●基本案情
吴某在未取得建设工程规划许可证的情况下，在L市某村建造房屋六处，总建筑面积307.6平方米。经查明事实之后，L市城市管理执法局依法作出“限吴某于行政处罚决定书送达之日起7日内自行拆除上述六处建筑物”的行政处罚决定。吴某不服依法提起行政诉讼，一审败诉之后又依法提出上诉。吴某诉称，被上诉人选择性执法非常明确。违章建筑在他们村是普遍现象，因为通过正常、合法的流程，已申请不到《建设工程规划许可证》。上诉人的小平房建于1999年左右，建在围墙内的道地上且世代住在这里，不影响其他村民的利益。被上诉人对于非法占用耕地建大楼的人不处罚，只针对不同意拆迁的人进行处罚，以拆违促拆迁，选择性执法是非常明确的。被上诉人则认为，关于上诉人认为被上诉人存在选择性执法的问题，上诉人的说法属于主观臆测，没有任何事实和法律依据，被上诉人依法行政，不存在选择性执法的情形。对此法院认为，吴某主张的被上诉人对案外人违法建筑未进行处罚的行为以及其他行政机关非法拆迁等行为，并非本案的审查对象。[1]
●论点提要
(1)行政机关作“选择性执法”时，是否应当就“合目的性”作出理由说明？(2)在行政处罚中，受处罚人可否以他人有同样的违法情形但没有受到处罚的事实，作为自己不应当受处罚的抗辩理由？(3)法院是否可以把他人同样的违法情形没有受到处罚的事实，作为认定行政机关滥用职权的理由？
一、引言
通说认为，平等原则是一个具有宪法位阶的法原则，对公、私法的具体领域都同样具有辐射效力，它的核心含义是，“如果相同情况被恣意地差别对待，或者不同情况被恣意地同等对待，则法律违反平等条款”[2]。这个表述大致是可以被接受的。自1954年《宪法》实施以来，平等原则一直是一项由宪法确认的法原则，它的地位在宪法中从未被动摇过。我国现行《宪法》第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”在一本较有权威性的宪法注释书中，这一法原则被注释出如下内容：(1)所有公民都平等地享有宪法和法律规定的权利；(2)所有公民都平等地履行宪法和法律规定的义务；(3)国家行政机关、司法机关在适用法律时，对所有公民的合法权益都应当平等地予以保护，对所有公民的违法或犯罪行为，一律平等地依法追究法律责任；(4)任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。[3]与本文所论主题有直接关联性的是它的第(3)项内容。[4]
长期以来，“平等权一向被视为是敏感度最高、最易为民众感受得到‘痛’的基本权利之一”[5]。为此，无论是“当作是具体化宪法的行政法”[6]，还是“行政法是实现宪法价值的技术法”[7]，都应当通过具体的行政法制度，落实对平等权的法律保护。《行政诉讼法》第54条中的“滥用职权”、“行政处罚显失公正”以及《行政复议法》第28条中的“滥用职权”、“具体行政行为明显不当”等审查行政行为合法性的基准，都可以被看作是行政法落实对平等权法律保护的具体措施。但是，无论在学理上还是实务中，这一制度性保障内容至今仅限于“合法平等”而未及于“违法平等”，即不承认行政相对人有公法上“违法平等”的请求权。
本文以吴某诉浙江省L市城市管理执法局行政处罚决定案(以下简称“吴案”)为例，试图解释行政执法中“选择性执法”与平等原则之间的紧张关系，以及“违法平等”的可适用性，并对法院审查“选择性执法”的标准等问题提出本文的观点，以期有所裨益于行政、司法实务。
二、本案所涉相关法理、实务见解
(一)法理要点
平等，存在于普通民众内心深处最为质朴的含义是“均平”，所谓“不患寡而患不均”，大致就是这个意思。[8]但是，这种解释是财富分配意义上的平等，具有强烈的道义、伦理色彩[9]，而非完全是法律意义上的平等。在法律上，平等包含了两层含义：
1.“相同对待”。相同的情况相同对待，即受待人之间如情况相同，应当受到相同的对待。“相同对待”是从正向解释平等的基本要义，着眼于受待人之间情况的相同性或者同一性；只要备齐相同性的要件，相同对待则构成了另一方的义务。如在行政法律关系中，两个同为农业户口的行政相对人申请个体工商户营业执照，在其他条件都符合法律规定的情况下，行政机关应当作出相同的许可决定。在这里，申请人“相同情况”应被限定于法定条件，故行政机关法外另附加如性别、年龄、居住期限或者户籍省份等，均构成违反平等原则。
与之相关的问题是，或者更为重要的问题是，若上述“法定条件”中设有“性别、年龄、居住期限或者户籍省份等”，则构成了立法正当性问题。以此为例，立法平等意味着立法者若要在申请个体工商户营业执照的法定条件中加入“性别、年龄、居住期限或者户籍省份等”限制，必须公开说明这些条件与实现设立个体工商户营业执照目的之间具有密切的关联性，否则，它构成立法权滥用。由于我国尚未设立宪法法院，故这个问题目前仅限于学理上讨论。
