摘要：《土地管理法》的修改和《集体土地征收补偿条例》的制定，须解决好一系列重要的制度设计问题。这其中包括：通过比例原则进一步限缩征地范围，构建经营性建设用地市场取得机制，确立管制性征收制度规范土地用途管制，明确房地一体征收、分别补偿制度，通过协议价购程序弱化征地强制性，构建征地无效与失效制度以遏制权力滥用，通过补偿方式创新构建起长效补偿机制，建立先补偿后腾地的事前补偿机制，确立司法最终救济的征收解纷机制。
关键词：集体土地征收；公益征收；比例原则；经营性征收；协议价购制度
党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，明确提出了征地制度改革的方向和要求：“严格界定公益性和经营性建设用地，逐步缩小征地范围，完善征地补偿机制。依法征收农村集体土地，按照同地同价原则及时足额给农村集体组织和农民合理补偿，解决好被征地农民就业、住房、社会保障。”以此宏观的纲领性文件为基础，本文从具体制度的建设入手，提出了九个方面的重要问题略加探讨，以期能抛砖引玉地对《土地管理法》修改中的征地制度改革和《集体土地征收补偿条例》制定中的制度构建有所助益。
一、通过比例原则进一步限缩征地范围
比例原则是一项重要的宪政原则，但不论在公法还是私法中，我国现行法律体系都未明确赋予比例原则以宪政原则的应有地位。令人略感欣慰的是，在2011年国务院制定的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收条例》）中，我们隐约看到了比例原则的身影。《征收条例》第8条规定：“为了保障国家安全，促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定 ”根据该条文中的“确需”一词，可以解读为《征收条例》已经确立了比例原则对房屋征收权启动的限制。
这意味着，国有土地上的房屋征收不仅要受制于公益目的性的限制，而且在满足公益目的性限制的基础上，还要进一步受限于比例原则的限制。这是因为，满足了公益性要求的建设项目未必符合比例原则的要求，因而未必能被纳入房屋征收的范围。如此一来，就大大限缩了房屋征收的范围。同理，在集体土地征收中，要实现“逐步缩小征地范围”的目标，就不仅要强化公益目的性对征地权启动的限制，而且还必须通过比例原则进一步限缩公益项目用地的范围。例如，一般而言，政府办公楼建设用地属于公益项目用地，为政府办公大楼建设而征收土地的，满足公共利益需要的目的要求。但目的之正当并不能证成建设规模和征地范围之正当，频频见诸媒体曝光的地方“豪华”办公大楼的建设，为人民所普遍诟病，即为明证。为此，我们建议，不论是《土地管理法》的修改还是《集体土地征收补偿条例》的制定，都应当在借鉴《征收条例》第8条规定的基础上，进一步明确“比例原则”对征地项目的限制，以达到限缩征地范围的政策目标。
二、构建经营性建设用地市场取得机制
《土地管理法》第43条规定，除另有规定，任何单位和个人进行建设需要使用土地的，都必须依法申请使用国有土地。这就使得不论是公益性建设用地还是经营性建设用地的取得，都可以通过征地的方式进行。这一制度模式显然已经丧失了正当性和合法性，不仅与《宪法》相违背，而且与《物权法》也不一致，因而是现行《土地管理法》修改中必须予以改变的一个条款。为取得经营性建设用地而实施的征收一般被称为“经营性征收”，以区别于“公益征收”。就经营性征收是否应予禁止的问题，我国学界历来存在不同的观点，主张全面禁止者有之，主张有限度地予以认可者亦有之。据报道，在近期的《土地管理法》修改中，尽管有一些学者提出应将征地范围仅限于公益项目，但该建议并没有被修法者采纳。不予采纳的理由是，不可能将征地范围完全按照公益性来划分，还是要充分考虑到工业化、城市化发展的需要。但我们主张，对于经营性征收应当一律予以禁止。对经营性征收的有限度认可，实际上为地方政府滥用公益之名过度侵害私人财产权打开了方便之门。经营性征收虽能部分地解决我国经济社会发展中的某些局部问题，但其负效应也是显然的，如经营性征收并不总是具有促进经济发展的益处，并且经营性征收会破坏市场交易机制。那么，在立法全面禁止经营性征收之后，如何满足经营性建设用地的需求呢？我们认为，这一土地供给问题完全可以经由市场机制解决。从发展趋势来看，在未来一段时间内，我国必然将建立起城市与乡村、国有土地与集体土地一体化的建设用地市场，当一体化的土地市场建立后，针对集体所有土地的用地需求完全就可以通过出让集体建设用地使用权的市场机制来解决。［1］225因此，在中国当下，立法者和修法者们不应再犹豫于是否要将经营性征收排除在征地范围之外的问题上了，而是应借助《土地管理法》修改之契机，充分论证城乡一体化土地市场构建的必要性和紧迫性，进而提出立法和修法意见，毕其功于一役地构建起城乡一体化的土地市场交易机制。若再错此良机，经营性征收问题的解决恐怕就将遥遥无期了！
