摘要:  基于现行宪法和法律的规定，城镇化中所需集体土地只能通过征收解决。这一制度的理论基础是事实上平等即物质利益平等，而不是形式平等即法律上平等。这种事实上平等所体现的是越公越优越，超越了我国的社会发展阶段，与宪法修正案已还原的社会发展阶段、混合所有制经济和市场经济体制存在不一致。应当修改《土地管理法》第47条有关土地征收补偿标准的规定，实行以土地市场价为标准，从而实现集体土地与国有土地间的物权平等，实现农民个人与政府、农民与市民间法律上的平等。土地使用权入股应作为土地征收补偿方式的选项，以保障农民平等发展机会。在现行宪法和法律规定不变的情况下，基于土地的特殊属性以及土地权益的有效保障，按期补偿也应作为补偿方式。补偿期限可以按国有土地使用权出让期限确定。

关键词:  事实上平等；法律上平等；土地征收；补偿；城镇化

根据十八大报告，城镇化已经是一种不可阻挡的社会发展趋势。城镇化需通过征收实现土地国有化，从而与农民个人的土地权益之间形成难以避免的矛盾。这个矛盾如何化解，农民个人的土地权益如何保障，是我们必须加以研究和解决的问题。

一、基于事实上平等原则的土地国有化征收

（一）土地征收抑或土地征用

根据宪法第10条第2款和《土地管理法》2条第3、4款的规定，城镇化及城镇空间的扩展，所需土地只能依赖于征收或征用农民集体所有土地。征收和征用的条件都是“公共利益的需要”。如果不涉及具体的建设项目，城镇化作为一种公共利益，则应该是没有疑义的。十八、十九世纪欧洲的工业化，也是与城镇化相伴发展的。恩格斯认为，这是社会发展的必然趋势，是社会生产方式转型的必然结果，[1]具有社会正当性。当代西方学者也认为，城镇化既意味着文明的发展又意味着生产率的提高。[2]我国的城镇化是与中国特色新型工业化、信息化、农业现代化相结合的发展道路，也属于公共利益。至于个案中的公共利益，则需要相应的证据加以证明。[3]

城镇化在我国已经有很大发展。改革开放的过程，始终伴随着城镇化过程。[4]在这一过程中，城镇化对农民集体所有土地的需求，基本上是通过征收解决的。但是，这一解决办法长期以来因未能有效保障农民的合法权益，而导致了严重社会问题，包括大量的信访和群体事件。[5]

其实，除了征收以外，征用也可以实现城镇化的目的。城镇化对土地的需求，无非包括两个方面：基础设施建设，以及商贸和住宅建设。国家在征用的土地上，可以与征收的土地一样，进行基础设施建设，以及商贸和住宅建设。征用与征收的区别，在于所有权是否转移。所有权是否转移，对建设项目的可能影响在于确定性。通过征收，完成了土地从农民集体所有向国家所有的转移，国家可以在该土地上开展永久性建设项目，而不必考虑土地使用权期限届满被收回的不确定因素。通过征用，完成了土地使用权的转移，但所有权并未转移，且期限届满时所有权人有权收回土地使用权。然而，对征用的这种不确定性，并非不可克服。比如，通过立法规定征用期限的延续制度等。况且，国家征收土地后依法出让给开发商建设商贸和住宅项目的土地，所出让的也只是使用权并附有期限，[6]并未带来实际的不确定影响。西方国家在城市化中并未实行土地国有化，而仍实行土地私有制，通过城市规划即土地的用途管理，同样能达到公共利益之目的。[7]我国也已有改革土地所有制，通过土地用途管理即城市规划以解决城镇化难题的主张。[8]在征用同样能够实现公共利益的前提下，根据比例原则，应当选择对农民权益影响比较小的手段即土地征用而不是征收。

但是，根据《物权法》44条的规定：征用仅适用于“抢险、救灾等紧急需要”，不适用于按规划所进行的城镇建设。同时，根据宪法第10条第1款规定和《土地管理法》43条的规定，城镇化建设用地必须通过征收实现国有化，而不能适用征用。