2.“差别对待”。不同的情况差别对待，即受待人之间若情况不同，则可以受到不相同的对待。“差别对待”是从反向解释平等的例外要义，即受待人之间的情况只要有足够的、实质性的差别，另一方就可以不受“相同对待”规则的约束，并作出不同的处理决定。如《上海市引进人才申办本市常住户口试行办法》(沪府发[2010]28号)规定，“具有博士研究生学历并取得相应学位或具有高级专业技术职务任职资格的专业技术人员和管理人员”且在沪工作稳定的人才，专业(业绩)与岗位相符的，可以申办本市常住户口。因硕士生与博士生之间具有“足够的、实质性的差别”，故在《上海市引进人才申办本市常住户口试行办法》规定的法律框架之下，排除硕士生申办上海市常住户口并不违反“差别对待”的平等原则。
虽然“差别对待”为平等原则的例外要义，但是，在相当程度上它的重要性已经超过了“相同对待”。因为，经验表明，在适用平等原则时，人的利己本性决定了他更喜好“差别对待”，从而满足自己的本性需求。如有学者所言：“假使将平等原则理解为对所有事物应作相同的处理，在必须作区分的法秩序里，平等原则将丧失其意义。比较有意义的做法是：将平等原则理解为，其应确定不平等的条件。为此，平等原则本身并不能创设正义，惟其得以阻止正义的方面——恣意。因此，应将平等原则理解为恣意禁止。”[10]也就是说，与其追求正面的平等对待，不如着力于禁止在“差别对待”中的恣意。
姑且不论是否要把“差别对待”与“恣意禁止”作学理上的对接，仅如何认定“差别”就足以令人望而却步，所以不如从禁止恣意上寻找解决问题的答案。从禁止恣意角度，判断“差别”的标准应当去主观化，才能把出现在判断“差别”过程中的恣意控制在最小范围内。在这里，导人比例原则或许是一个可选的、相对较优的策略。[11]如有学者所言：“所谓平等最简单的诠释就是禁止没有正当理由而存在的不平等行为，此处所称没有正当理由，指欠缺重要的实质原因。而认定有无重要的实质原因，不外乎三项标准：(1)是否在于追求正当目的，(2)是否为达成此一目的所必要，(3)与目的之价值成适当比例，以上标准正是比例原则的内涵。”[12]所以，“差别待遇是否符合立法之要求，或者说作为手段的差别待遇与所追求目的间是否有合理关联，可以作为违反平等与否之判断标准”。[13]
解释选择性执法是否符合平等原则，是诠释平等原则中不可回避的法理问题。所谓选择性执法，是指“根据情势需要，什么时候严格执行哪部法律，采取什么执法手段，什么时候放松哪部法律的执行，什么时候严格执行哪个具体的案件，采取什么执法手段，什么时候对哪个案件执行特别对待的视具体情况而定的执法方式”[14]。选择性执法依选择对象不同，可以分为：(1)随机型。即基于执法成本的考量，由行政机关依照事先确定规则，选择执法对象。如对商贸市场中一万多个摊位，选择个位数为1的摊位进行是否有销售假冒伪劣产品的执法检查。(2)非随机型。即基于威慑性的考量，行政机关无规则地确定执法对象。如在上述情景下，行政机关随意选择其中几家摊位进行是否有销售假冒伪劣产品的执法检查，旨在威慑其他有销售假冒伪劣产品的摊位，收敛其违法行为。本文所涉的“吴案”属于非随机型的选择性执法。除此之外，行政机关还可以时间、地点不同进行选择性执法，如节假日、重大活动之前公安机关“扫黄”执法，或者在酒店门口不远处设临检点查酒、醉驾等。[15]
选择性执法是否合法、合理，学理上也并非有一致的共识。如有学者认为，选择性执法具有如下几个方面的合理性：(1)执法的选择性有利于针对特定主体采取区别措施，可以对类似违法者起到很强警戒作用。(2)选择性执法可以集中力量解决特定问题，节约成本。(3)选择性执法在很大程度上满足了社会对实质正义的需求。[16]否定选择性执法的观点也并非没有。如有学者认为：“在国家拥有立法权，同时对执法又能够实施有效影响的背景下，国家总是有激励对不同情况做出相机抉择。当法律成为一种约束显得僵化时，国家就有积极性去超越它。这主要表现为国家利用剩余执法权，通过执法投入和执法方式的变化进行选择性执法，以获得更大的灵活性。本文认为它是解释中国目前普遍存在的选择性执法，以行政政策替代法庭裁决、严打式的周期性、运动式执法等多种‘怪’现象的基础。……现实中的执法者都是在约束条件下最大化自己的利益，有限的在位期往往使得执法者更偏向于短期的利益权衡。在监督费用不为零的情况下，选择性执法的结果还可能大大偏离其执法的最初目的。而且，对选择性执法的依赖将不断强化并扩大政府权力，甚至执法者的个人权威，它又反过来方便并加剧选择性执法，这必将阻碍正在努力完善的法治进程。”[17]在现实中，选择性执法还会产生一种“破窗现象”，也就是说，如果打破这扇窗户没人管，那么别人就可能受到某种暗示，去打烂更多的窗户。所以，选择性执法可能会向社会传递出一个错误的信息：对法律不必当真，可以在执法的空间中躲避。“法不在严而在必行”。当法律不是持续地发挥作用，而是因为形势需要才偶尔显示一下威严，这不仅会导致违法行为不断产生的“破窗效应”，会让那些违法者滋生侥幸心理，选择暂避风头，卷土重来，而且还会给人们以遐想空间：对一些执法对象的处罚，不是因为法律的威严，而是出于其他的考虑，否则，行政机关“为什么到今天才查”呢？[18]