三、确立管制性征收规范土地用途管制
“管制性征收”（regulatory takings）主要是一个美国判例法上的概念，但在现今世界各国法上，除美国之外的其他一些主要国家也承认管制性征收的存在，如德国、日本、韩国等，而我国现行法基本上不承认管制性征收制度。管制性征收与通常意义上的征收（formal takings）存在如下主要区别：于后者情形，是由国家经由征收权的正式发动，通过正当的征收程序，在给予财产权人以公正补偿的前提下实施的征收；而于前者情形，国家并未正式发动征收程序，但其管制性行为（regulations）却造成了私有财产权遭受重大限制而构成特别牺牲的结果，因而财产权人可以主张政府行为已经构成征收而请求征收补偿。由于管制性征收是由财产权人经由诉讼程序“自下而上”发动而非由国家“自上而下”发动，因而在此意义上，管制性征收又被称为“反向征收”（inversecondemnation）。［1］31实际上，通过立法、抽象行政行为造成的财产权限制在我国的现实生活中是广泛存在的，土地用途管制便是其中之一。《土地管理法》第4条明确规定了土地用途管制制度，根据土地用途的不同，将土地分为农用地、建设用地和未利用地三类。土地用途不同，土地的价值当然就不相同。有些土地用途的管制具有正当性，不存在管制性征收问题，如禁止在农用地上种植非法作物。但有些用途管制就具有财产权重大限制而造成特别牺牲的效果，会构成管制性征收，如退耕还林、退耕还草、变建设用地为农用地等。在此等管制性征收情形下，就须给因遭受管制而受到特别牺牲的财产权人以征收补偿。
四、明确房地一体征收、分别补偿制度
根据《土地管理法》第4条第3款的规定，建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。据此规定，对集体建设用地的征收，就不仅包括对土地本身的征收，还包括对地上建筑物、构筑物的征收。但在征地实践中，我国有些地方政府在确定征地标的时，人为地将作为地上建筑物的房屋从征地程序中剔除，认为征地补偿只涉及对土地所有权丧失的补偿，而不涉及对地上房屋的征收补偿；认为在针对土地的征收补偿程序完成，土地变性后，应相继地再启动国有土地上的房屋征收与补偿程序，根据《征收条例》完成针对地上房屋的征收补偿。这一做法貌似不无一点道理，但其实这一做法本身不仅于法无据，而且还人为地造成了程序叠加，对于征收效率的提高和被征收人之权益保障而言都是有害而无益的。为此，我们建议，不论在《土地管理法》的征地制度改革中，还是在《集体土地征收补偿条例》的制度构建中，立法都应当明定，对于集体建设用地的征收，征收标的包括两类：一是土地，二是地上房屋，在同一征收程序中应一体征收土地和地上房屋，不得将房地分离，形成前后相继的两次征收。但在做这样的程序设计的同时，在确定补偿权利人和给付补偿费时，应将房地分开，实行房地分别补偿的制度。举例来说，在宅基地征收时，应一并把宅基地和地上房屋列为征收标的，实现对土地和地上房屋的一体征收，而不能在完成宅基地征收后，对地上房屋再按照《征收条例》予以征收，在确定征地补偿安置方案时，就应把房屋征收补偿一并纳入。但是，在征地补偿安置方案的拟定中，应把地上房屋作为独立的征收标的确定补偿费和补偿权利人，并在支付补偿费时，向房屋的补偿权利人直接发放补偿费，而无须（也不得）由土地补偿费的补偿权利人代位受领。
五、通过协议价购程序弱化征地强制性