（二）事实上平等抑或法律上平等

城市土地的国有化决定了土地征收而非征用。那么，我国宪法为什么要作国有化规定呢？

马克斯在《论土地国有化》中指出：“土地国有化将彻底改变劳动和资本之间的关系，并最终消灭工业和农业中的资本主义生产方式。只有到那时，阶级差别和各种特权才会随着它们赖以存在的经济基础一同消失。靠他人的劳动而生活将成为往事。与社会相对立的政府或国家政权将不复存在！”[9]也就是说，在马克思看来，土地国有化才能实现人人享有土地，真正实现平等。恩格斯在《论住宅问题》中反对蒲鲁东主义的改良主张，也认为只有土地国有化才能消灭城乡差别，实现平等。[10]蒲鲁东虽然受到恩格斯的批评，但也曾主张消灭私有制。他认为个人占有一份土地正像临时占有戏院的一个座位一样，谁也无权得到超过他需要的东西，从而实现平等权。[11]

根据马克思主义关于土地国有化的指导思想，我国1954年宪法确立了国家所有制和国营经济的领导地位以及集体所有制和它的地位，实行计划经济。但1954年宪法承认个体劳动者所有制和资本家所有制，并且规定了农民个人的土地所有权，确认法律上平等原则。1975年宪法和1978年宪法，坚持计划经济，并推行了越公越优越的政策，不承认私有制在我国依然存在，把农民土地所有权宣布为集体所有，并取消了法律上平等。1982年宪法在制定时，承认法律上平等，也开始意识到农民土地权益的重要性，[12]但对私有制和市场经济仍未予承认，并未纠正农民土地的公有化，且进一步规定城市土地属国家所有。

在哈耶克看来，马克思主义和社会主义计划经济的消灭生产资料私有制，实行公有制，所追求的是实质平等、物质利益的分配平等即事实上平等，是社会高级阶段的平等。[13]事实平等不同于实质平等。实质平等以法律上平等为前提，并通过合理措施弥补法律上平等之不足。[14]但是，以生产资料的公有化、国有化为根本追求的事实上平等，是以剥夺部分人的财产，以及牺牲差异、竞争和自由为代价的，超越了合理范围，并且从根本上抛弃了法律上平等即形式平等。他认为，事实上平等“在把一切生产资料的所有权移交给国家时，就是把国家置于实际上其行动必须决定其它一切收入的地位。”[15]于是，自由、财产和平等就转换为参政议政。“由于只有国家的强制权力可以决定‘谁应得到什么’，所以唯一值得掌握的权力，就是参与行使这种管理权。一切的经济或社会问题将都要变成政治问题，因为这些问题的解决，只取决于谁行使强制之权，谁的意见在一切场合里都占优势。”[16]我国以往宪法追求事实上平等而不是法律上平等，是因为混淆了社会终极目标和阶段性目标，是实行极左路线的结果。

党的十三大报告继承毛泽东的社会发展阶段论，提出了社会主义初级阶段理论。此后，我国宪法先后在1988、1993和2004年进行了三次修正，承认全民所有制、集体所有制和个人私有制等多种所有制长期并存，改革计划经济为市场经济，宣布保护各种不同所有制的财产，允许除按劳分配外基于资本的财产性收入。这就形成了一种混合所有制经济，既有自发秩序又有组织秩序，但组织秩序即国家权力的干预作用比较有限。竞争、差异和自由获得承认，既然如此，就应当坚持法律上平等即“要求政府对所有人一视同仁”。“尽管国家因其他原因在某些地方必须使用强制手段，但它必须对所有的人一视同仁，如果以为为使人们在境况上更加相同，便有理由进一步使用有差别的强制手段，这在一个自由社会里是无论如何不能被接受的。”[17]也就是说，经过修正的现行宪法还原了契合现实社会阶段的混合所有制经济和市场经济，为法律上平等提供了经济基础。同时，2010年宪法性法律《选举法》的修正，则规定了阶级即工人阶级和农民阶级的平等参政地位，[18]为法律上平等奠定了政治基础。这样，1982年宪法制定时的矛盾基本得以化解，法律上平等得以确立。