笔者认为，选择性执法的法律价值不可轻易否定，基于执法成本有限性等因素，行政机关在遵守平等原则前提下，可以采用选择性执法方式。但是，衍生出来的一个重要的法理问题是，行政相对人是否可以借助平等原则作为抗辩行政机关对其违法行为所作出的处理不具有合法性，由此导出了平等原则是否可以适用到违法行为，即“违法平等”？
“违法平等”的本意是相同的违法行为，应当受到相同的查处。可见，“违法平等”的核心问题是“人民与行政权之间就已存在不法的状态延伸到本身的不法行为之上，且使本身不法行为获得相同的法律后果”[19]。我国大陆学者在论及平等权保护时，尚未涉及“违法平等”问题。[20]在域外行政法理论上，“违法平等”通常是在讨论平等原则时被附加提及，但否认平等原则中包括“违法平等”。如有学者认为：“平等原则只能够在合法的法秩序中作为实践的工具。因此对于涉及不法平等之案例，即非平等之案例，不是非平等权发挥功效的场合，所以必须舍去援引平等原则作为讨论不法平等的依据，须另辟蹊径。”[21]这另辟蹊径是，“不法平等虽然不能在宪法平等权的概念中演绎产生，但却可以透过讨论行政规则的效力问题时，融入信赖利益保护——即人民相信行政规则及前例——及行政自制原则，使得平等原则重新浮现”[22]。其实，如果从违法者提出要求“平等对待”的诉求内容切入，上述观点中提出的“另辟蹊径”的方案可以被放弃，这样更能妥当性地解决“违法平等”所带来的法理困境。
违法者提出要求“平等对待”的诉求内容可以分为：(1)要求其他违法者与自己一样平等地受到处理，即“平等处理”。平等处理所产生的法秩序是国家法律体系所要达成的目标，所以，它应当纳入平等原则的内容。(2)要求自己与其他违法者一样平等地不受处理，即“平等不处理”。平等不处理所产生的是与法不合的“法”秩序，从而弱化了人们对法律适用的正当预期。有学者认为：“由于良好的法律制度运行构成人们对其行为后果相对准确的预期，从而也是环境相对稳定的必要条件，如果选择性执法扰乱了人们预期，它本身就会成为不稳定的一个根源，这反过来又强化了对灵活性、选择性执法的需求。”[23]所以，“平等不处理”不是平等原则题中应有之义。在德国行政法上，人们“不得对错误的法律适用行为主张平等性要求。平等性要求不是维护非法做法或者只有例外情况下才允许的做法的正当理由，不存在不法的平等性”[24]。
(二)实务见解
1.判例。平等权是宪法规定的基本权利，若没有法律、法规转接，法院通常不会引入裁判，更不会作裁判主文依据。[25]但是，在一些行政案件中，原告在起诉理由中引入平等权保护主张，用以支持自己的诉讼请求。如在张家祥等诉四川省峨嵋山市峨嵋山风景旅游管理局行政收费案中，诉状认为：“原告与峨嵋山市全日制在校大学生，同属国家统一招收的大学生，依法享有与其同样的平等利用风景名胜区的合法权益，不得因原告不是峨嵋山本地学生而受到歧视。但被告对同样的情况，以及相同利用峨嵋山风景名胜区的行为，仅仅根据地域标准进行区别对待，收取不同的利用风景名胜区费用的行为，违反了《中华人民共和国宪法》第33条第2款、第3款关于公民享有平等权之规定，侵犯了原告与峨嵋山市大学生平等利用峨嵋山风景名胜区的合法权益。”[26]对此，法院引用了《风景名胜区管理暂行条例》等规定，认定被告向原告减半收取每人40元门票的行为合法。至于所涉“平等权”问题，法院继而认为：
由于被告时乐山市11个区、市、县、自治县城乡居民(含峨嵋山市大学生)收取每人10元门票的行为属另一具体行政行为，原告张家祥等八人不是该具体行政行为的行政相对人，其无权就该具体行政行为提起诉讼，该具体行政行为是否合法也不属于本案所审查的范围。因此，原告张家祥等八人以被告根据地域标准，收取其相当于峨嵋山市大学生4倍游览峨嵋山风景名胜区门票的行为，侵犯其平等权为由，要求确认被告对其收取相当于峨嵋山市大学生4倍游览峨嵋山风景名胜区门票的具体行政行为违法的请求不能成立。[27]