有学者认为，虽然我国征地程序中应增加协商步骤，但我国却不能建立如域外法上的协议价购制度，因为协议价购制度实际上是国家在市场机制的作用下购买所有者的土地，是土地的买卖，当国家不能通过市场购买到所有者的土地时，国家才动用权力进行征收；而与之不同的是，我国土地所有权不能在市场上流转，只能通过征收的方式由集体经济组织向国家单向流转，因此，我国不可能存在国家按照市场价格购买集体经济组织土地的情形。［2］37我们不同意该观点。从解释论角度讲，根据“举重以明轻”的解释规则，既然可以经由征收的法定物权变动方式实现集体土地所有权向国家所有权的流转，为何就不能通过意定物权变动以协议价购方式实现同样的流转结果和目的呢？从立法论角度讲，当城乡一体化的建设用地使用权市场形成后，集体建设用地使用权就可以直接予以出让了，其时的“征地”，可能更多指的是集体建设用地使用权的征收而非土地所有权的征收了，这又何来制度障碍呢？从制度构建的实益角度讲，协议价购制度可以缓和财产权保障与国家征收权之强制力间的冲突与张力，有利于实现社会和谐，避免因征地权之单向强制性而引发的社会冲突。因此，我们主张，在《土地管理法》修改和《集体土地征收补偿条例》的制定中，立法者应认真对待协议价购制度，在对域外法律制度进行充分的比较法研究的基础上，应考虑借鉴协议价购制度。
六、构建征地无效与失效制度遏制权力滥用
征地无效与失效制度对于遏制征收权的滥用是十分必要的，我国现行法只建立了无效制度而未建立失效制度。根据《土地管理法》第78条规定，导致征收决定无效的情形包括无权批准征收、越权批准征收、违规批准征收和违反法定程序批准征收等四种情形。我们认为，除上述四种情形外，还应增加征地无效的其他情形，如用地项目不符合公益目的性要求而予以批准的，征地补偿费未预存或未足额预存而批准征收的，都应纳入征地无效的范围。在域外法上，确立征地失效制度基本上是立法通例。如我国台湾地区“土地征收条例”第20条规定：“需用土地人未于公告期满十五日内将应补偿地价及其他补偿费额缴交该管‘直辖市’或县（市）主管机关发给完竣者，该征收案从此失其效力。”此外，日本《土地收用法》第100条、韩国《土地征收法》第42条、德国《建设法典》第120条等，都规定了征地失效制度。由上述域外立法例来看，征地失效的一个普遍事由和共同事由是未在法定期间内交付补偿费。为此，我们建议，在《土地管理法》修改和《集体土地征收补偿条例》的制定中，应在建立征地补偿费预存制度的基础上，构建起征地决定的失效制度。在具体条文的设计上，可考虑作如下表述：“征收实施机关负责征收补偿安置方案的实施，被征收人、征收关系人应予配合。征收实施机关应当于征收补偿安置方案公告期满三十日内，及时足额支付征收补偿款。无正当理由不支付或者不足额支付的，征收批准决定失效。对因征收批准决定失效而给征收请求人、被征收人、征收关系人等造成的损失，征收实施机关应当给予赔偿。”
七、创新补偿方式中构建长效补偿机制
据新闻报道，根据参与修订《土地管理法》的相关专家透露，在对现行《土地管理法》第47条进行修订的过程中，已经把“将财产性补偿和安置补偿分离”确立为修法的基本原则。根据该原则，财产性补偿以货币化的方式支付，即现金补偿；安置补偿则通过就业安置、生活保障性安置、纳入城市社会保障体系等方式实现。之所以作此修订，根据该专家的解释，是因为：“以前在工作中经常出现这样的问题，就是一次性地发放了征地补偿金，但失地农民很快就花完了，这并不能带给被征地农民稳定的生活保障，因此，这次修法对征地补偿的结构进行了调整，希望通过法律，将安置补偿作为土地征收补偿的必须组成部分，使被征地农民生活更有保障。”我们对以上报道所提出的修法原则深表赞同。我国征地补偿制度的改革，不仅应着眼于提高征地补偿标准，提高征地补偿的公平性、公正性，而且还更应该着眼于如何通过事后的补偿救济保障失地农民的长远生计。不论是当下还是未来，从事基础农业生产的农民不可能通过耕作种植“发财”，土地作为持久性的生产资本，对于农民来说其不可替代的功能就在于能够维持农民自身及其子孙后代的长远生计，能够保证农民世代有饭吃、有衣穿。立基于此，在设计征地补偿制度时，就不应该把如何保证农民能够一次性地拿到一大笔补偿费从而“发了大财”做为补偿的基础，这只是解决一时性补偿不公的“标”的问题，并且这一问题与现行的土地征收未严格限制在“公益征收”范围内有关；当经营性征收真正退出征地范围后，补偿制度设计的基础就应由“补偿费”计算问题转向“安置补助”问题上，这才是征地补偿之“本”。2004年国土资源部出台的《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》提出的入股分红安置、异地移民安置、重新择业安置和农业生产安置等安置途径，就体现了构建长效补偿安置机制的思想，是值得肯定和继续探索的。城镇化、工业化的趋势无法遏制更无法逆转，因而我们认为，如何保证为公益而作出特别牺牲的失地农民能够在城镇化、工业化的大潮中学会生存、维持生计，应成为今后补偿方式创新的重点和方向。