但是，三次宪法修正在还原了与社会主义初级阶段相适应的所有制形式和市场经济体制，为法律上平等奠定经济基础的同时，并没有还原已被集体化了的农民个人土地所有权及其制度，没有还原被国有化的城市土地及其制度。也就是说，现在已经得到还原的只是土地以外的制度。对追求事实上平等的结果——土地这一最为重要的生产资料的集体化和国有化，既没有归还原所有权人也没有还原制度，仅允许农民占有，更缺乏自由市场，[19]无法“使市场在资源配置中起决定性作用”。[20]我国的土地制度正向蒲鲁东主义的“不许所有只许占有”靠拢。这与社会主义初级阶段仍存在矛盾，从而必将导致土地征收的不平等。

总之，追求事实上平等导致了土地的公有化和国有化，导致了城镇化建设用地只能征收而不能征用的制度。

二、基于法律上平等原则的土地征收补偿标准

征收与补偿系“唇齿条款”，即有征收就必有补偿，否则构成违宪。[21]为此，必须确定土地征收的补偿标准。

（一）国有土地物权的市场标准

马克思和恩格斯作为法律制度提出的土地国有化，并未否定经济规律和市场的作用。[22]我国现行宪法第15条第1款也规定：“国家实行社会主义市场经济。”

根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》11、13条规定，我国国有土地依法按市场方式和市场标准出让。同时，根据该条例第19、26条的规定，我国国有土地使用权的转让也采用市场价标准。也就是说，政府把国有土地使用权出让给个人的价格标准，以及个人间相互转让的价格标准，统一采用市场价，在政府与个人之间以及个人相互之间的土地交易坚持了法律上平等原则。

我国国有土地上的城市房屋征收补偿标准，现也已采用市场标准。城市房屋的征收，在2011年前称为拆迁补偿。根据1991年的《城市房屋拆迁管理条例》[23]20条第3款的规定，拆迁补偿的标准为“所拆房屋建筑面积的重置价格结合成新”确定。由于重置房屋多远离城市中心，补偿标准也未体现所拆房屋市场价格。2001年的《城市房屋拆迁管理条例》[24]在1993年宪法修正案承认私营经济法律地位后，24条规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。”现行《国有土地上房屋征收与补偿条例》2条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。”第19条第1款规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。……”这就明确规定了城市房屋征收的市场价补偿标准，同时基于公平补偿原则，结合被征收人的实际情况给予奖励。

（二）集体土地征收补偿的现行标准

根据《土地管理法》47条的规定，征收土地的，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的30倍。2004年，《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》[25]对《土地管理法》47条规定的征收补偿标准进行了纠偏。它规定：“土地补偿费和安置补助费的总和达到法定上限，尚不足以使被征地农民保持原有生活水平的，当地人民政府可以用国有土地有偿使用收入予以补贴。”它规定：“县级以上地方人民政府应当制定具体办法，使被征地农民的长远生计有保障”，并提出了包括社会保障和补偿方式在内的各项落实措施。国务院的这一决定突破了30倍的法律限制，但有《土地管理法》47条第7款的授权依据。

其实，土地的原有用途产值既不能反映土地在城镇化进程中因“近邻效应”[26]而带来的价值，也不能反映土地作为“永久性的和不可破坏的地力”的价值，更不能体现环境和文化的价值。30倍的补偿只相当于土地原有用途30年的产值。“全国所有城市郊区征地的，补偿最高的大概就是杭州，征地价格是原有土地价格的100倍也不止，即使一亩地按每年一千元的产值计算，也就十来万，”[27]也只相当于100年的原有用途产值。这与土地的永久性，农民世代赖以生存的基础相比，完全不相称。

农村集体土地也是物权和财产，具有价值。尽管它的自由交易为法律所禁止，并非商品，无法形成市场价值，但经济学上能通过市场模拟，对它的市场价格加以确定。在当前经济学界，有的从地租理论和产权理论，[28]有的从供给理论和需求理论，[29]有的从边际效应理论，[30]还有的从劳动价值理论等，[31]对土地的市场价值进行了研究。有的从农民的意愿，[32]有的从土地的综合功效，[33]对土地价值进行了测算。这些研究得出的一个共同结论就是，土地征收补偿标准严重偏离价值规律，没有体现市场价格。

