版,第7页。
⑤苏永钦:《走人新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2003年版,第17页。
⑥苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2003年版,第88一89页。
⑦主张物权法中的规范\"大部\"为强制性规范的观点是值得怀疑的,而主张物权法规范\"全部\"为强制性规范的观点则是根本错误的。
⑧梁慧星主编:《中国物权法研究》(上),法律出版社1998年版,第66页。
⑨傅穹:《物权法定三题》,载《法制与社会发展》1999年第1期,第34页。
⑩这是就立法政策所作的价值判断上讲的,若仅就裁判上的规范适用而言,依特别法优先于一般法原则,物权注定原则当优先于私法自治原则适用。但基于对个人自由权利的保障,当法官面对疑难案件而不得不\"决疑\"时,应遵循\"有疑义时为自由\"原则,优先适用私洁自治原则。
⑾[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第二、三卷),邓正来、张守东、李静冰译,中国大百科全书出版社2000年版,第2页。
⑿王轶:《民法价值判断问题的实体性论证规则一一以中国民法学的学术实践为背景》,载《中国社会科学》2004年第6期,第113页。
⒀苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2003年版,第92页。
⒁梁慧星:《从近代民法到现代民法一一20世纪民法回顾》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第7卷),法律出版社1997年版,第234-242页。⑨[德]迪特尔·梅迪库斯著,邵建东译:《德国民法总论》,法律出版社2001年第2版,第144页。
⒂苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2003年版,第15-16页。
⒃谢在全:《民法物权论》(上册),中国政法大学出版社1999年版,第40页。
⒄[德]曼弗雷德·沃尔夫著,吴越、李大雪译:《物权法执法律出版社2002年版,第14页。
⒅[德]鲍尔·施蒂尔纳著,张双根译:《德国物权法》,法律出版社2004年版,第7页。
⒆房绍坤、吴兆祥:《论物权法定原则l》,载《法律科学》1996年第6期,第33页。
⒇[意]彼德罗·彭梵得著,黄风译:《罗马法教科书》,中国政法大学出版社1992年版,第194页。
(21)梁慧星主编:《中国物权法研究》(上),法律出版社1998年版,第66页。
(22)谢在全:《民法物权i仑》(上册),中国政法大学出版社1999年版,第453页。
(23)尹田《物权法定原则批判之思考》,载《法学杂志》2∞4年第6期,第11页。
(24)苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2∞4年版,第113-114页。
(25)梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由一一物权编》(序言),法律出版社2004年版,第2页。
(26)[德]迪特尔·梅迪库斯著,邵建东译:《德国民法总论》,法律出版社2001年第2版,第8页。
(27)[德]曼弗雷德·沃尔夫著,吴越、李大雪译:《物权法》,法律出版社2∞2年版,第28页。
(28)苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2003年版,第252-256页。
(29)《担保法》第40条、第66条;《梁稿》第532条、第572条;《入大审议稿》第208条、第232条:《王稿》第982条、第1045条。
(30)梁慧星主编:《中固民法典草案建议稿附理由一一物权编》,法律出版社2004年版,第330-331页。
转载自《法学杂志》2005年第5期