八、建立先补偿后腾地的事前补偿机制
《征收条例》第27条第1款规定：“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。”这一规定确立了房屋征收的事前补偿制度，在一定程度上代表了国有土地上房屋征收与补偿制度的先进性。这一制度在《土地管理法》修改和《集体土地征收补偿条例》中应予借鉴。根据国土资源部《征用土地公告办法》第15条的规定：“因未按照依法批准的征用土地方案和征地补偿、安置方案进行补偿、安置引发争议的，由市、县人民政府协调；协调不成的，由上一级地方人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。”由该规定可见，我国的征收补偿是一种事中补偿、事后补偿，这是有悖程序正义的，必须予以改变。采事前补偿方式不仅已有国内法上之《征收条例》的立法先河，而且还有充分的比较法依据。如荷兰《宪法》第13条规定：“如因公益所需而征收财产，须依照法律规定，并须事先保证给予充分补偿。”巴西《宪法》第22条规定：“除因公共需要或公共用途或因社会需要，通过预先正当的现金补偿予以征收外，产权受到保障。”俄罗斯《宪法》第35条规定：“为国家需要而把财产强制性地划归公有只有在事先和等价值补偿的情况下才能进行。”韩国《土地征收法》第62条规定：“事业实行者着手公益事业的工程之前，对土地所有人及关系人需支付全额补偿。”这些域外立法例都明定了征收补偿的事前补偿原则，对此，我国的立法者不能视若无睹。有鉴于此，我们曾在起草的《中国公益征收法草案建议稿》中作了如下的制度设计：其一，“征收批准决定生效后，征收人取得征收标的的相关权利。但在补偿安置方案实施完毕前，被征收人、征收关系人有权继续占有、使用、收益征收标的，有权拒绝征收人交出征收标的的请求。在补偿安置方案实施完毕前，征收人无权处分征收标的，不得出让或者划拨建设用地使用权，不得对房屋实施强制搬迁”。其二，“在征收补偿安置方案实施完毕前，征收人不得向征收请求人供地”。
九、确立司法最终救济的征地解纷机制
根据《土地管理法实施条例》第25条规定，对于因征地补偿标准引发的纠纷，其终局解决方式为人民政府的“裁决”。同时，根据《行政复议法》第30条规定，国务院或者省、自治区、直辖市人民政府作出的土地征收行政复议决定为“最终裁决”。由上述两条规定可见，我国现行的征地纠纷解决机制基本上是单一的行政救济方式。这样的救济机制，显然与法治国家的“司法最终救济”原则相违背，也与“任何人不得为自己案件之法官”的正当程序原则相违背。我们认为，对于征地纠纷，并非不能通过行政救济的途径解决，只是问题在于，行政救济不能成为唯一的单一救济方式，更不能作为最终救济而杜绝其他的救济途径。为此，我们主张，可以在保留和完善现有的行政救济渠道的基础上，明确确立司法最终救济的救济机制。根据司法最终救济原则，至少应确立以下三个方面的制度：一是征地纠纷应纳入人民法院的受案范围，任何法院不得拒绝受理，人民法院应向社会敞开司法救济的大门；二是在征地纠纷之最终司法裁决作出前，征地机关应中止征地程序，不得无视纠纷事实之存在而强行推进征地程序，更不得动用暴力手段先行强占土地；三是废除政府的行政强制执行权，一律改为司法强制执行。在《征收条例》的起草过程中，围绕着是否应当废除“行政强拆权”曾经展开过激烈的争论，但最终废除论占了上风，《征收条例》于第28条明确确立了由人民法院强制执行的制度。我们认为，《征收条例》起草过程中的有益经验和成功制度，在《土地管理法》的修改和《集体土地征收补偿条例》的制定中，应当予以吸收。
参考文献
［1］房绍坤，王洪平.公益征收法研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2011.
［2］吕昊.我国土地征收程序研究［D］.北京：中国政法大学2007年硕士学位论文.