（三）土地物权的法律上平等原则

“平等是由国家强制推行一些准则所规定的”。[34]我国宪法第33条第2款确立了人的法律上平等。第12条第1款、第13条第1款以及《物权法》3条第3款、第4条确立了物权平等，即国家对各种所有制的物权，对不同主体所有的物权，都予以平等保护。[35]这就意味着，“个人之间的差异并不能为政府区别对待他们提供任何理由。它反对国家对待人方面有所差异，然而，要保证事实上非常不同的人们在生活中拥有同等的位置，这种差异就是必要的。”“人们必须被一视同仁。尽管事实上不同，这就是要求法律面前人人平等的实质。”[36]

然而，集体土地的征收补偿标准，却并没有体现法律上平等。如前所述，集体土地的征收补偿标准并非市场标准。政府通过征收，以低于市场价的标准获得土地。然后，政府又通过招投标方式，把使用权出让给竞价高者。并且，国有土地有期限的使用权出让价，远远高出集体土地所有权的补偿价。同一块土地，仅仅因所有权人的身份不同，就采用了不同的价格标准。这样的制度设计，导致了政府与集体土地所有权人之间的不平等，实为政府“单方面获取”。[37]城市国有土地上房屋的征收补偿标准系市场价，而集体土地的征收补偿标准却并非市场价。同样的物权，仅仅因为权利人的身份不同就采用了不同的价格标准。这样，又导致了集体土地所有权人与城市市民之间的不平等。国有土地使用权即使在个人之间的相互转让，也是市场价标准；集体土地既不允许转让，又非按市场价征收。这样，又导致了物权上不平等，即集体所有物权与国家所有物权之间的不平等，构成地权歧视。[38]因此，《土地管理法》47条规定的补偿标准，不符合宪法和《物权法》所规定的法律上平等和物权平等原则，必须加以修改。“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”[39]

有人反对集体土地征收的市场价补偿标准，认为集体土地的取得并非市场价。[40]这是因为没有关注到，集体土地的原始取得并非基于交易，而是基于先占原则。这种先占必须落实到具体的个人，而不能像蒲鲁东那样抽象地谈先占，说在个人先占之前早已被全社会所占有而否定先占取得。[41]同时，城市土地的国有化也是基于宪法的规定，使用权的出让、转让或征收却都可以实行市场价标准。如果只允许国有土地存在市场价，不允许集体土地有市场价，那就没有坚持物权的法律上平等保护原则。

有人担心，以市场价为土地征收补偿的标准会阻碍城镇化进程，不符合效率原则和利益最大化原则。[42]但这种担心是一种马克思所批评的“以斯多葛派的平静的心情来加以观察”的经济学家，[43]忽略了一个制度应具有的正义性。按照凯尔森的学说，正义可以分为形式正义即纯粹法正义，以及实质正义即道德正义。形式正义“就是指合法性（legality）；将一个一般规则实际适用于按其内容应该适用的一切场合”。实质正义“意味着，这种秩序把人们的行为调整得使所有人都感到满意，也就是说，所有人都能在这个秩序中找到他们的幸福。……正义就是社会幸福。”[44]土地征收补偿标准不仅应具备形式正义，而且应具备实质正义。从公平正义角度讲，“如果以市场价值提供补偿，实施某项城市改进措施的成本会高的令人望而却步。但是，在情况确实如此的地方，它就意味着应当不实施所建议的计划。”[45]党的十八届三中全会决定指出：“市场决定资源配置是市场经济的一般规律，健全社会主义市场经济体制必须遵循这条规律”；应“缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制。”如果对集体土地和国有土地加以区别对待，法律上不加以平等保护，则不仅不符合实质正义，而且也不符合形式正义。如此，也就违背了城镇化的目的。

当然，土地的市场价格是一个发展的过程。它不应当是城市规划后，而应当是该规划公布前一日为基点的市场价。这是因为，“大多数城市规划措施会提高一些房地产的价值，又降低另一些房地产的价值这一事实。”[46]

三、基于法律上平等原则的土地征收补偿方式

“在财产方面，由质的规定性所产生的量的规定性，便是价值。……如果我们所欲表达的不是特种物而是抽象物的价值，那么我们用来表达的就是货币。货币代表一切东西，但是因为它不表示需要本身，而只是需要的符号，所以它本身重又被特种价值所支配”。[47]正因为货币的这一特性，它也就成为土地征收补偿的主要方式。此外，安置房、工作岗位和社会保障，也成为土地征收补偿的辅助性方式。但这些补偿方式是否已经充分？