从裁判逻辑上看，法院切断了被告对原告收取每人40元门票和对乐山市11个区、市、县、自治县城乡居民(含峨嵋山市大学生)收取每人10元门票的两个行政行为之间的关联性，认定这是两个不相关的问题，并称原告对后一个行政行为无权提起行政诉讼，当然也就不属于本案法院审查范围。既然这两个收费行为之间没有关联性，那么原告以侵犯平等权为由提出的诉讼请求也就不能成立。本案中，法院并没有明确排除平等权保护在行政诉讼中的可适用性，只是认为本案没有可以适用平等权保护的事实基础。
而在其他一些当事人从选择性执法角度主张平等权保护的行政案件里，法院通常以“不属于本案审查范围”为由，拒绝审查选择性执法是否具有合法性的问题。如在陈梅香与中山市城市管理行政执法局城管行政决定纠纷上诉案中，法院认为：
至于上诉人提出被上诉人存在选择性执法，其作出的行政强制决定错误的问题，市城管执法局是否对他人的违法行为采取法律措施，并不影响本案的审理，上诉人若认为市城管执法局存在选择性执法的情形的，应另寻其他途径解决。[28]
在该案中，法院认为，即使被上诉人有选择性执法，也与本案没有关联性，上诉人“应另寻其他途径解决”。但是，何谓“其他途径”，法院又不予指明，上诉人对此可能会无所适从。在谈坚强与上海市青浦区华新镇人民政府拆除违法建筑决定上诉案中，法院也持相同态度。在该案中，上诉人提出：“虽然其搭建的围墙超过了宅基地范围，但华新镇普遍存在违法搭建，而且搭建围墙无需任何审批手续，被上诉人只拆除上诉人搭建的围墙，属于选择性执法。”对此，法院认为：
至于被上诉人作出决定后实施强制拆除行为的合法性，以及上诉人提出的他人的违法搭建行为，均不属于本案审查范围。[29]
在比较法上，关于平等权与选择性执法方面的判例也并不少见。如在我国台湾地区行政法院的一个判例中，法院认为：“至于他人违建不予拆除系‘另一问题’，而不能作为主张本案违反平等原则之理由。”[30]在另一个判例中，法院认为：“原告所举其他处所亦有类似违建情形，是否属实应由被告机关另外予以查处，不得执为系争违建免予拆除之论据。”[31]我国台湾地区行政法院关于这个问题的裁判逻辑，与我国大陆法院所持观点十分相似，均作为与本案无关的另一个问题加以处理。
在德国，1954年5月4日联邦行政法院在“铁路局公务员资格认定案”中，将平等请求权限于请求应具有合法创设的法律地位，不法的平等并不存在。[32]1969年12月10日，联邦行政法院在“兵役缓征案”中，否定了与兵役法相抵触的行政规则所创设的“法律地位”可成为平等请求权的基础。[33]到1971年的“杜宾根大学学费案”，联邦行政法院以既然绝大多数的学生(93％)都享受违法的利益(不交费)，却要求少数的学生(7％)承受合法的负担，恐已违反了平等原则，因此，法院认为这些少数学生亦无须交学费。[34]但德国宪法法院却不承认“不法的平等性”。[35]可见，在德国法判例中，法院的态度也是有变化的。如在“铁路局公务员资格认定案”中，法院否定了“违法的平等”，但在“杜宾根大学学费案”中却又肯定了“违法的平等”。或许，是否承认“违法的平等”的答案应当到个案中去寻找，抽象性的答案可能并不存在。
2.法规范。在现行法律体系中，查规章以上的法规范，关于平等权保护的规定并不少见。如《行政许可法》第5条第3款规定：“符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视。”这里的“不得歧视”，本意是要求行政机关在行政许可程序中，保护申请人的平等权。关于选择性执法问题，有的行政规定明确加以禁止，如中国海事局在《关于加强船舶进出港许可业务代理诚信管理的通知》中明确规定：“对于船舶进出港许可业务代理管理工作中存在行政不作为、监管不到位，或者内外勾结、以权谋私、弄虚作假、推诿刁难和选择性执法的单位和个人，要依法依规严肃处理。”[36]有的行政规定尽管没有明确写上选择性执法，但在内容上还是可以解释出来的。如浙江省人民政府在《关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》中规定：“要坚持重点突破、有序推进，将违法违规占用农耕地、影响公共安全和重大建设、严重影响城乡规划、交通干线两侧的违法建筑作为重点率先拆除。”[37]该《通知》属于行政规定，其中“重点率先拆除”属于选择性执法，但是，其他违法建筑并非不拆除，而是挪后拆除，属于时间上的选择性执法。如前所述，选择性执法若有充分理由，它是符合平等原则的，并非一律违法。这在比较法上也是可以找到相关的立法例的。如我国台湾地区《行政程序法》第6条规定：“行政行为，非有正当理由，不得为差别待遇。”依照陈新民教授解释，即所谓“恣意禁止原则”，即行政权要受到宪法平等原则的拘束，它涉及了“不法平等”的问题。[38]