（一）土地使用权入股

国家所征收的土地多为优质资源，所进行的建设主要有基础设施项目以及商贸和住宅项目。当前，我国城镇的商贸和住宅建设项目，几乎都由企业开发，系10多年来暴利行业。即使是基础设施建设项目，也多由企业开发或经营。[48]

企业开发和经营，就意味着市场和营利。《公路法》59条把公路分为收费公路和非收费公路。《收费公路管理条例》11条又按照是否以营利为目的，把收费公路分为经营性公路和非经营性公路。现实中，不仅仅营利性公路公司利润丰厚，而且非营利性公路公司的收费大大超出还贷数额。国家审计署2006年2月27日发布的18个省市收费公路建设运营管理情况审计调查结果显示，“审计抽查山东、北京等12个省(市)35条经营性公路，由于批准收费期限过长，获取的通行费收入高出投资成本数倍乃至10倍以上”。“北京市首都机场高速公路总投资11.65亿元，其中银行贷款7.65亿元，在收费3年多后，北京市于1997年1月重新批准收费30年，至2005年底已收费32亿元，估算剩余收费期内还将收费90亿元；……1987年开始收费的北京至石家庄高速公路北京段总的收费期限达到42年，按2005年收费水平测算，累计收费将达93亿元，为该公路建设时利用银行贷款的16倍”。[49]

在此，我们不讨论违法的暴利，而讨论合法的盈利是否可以由土地被征收人入股分享？《公路法》21条第2款规定：“国家鼓励国内外经济组织对公路建设进行投资。开发、经营公路的公司可以依照法律、行政法规的规定发行股票、公司债券筹集资金。”第4款规定：“向企业和个人集资建设公路，必须根据需要与可能，坚持自愿原则，不得强行摊派，并符合国务院的有关规定。”第5款规定：“公路建设资金还可以采取符合法律或者国务院规定的其他方式筹集。”《物权法》67条规定：“国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产，投到企业的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。”也就是说，公路建设的投资者可以是农民个人或集体经济组织，公路建设的投资可以是土地所有权。为此，2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》明确规定：“对有稳定收益的项目，农民可以经依法批准的建设用地土地使用权入股。”党的十八届三中全会决定也指出：“建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益。”

如果以基础设施或商贸和住宅建设项目的股权为土地征收补偿方式，则将使一次性补偿成为持续的回报，从而回应哈耶克之问。他说：社会主义国家“通过把所有土地的所有权让渡给集体，然后仅仅以由市场决定的租金租让给私人开发者。”“如果有可能清楚地区分‘永久性的和不可破坏的地力’的价值和那些由于市政当局和私人所有者的努力所带来的两种不同的土地改造所创造的价值，那么采用这一计划就有了强有力的理由。”[50]对我国的项目开发者来说，既可以部分解决融资困难，尤其解决基础设施建设收费项目改革后的资金短缺，又可以解决征地“钉子户”难题而获得一批合作者。

当然，以股权为土地征收的补偿方式，应当设定某些条件。它只能适用于建设项目以公司化运营的情形。法律可以提供这一补偿方式，与货币、实物补偿方式一起供土地被征收人自由选择，而不能强制土地被征收人接受这一补偿方式。土地被征收人选择这一补偿方式的，必须考虑和承担它的风险，即收益有可能低于补偿，甚至血本无归。“当市场的结果对我们不利的时候，我们必须接受这些结果。”[51]对开发商来说，接受土地被征收人的入股选择应当成为一种社会义务，但有权要求政府支付同等的补偿金。

(二)按期补偿的必要性

在宪法关于城市土地属于国家所有，以及有关法律关于禁止土地买卖、建设用地必须申请国有土地等规定能加以修改的情况下，城市土地将出现多种所有制并存的现象。并且，土地所有权人与开发商之间可以直接进行土地交易。政府的任务是对土地进行用途管理，在宏观上制定城市规划，在微观上审批和监督土地交易。这样，政府不再是“运动员”而只是规则的制定者和提供者，也不再需要征收征用土地，当然也就不存在征收补偿方式问题。

如果不修改前述禁止买卖土地的法律规定，而修改《物权法》44条关于征用的适用范围，则应该选择征用而不是征收。“无论在什么地方，政府如果有采取行动的正当需要，而我们又不得不就满足这种需要的不同方法作出选择，那么那些恰好能够减小不平等的方法可能就会受到青睐。”[52]这样，同样将出现城市土地多种所有制并存的现象。这是因为，征用不像征收那样会导致所有权的变化，而只是使用权的变化即在一定期限内把集体土地收归国家使用。该期限可以与国家确定出让的土地使用权期限一致。期限届满，国家为了公共利益的需要可以继续征用，但需要重新补偿。这样，土地的集体所有并未改变，但所有权人可以获得持续、多次的补偿。

但是，在上述宪法和法律规定都不予修改的前提下，对土地的征收应实行按期补偿。每期补偿的年限，可以与国有土地使用权出让期限相一致。这一主张的理由是：第一，土地与一般物权相比具有“永久性的和不可破坏的地力”，使用寿命并不相同。基于认识的有限性，我们无法预见无限未来的土地价值。第二，国家有偿出让土地使用权是有期限的。期限届满，在理论上是可以收回并再次出让，或者可以要求延长使用权期限的使用权人补缴费用。第三，国家的职能是服务，而不是牟利。国家的岁入应当来自税收，而不应当来自征收土地转让所得。即使基础设施建设用地，未来也可能转为商用，产生土地出让所得。国有土地使用权的第一次出让费，已高于征收补偿费。被征土地再次出让所得，理应与原所有权人共享。

（三）法律上平等的回应

农民可以入股有稳定收益的建设项目，并非为了追求物质地位的平等即事实上平等，而是为了促进发展机会的平等。

人的发展机会是与其生活方式密切相关的。每个人都只有在自己熟悉的生活方式中，才能捕捉到发展机会。农民赖以生存和发展的生产资料即土地被征收，意味着自己原有的生活方式被强制改变，必须面对新的、陌生的生活方式即竞争更为激烈的城市生活。农民即使获得市场价补偿，没有适应城市生活的能力，也将陷于贫困。并且，失地农民所失去的不仅仅是自身的生产资料，而且连带失去了子孙后代的生产资料。失地农民所陷的贫困，也导致了子孙后代生而不平等。[53]尽管穷人比富人享有更多自由，[54]但这是低层次的自由。只有当“生产资料掌握在许多个独立行动的人的手里，才没有人有控制我们的全权，我们才能够以个人的身份来决定我们要做的事情。”[55]贫穷不是社会主义，贫穷的自由不是城镇化的目的。

失地农民的生活方式是因政府征收土地而被改变的，因而政府有责任对利益加以平衡。当然，这种平衡并非物质财富的平衡，而要为失地农民创造发展机会。“政府就不得不对所有的人置身于其间的整个自然环境和人文环境进行控制，而且还不得不努力为每个人提供至少相等的机遇”。[56]既然政府要把所征收土地用于商贸和住宅开发，以及把基础设施作为营利性项目开发和经营，那么就应当对失地农民开放，创造资本关系。“创造资本关系的过程，只能是劳动者和他的劳动条件的所有权分离的过程，这个过程一方面使社会的生活资料和生产资料转化为资本，另一方面使直接生产者转化为雇佣工人。”[57]因此，允许失地农民入股盈利项目，正像某人被要求从事不喜欢的工作而应得到合理补偿一样，是符合正义的。[58]

那么，政府为什么不要求盈利项目向失地农民以外的个人开放，这是不是会导致新的不平等？在16世纪英国的圈地运动中，政府曾通过征收济贫税予以救济。[59]对失地农民大量流浪到城市而造成的住宅问题，“蒲鲁东建议把承租人变成分期付款的买主，把每年交付的房租算做分期偿付住宅价值的赎款，而承租人经过一定时期后便成为这所住房的所有者。”[60]英国政府的措施和蒲鲁东的建议，无非因为社会需要稳定，失地农民作为社会弱者需要获得特殊保护。对失地农民以外的其他个人，则不存在上述情形，不需要上述措施。他们如果也需要投资，则是与项目公司的自由交易行为。对相同情形相同对待，对不同情形区别对待，正是法律上平等原则的真谛。