三、本案论点分析
吴案是一个涉及平等权保护与选择性执法问题的典型案件。在本文对相关法理、实务作了一个较为全面的整理基础上，结合从吴案中提炼出来的论点提要，现作分析如下。
(一)行政机关作选择性执法时，是否应当就合目的性作出理由说明
行政具有面向未来的社会秩序形成功能，其目的性十分明显；并且，行政具有裁量性，在相当程度上，裁量性成为行政的特质之一。所以，“行政适用法律固然要受到法的支配，惟其解释法律、适用法律时，除了必须合法之外，尚须考虑其所追求之目的，亦即行政目的。因为行政是追求利益的作用，所以除了要具备合法性之外，还要具备合目的性”[39]。选择性执法是行政机关企图恢复失衡的社会秩序的一种主观努力，具有强烈的目的性导向；同时，“选择”本身包含了裁量，包括执法对象、时间、地点、方式等的选择。所以，如果法律不要求行政机关就选择性执法的合目的性作出说明，那么，行政机关滥用选择性执法就难以避免。因此，从控制行政权合法行使的角度来说，这种合目的性的理由说明当然是行政法“控制”机制中的应有之义。
此外，选择性执法纵然可以成为行政机关的一种执法方式，它也应当受到比例原则的约束。在吴案中，行政机关选择仅对吴某作出拆除违法建筑的处罚决定，与它所要实现的行政目的并不一致，因为，如吴某所说，被上诉人对于本村占用耕地建大楼的人没有处罚，若情况属实，足显被上诉人选择性执法权的“滥用”。在实务中，行政机关选择性执法通常有“摆不上台面”的理由，有时说出的理由也难以在社会一般人所具有的道义、伦理面前经得起责问。就吴案来说，吴某在上诉中称：
被上诉人选择性执法非常明确。违章建筑在我们村是普遍现象，因为通过正常、合法的流程，已中请不到《建设工程规划许可证》。上诉人的小平房建于1999年左右，建在围墙内的道地上且世代住在这里，不影响其他村民的利益。被上诉人对于非法占用耕地建大楼的人不处罚，只针对不同意拆迁的人进行处罚，以拆违促拆迁，选择性执法是非常明确的。
在这段陈述中，我们至少可以概括出以下几个论点值得关注：(1)吴某所在的村违建现象十分普遍，原因是政府已经不再审批农村私人建房的申请，村民即使符合法定条件的申请，也没有办法启动审批程序了。(2)原拆原建，不影响其他村民的合法权益。也就是说，若政府开启农村私人建房申请，吴某的申请在正常情况下是会得到政府批准的。(3)只针对不同意拆迁的吴某进行处罚。本案背后有一个“城中村改造项目”，吴某拒绝违法拆迁、拒绝签字，所以遭到了城管、工商、土管各行政机关的一系列非法裁决，逼他签字的意图明显。在这样的前提下，当吴某提出为什么“对于非法占用耕地建大楼的人不处罚，只针对不同意拆迁的人进行处罚”的质疑时，若行政机关不能作出选择性执法的合目的性说明时，人们就有足够的理由怀疑行政机关在主观上具有“报复”性滥用职权的动机——以合法的形式掩盖不正当的目的的选择性执法。
当然，如果在行政过程中行政机关没有就选择性执法的合目的性说明理由，那么，在行政诉讼过程中，行政机关也可以补作理由说明，对此法律并无禁止规定。如陈梅香与中山市城市管理行政执法局城管行政决定纠纷上诉案中，被上诉人就上诉人关于选择性执法的质疑作了如下理由说明：
陈梅香在本案中一直纠结于市城管执法局有选择性执法问题，认定市城管执法局有意袒护其邻居黄惠婷违法行为。这完全是陈梅香不了解客观情况，产生误解造成的错误认识。当时陈梅香首先被人投诉立案，这样立案时间相对就早于黄惠婷，在立案取证时对陈梅香违法建筑测量图也是在很短时间内就取得。但当对黄惠婷立案后，在对其违法建筑进行测量时，因存在一定技术难度，一时难以测量准确。其后经多方努力，通过其他技术手段，才取得黄惠婷违法建筑的测量图。由于这一取证工作的拖后，导致其他相应的取证、查证、盖章工作都有了不同程度的顺延，从而最终导致立案时间大致相同的两个案件，在做出行政处罚的时间上存有差异。当市城管执法局对黄惠婷的取证工作完成后，就在第一时间做出了行政处罚。因此造成陈梅香与黄惠婷行政处罚时间上的差异，完全是由于客观原因造成的，并不是市城管执法局的主观原因造成。[40]
该案中，被上诉人从客观原因着手，解释了为什么会出现相同案件在时间上先后处理的情况，并否定了自己是选择性执法(不平等对待)。应该说，这个解释(说明理由)还是说得过去的。若行政机关对“非这样做不可”的选择性执法尽了说明理由的义务，“选择性执法”就能符合最低限度的程序正义的要求。在这个“非这样做不可”的项下，“为了公共利益”、“因情况紧急”和“维护必要的社会秩序”等名目，都可以成为其中的内容。当然，所说理由是否成立、正当，在行政相对人不认可时，尚需要接受法院的司法审查。
(二)在行政处罚中，受处罚人可否以他人有同样的违法情形但没有受到处罚的事实，作为自己不应当受处罚的抗辩理由