有的建设项目如国防项目，并非营利项目，因而不存在土地使用权入股问题。那么有的失地农民有土地使用权入股的机会，有的没有，是否又是一种不公平？土地使用权入股，只是一种机会，且风险自负。非制度原因而没有这样的机会，自然原因所导致的结果不存在公平正义。“支持公正的任何论据都不能以某个特定的人出生在某地而不是其他地方这个偶然事件为依托。”“有些人出生在富贵之家，有些人出生于书香门第，但这都不涉及谁的功绩大小谁更公平正义的问题。”[61]

另外，按期补偿则是为了实现集体所有土地与国家所有土地的物权平等。

结语

本文的上述论证，主要以我国从计划经济向市场经济转型以及城镇化进程为背景，所采用的主要是法的体系解释方法。本文的论证，立足于在现行宪法不变的基础上，如何通过对法律规范尽可能少的调整，来充分保障集体土地所有权人的合法权益。本文指出了城镇化中之所以采用征收而非征用集体土地以及补偿不合理的原因——追求事实上平等而不是法律上平等，并努力运用法律上平等对补偿标准和补偿方式改革提供对策。这些对策的内容包括：修改《土地管理法》47条有关土地征收补偿标准的规定，实行以土地市场价为标准；应把土地使用权入股作为土地征收补偿方式的选项，以保障农民平等发展机会；应把按期补偿作为补偿方式，补偿期限可以按国有土地使用权出让期限确定。对这一改革方案，笔者自认为是一种折中的选择。一方面，这一方案坚持法律上平等原则来保障农民基于土地的权利。另一方面，这一方案不主张改变现行的土地所有权制度，不主张修改现行宪法的规定。之所以选择折中方案，是遵循30年来我国渐进式改革的思路，是为了把改革的阻力和风险降低到最小。

注释:

[1]参见《马克思恩格斯选集》（3），人民出版社2012年版，第197-199页。

[2]参见[英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社1998年版，第516页。

[3]参见《宣懿成等18人诉衢州市国土资源局收回土地使用权行政争议案》，载《最高人民法院公报》2004年第4期。

[4]参见佚名：《2013年中国城镇化率将达到52.3%》，http://www.askci.com/news/201301/07/144920_70.shtml，2013年7月18日最后访问。

[5]参见黎广：《乌坎事件调查》，载《中国新闻周刊》2012年1月2日；杨帅、温铁军：《经济波动、财税体制变迁与土地资源资本化——对中国改革开放以来“三次圈地”相关问题的实证分析》，载《管理世界》2010年第4期等。

[6]参见《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条。

[7]参见前引②，哈耶克书，第526-527页。

[8]陈锡文：《土地制度应该加快改革》，http://news.ifeng.com/exclusive/lecture/special/chenxiwen/#pageTop，2013年7月16日最后访问。

[9]前引①，第178页。

[10]参见前引①，第205-206、264-265页。

[11]参见［法］蒲鲁东：《什么是所有权》，孙署冰译，商务印书馆2011年版，第85-86页。

[12]参见张友渔、许崇德：《宪法修改草案的基本精神》，载张友渔等：《宪法论文集》，群众出版社1982年版，第28页。

[13]前引②，哈耶克书，第128、144-145页；[英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社1997年版，第79、81、101页。

[14]参见张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2004年版，第244页。

[15]前引②，哈耶克书，第107、101页。

[16]前引[13]，哈耶克书，第105页。

[17]前引②，哈耶克书，第126、128页。

[18]参见《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法〉的决定》，2010年3月14日第十一届全国人民代表大会第三次会议通过；孙龙：《选举法修订后将推动农村城市人口政治平等》；http://news.qq.com/a/20091028/000368.htm，2013年8月3日最后访问；牛琪等：《全国人大代表新阵容标志政治领域实现城乡平等》，http://news.sina.com.cn/c/2013-02-28/113426385171.shtml，2013年8月3日最后访问。

[19]参见张君荣：《诺奖得主科斯：中国税收制度加剧不平等——专访诺贝尔经济学奖得主罗纳德·哈里·科斯》，http://finance.ifeng.com/a/20130217/7669632_0.shtml，2013年9月3日最后访问。

[20]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过。

[21]参见李震山：《论行政损失补偿责任》，载台湾行政法学会主编：《损失补偿·行政程序法》，台湾元照出版有限公司2005年版，第137-138页。

[22]前引①，第260-261、267页。

[23]1991年3月22日国务院令第78号发布，2001年6月13日国务院令第305号废止。

[24]2001年6月13日国务院令第305号发布，2011年1月21日国务院令第590号废止。

[25]2004年10月21日国务院国发[2004]28号。

[26]“一个人使用自己的财产对他人财产的效应，具有越来越大的重要意义。”前引②，哈耶克书，第516页。

[27]前引⑧，陈锡文文。

[28]参见李增刚：《经济学视角下的土地征收补偿标准》，载《学术月刊》2011年第12期；张晓华等：《以马克思地租理论论集体土地国有化及问题》，载《中国集体经济》2008年第9期（上）。

[29]参见陈莹等：《基于供需理论的土地征收补偿研究》，载《经济地理》2010年第2期。

[30]参见霍雅勒等：《可持续理念下的土地价值决定与量化》，载《中国土地科学》2003年第2期。

[31]参见刘书楷：《马克思劳动价值观与西方非劳动价值观土地价值与价格理论》，载《中国土地科学》1995年第6期。

[32]参见陈莹等：《公益性、非公益性土地征收补偿的差异性研究》，载《管理世界》2009年第10期；胡川：《基于农民意愿的土地征收补偿标准研究》，载《安徽农业科学》2008年第13期。

[33]参见陈仕菊、黄贤金等：《基于耕地价值的征地补偿标准》，载《中国土地科学》2008年第11期；诸培新等：《基于耕地综合价值的土地征收补偿标准研究》，载《中国人口·资源与环境》2011年第11期。

[34]前引②，哈耶克书，第125页。

[35]参见王利明：《平等保护原则：中国物权法的鲜明特色》，载《法学家》2007年第1期。

[36]前引②，哈耶克书，第126页。

[37]科斯认为：“获取”“是一个法律术语。在美国，政府可以通过赔偿或不赔偿，从土地所有者手中‘获取’一部分财产权——只要政府能够证明这种‘获取’符合‘土地征用权’条款。而在中国的案例中，政府在土地交易中的行为似乎属于非赔偿性‘获取’。”前引[19]，张君荣文。

[38]参见黄贤金：《论地权歧视》，载《农业经济问题》1996年第7期。

[39]前引[20]。

[40]参见王兴运：《土地征收补偿制度研究》，载《中国法学》2005年第3期。

[41]参见前引[11]，蒲鲁东书，第105页。

[42]参见前引[28]，李增刚文。

[43]《马克思恩格斯文集》（5），人民出版社2009年版，第836页。

[44][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第14、5页。

[45]前引②，哈耶克书，第528页。

[46]前引②，哈耶克书，第527页。

[47][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1982年版，第71页。

[48]参见《北京市城市基础设施特许经营条例》第3条，2005年12月1日北京市人民代表大会常务委员会公告第42号；《上海市城区基础设施特许经营管理办法》第3条，2010年12月20日上海市人民政府令第55号发布。

[49]孙玉波：《首都机场高速收费早已超贷款3倍》，http://business.sohu.com/20080228/n255415424.shtml，2013年7月20日最后访问。

[50]前引②，哈耶克书，第526-527页。

[51]［英］弗里德里希·奥古斯特·哈耶克：《法律、立法与自由》（第二、三卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第167页。

[52]前引②，哈耶克书，第128页。

[53]前引②，哈耶克书，第526-527页。

[54]参见前引[13]，哈耶克书，第100页。

[55]前引[13]，哈耶克书，第101页。

[56]前引[51]，哈耶克书，第133页。

[57]《马克思恩格斯选集》（2），人民出版社2012年版，第291页。

[58]参见前引[51]，哈耶克书，第157页。

[59]参见前引[43]，第772、786页。

[60]前引①，第204页。

[61]前引②，哈耶克书，第144、131页。

作者简介：法学博士，上海交通大学法学院教授，博士生导师。

文章来源：《中国法学》2014年第3期。