《行政处罚法》第6条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”陈述权、申辩权是行政相对人在行政处罚程序中两大重要的防御权，具有无陈述权、申辩权即无行政机关处罚权的法律价值。基于平等权的法律保护，在选择性执法中，行政相对人当然有“平等处理”请求权。具体到行政处罚程序中，对有相同违法行为的多个行政相对人，若行政机关只选择其中一个行政相对人给予处罚，那么，行政机关必须就这种“选择”的行政合目的性作出理由说明，行政相对人可以就其他人未被处罚的事实，作为要求行政机关“平等处理”的抗辩理由。
在吴案中，吴某要求“平等处理”的理由主要是，与他相比，行政机关对“非法占用耕地建大楼的人不处罚”，却只处罚他原拆原建的私人建房行为。在他的认识中，同样是违法建房，别人占用国家保护的耕地，他只使用了自己的宅基地；别人建大楼，他只建自住自用的住宅。但是，行政机关却要拆除他的房子，不拆他人占用耕地所建的大楼。显然，从常人的平等观出发，他认为行政机关是要“报复”他之前不同意政府的征地拆迁。从行政处罚决定可接受性角度来看，行政机关应当充分听取、考虑这一抗辩理由，因为，假使对于一个无利害关系的旁人而言，他可能更容易倾向于接受吴某的说法。很遗憾，本案中的L市城市管理执法局根本没有听取也没有理性、认真地考虑过吴某这一抗辩。于是，吴某只好在法庭上提出了这样的“抗辩”。类似这样的情况，在其他行政案件中也并不鲜见。[41]
当然，在吴某这样的案件中，基于吴某本身有违法建房的行为在身——姑且这里不考虑吴某违法建房的原因，所以，吴某抗辩理由的内容应当是“平等处理”，而不是“平等不处理”。如前所述，“平等不处理”有违法理，行政机关可以不予考虑。
(三)法院是否可以把他人同样的违法情形没有受到处罚事实，作为认定本案行政机关滥用职权的理由
《行政诉讼法》第54条规定，被诉行政行为若有“滥用职权”情形的，法院可以作出撤销或者确认被诉行政行为违法的判决。相同情形不相同处理，导致处理结果难以接受，当是滥用职权情形之一。对此，学理与实务上的分歧并不大。但是，这种情形通常限定于同一案件中的多个当事人之间的处理，如A、B两人共同殴打C，A、B两人在殴打过程中地位主次难分，但公安机关只处理了A而没有处理B。对此，A可以“平等处理”为由，指控公安机关对自己的处罚是滥用职权。但是，如吴某这样的案件，对于吴某提出的“平等处理”请求，法院通常不作审查，法院认为：
本案中，上诉人吴某对案涉房屋未取得建设工程规划许可证的事实并无异议，但认为被上诉人临安市执法局是为了配合非法拆迁而选择性执法。上诉人主张的被上诉人对案外人违法建筑未进行处罚的行为以及其他行政机关非法拆迁等行为，并非本案的审查对象。[42]
本案中，“非本案审查对象”是法院不予考虑的裁判理由。虽然这样的技术处理并非没有诉讼法上的根据，但是，从裁判的可接受性角度或者所谓的“实质性解决争议”要求看，将“平等处理”纳入审查范围，对当事人提出的选择性执法是否合法进行审查是十分必要的。那么，法院应如何审查呢？笔者认为，法院可以采用“两步审查法”：
1.审查相关法规范中是否有“选择性执法”的合法依据。如前述引用的浙江省人民政府在《关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》中规定的“重点率先拆除”，它为行政机关在“三改一拆”中的作选择性执法提供了合法依据。一般来说，选择性执法通常服务于政府一个时期或者阶段中心工作的需要，为此，政府也会发布若干选择性执法的行政规定，为行政机关依法行政提供依据。法院在审查中，尤其要注意这类政策性的行政规定是否有抵触上位法的情形。
2.经审查，若选择性执法有合法依据，则采用行政裁量审查标准作合法性审查，即选择性执法是否有裁量滥用、裁量怠惰和裁量逾越等情形；若选择性执法没有合法依据，则法院可以导入比例原则，审查选择性执法是否具有适当性、必要性和均衡性。若违反比例原则的，则构成法院撤销选择性执法的理由。
四、结论
基于行政成本等客观因素的限制，选择性执法是具有正当性的，所以，选择性执法并非都是违法行政。它的合法性取决于它不得损害平等权所保护的法益。同样，行政相对人基于平等权所保护的法益(平等处理)，可以在行政程序、诉讼程序中抗辩选择性执法的违法性，维护自己的合法权益。在涉及选择性执法的行政案件中，法院不宜以“非本案审查对象”为由，对当事人提出的诉答理由一概置之不理。它应当根据当事人的诉称理由(“平等处理”抑或“平等不处理”)，结合个案的具体情况决定是否要加以审查，从而提升行政裁判的可接受性。
注释:
[1]浙江省杭州市中级人民法院[2013]浙杭行终字第50号行政判决书。
[2][德]克里斯托夫?默勒斯：《德国基本法：历史与内容》，赵真译，中国法制出版社2014年版，第52页。
[3]全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法精解》，中国民主法制出版社1996年版，第150页。
[4]“1982宪法规定‘中华人民共和国公民在法律面前一律平等’，从文字上看，与54宪法的规定本无实质性差异，它给重建法律面前人人平等提供了机遇，可惜的是宪法学界、法理学界均对这一条文作了违背字面含义的曲解：只指适用法律的平等。”周永坤：《市场经济呼唤立法平等》，载《中国法学》1993年第4期。
[5]许宗力：《从大法官解释看平等原则与违宪审查》，载李建良、简资修主编：《宪法解释之理论与实务》[第2辑]，台湾德伸文化事业股份有限公司1990年版，第86页。
[6]陈新民：《公法学札记》，法律出版社2010年版，第1页。
[7][日]盐野宏：《行政法总论》，合订本中文版序言，杨建顺译，北京大学出版社2008年版。“宪法作为国家最高基本法，是政治价值的体系法，而行政法虽以宪法为前提，却是行政技术的体系法。”[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第1页。
[8]《论语?季氏》。
[9]李零：《丧家狗——我读〈论语〉》，山西人民出版社2008年版，第290页。
[10]陈爱娥：《平等原则作为立法行塑社会给付体系的界限——兼评司法院大法官相关解释》，载《宪政时代》，第32卷第3期[2007]。
[11]关于比例原则，可以进一步阅读蒋红珍：《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010年版。
[12]吴庚、陈淳文：《宪法理论与政府体制》，台湾三民书局2013年版，第172页。
[13]许宗力：《从大法官解释看平等原则与违宪审查》，载李建良、简资修主编：《宪法解释之理论与实务》[第2辑]，台湾德伸文化事业股份有限公司1990年版，第88页。
[14]戴治勇、杨晓维：《间接执法成本、间接损害与选择性执法》，载《经济研究》2006年第9期。
[15]2008年12月20日，由国务院部署，卫生部等九部委联合发出《关于开展全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治的紧急通知》规定：“为严厉打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂的违法犯罪行为，保护人民群众身体健康和生命安全，维护社会稳定和经济发展，根据国务院部署，卫生部、工业和信息化部、公安部、监察部、农业部、商务部、工商总局、质检总局、食品药品监管局等9部门提出了集中开展专项整治的意见，经国务院同意，在各级政府的统一领导下，决定开展为期4个月的打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治工作。”
[16]叶小兰：《选择性执法的内在悖论与消解机制》，载《甘肃政法学院学报》2011年第4期。
[17]戴治勇：《选择性执法》，载《法学研究》2008年第4期。
[18]关于选择性执法理论的不足，可以参见赵娟：《国有上市公司信息披露监管的选择性执法分析》，首都经济贸易大学出版社2011年版，第36页。
[19]陈新民：《平等原则拘束行政权的问题》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》(上)，五南图书出版公司2001年版，第64-65页。
[20]李树忠、侯晓光：《平等保护请求权研究》，载《政法论坛》2004年第4期；关保英：《论行政相对人权利的平等保护》，载《中国法学》2002年第3期；李元起、郭庆珠：《行政相对人平等对待请求权初探》，载《法学家》2004年第6期；潘玉臣：《试论罪刑适用平等原则》，载《中国法学》1998年第2期。
[21]陈新民：《平等原则拘束行政权的问题》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》(上)，五南图书出版公司2001年版，第79页。
[22]陈新民：《平等原则拘束行政权的问题》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》(上)，五南图书出版公司2001年版，第79页。
[23]戴治勇：《选择性执法》，载《法学研究》2008年第4期。
[24][德]沃尔夫等：《行政法》[第1卷]，高家伟译，商务印书馆2002年版，第420页。
[25]关于行政裁判中理由依据和主文依据的区分，参见章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2014年版，第485页。
[26]周伟等：《法庭上的宪法》，山东人民出版社2011年版，第71页。
[27]四川省峨嵋山市人民法院[2002]峨嵋行初字第7号行政判决书。
[28]广东省中山市中级人民法院[2014]中中法行终字第12号行政判决书。
[29]谈坚强与上海市青浦区华新镇人民政府拆除违法建筑决定上诉案，上海市第二中级人民法院《行政判决书》[[2014]沪二中行终字第24号]。
[30]台湾行政法院86判字第280号，转引自陈新民：《平等原则拘束行政权的问题》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》[上]，五南图书出版公司2001年版，第69页。
[31]台湾行政法院87判字第1963号，转引自陈新民：《平等原则拘束行政权的问题》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》[上]，五南图书出版公司2001年版，第69页。
[32]转引自陈新民：《平等原则拘束行政权的问题》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》[上]，五南图书出版公司2001年版，第75页。
[33]转引自陈新民：《平等原则拘束行政权的问题》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》[上]，五南图书出版公司2001年版，第76页。
[34]转引自陈新民：《平等原则拘束行政权的问题》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》[上]，五南图书出版公司2001年版，第78页。
[35][德]沃尔夫等：《行政法》[第1卷]，高家伟译，商务印书馆2002年版，第249页。
[36]中国海事局《关于加强船舶进出港许可业务代理诚信管理的通知》(2012年11月5日)。
[37]浙江省人民政府《关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》(浙政发[2013]12号)。
[38]陈新民：《平等原则拘束行政权的问题》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》[上]，五南图书出版公司2001年版，第59页。
[39]翁岳生：《行政的概念与种类》，载翁岳生编：《行政法》[上]，元照出版有限公司2006年版，第13页。
[40]广东省中山市中级人民法院[2014]中中法行终字第12号行政判决书。
[41]在陆建华与苏州市规划局规划行政处罚上诉案中，上诉人陆建华称：“虽然上诉人在未获得建设工程规划许可证的情形下自行开始翻建工程违反了法律规定，但是祥华苑小区内百分之九十以上的业主均已自行翻建过房屋，对此被上诉人却从未作出过任何处罚或明令禁止的行为。而且在被上诉人对上诉人作出行政处罚后，被上诉人仍未对祥华苑小区内其他违法建设进行处理，被上诉人作出的行政处罚无法令人信服。”江苏省苏州市中级人民法院[2013]苏中行终字第0117号行政判决书。另，在毛玉妹与福安市住房和城乡规划建设局建设规划行政处罚纠纷上诉案中，上诉人毛玉妹称：“福安境内未经审批自建房行为盛行，被上诉人仅对上诉人作出行政处罚决定属选择性执法，显失公正。”福建省宁德市中级人民法院[2014]宁行终字第14号行政判决书。
[42]浙江省杭州市中级人民法院《行政判决书》[[2013]浙杭行终字第50号]。另如，在陆建华与苏州市规划局规划行政处罚上诉案中，针对上诉人陆建华诉称，法院认为：“至于祥华苑小区其他业主自行翻建房屋的行为是否应处罚，与被上诉人所作行政处罚的合法性并无关联性。”江苏省苏州市中级人民法院[2013]苏中行终字第0117号行政判决书。在毛玉妹与福安市住房和城乡规划建设局建设规划行政处罚纠纷上诉案中，针对上述人毛玉妹诉称，法院认为：“且被上诉人认为，其他地方违法建筑物，只要存在无法采取改正措施消除影响的情形，均应限期自行拆除。故上诉人提出被上诉人仅对其进行处罚显失公平的上诉理由缺乏事实依据。”福建省宁德市中级人民法院[2014]宁行终字第14号行政判决书。
作者：章剑生，浙江大学法学院教授、博士生导师、法学博士。
文章原载：《苏州大学学报：法学版》2014年第4期。
