［摘要］西方法律传统是在一系列社会经济、政治、宗教、文化等因素的综合作用下形成的，经历了一个长期磨合的过程。期间形成的一些具有普遍性意义的制度和经验对我国的法治实践和理论研究有鉴戒作用。但西方的制度和经验无法代替我们的研究和实践，中国目前奉行的以借鉴、移植西方法律制度为特征、以制度建构（立法）为中心的法制现代化发展战略值得深入反思。

［关键词］　西方法律传统　　　法律移植　　立法中心　　法制现代化　　

近年来，随着中国市场化取向的经济体制改革的深入及改革对社会经济政治深层次问题的触及和暴露，与经济改革相匹配的其他社会制度环境的构建和完善已被提出并引发了越来越多的关注和讨论［1］。即以法律制度而言，先在法律学术界，后在政府部门和社会其他各界，建设法治国家、构建法治秩序，为市场经济营造一个合适如意的法律环境已成为自觉的追求。［2］然而，人们很快就意识到：法治并不仅仅是一个美丽的口号；法治秩序的建构亦决非朝夕之功。法治化走向作为改革的既定目标，虽已获得理论和实践的必要支持，但如何可能实现这一目标，通过何种方法和途径走向法治，却是一个更为关键和要害的问题，也是目前我国法律学术界非常关注的学术话题。由于法治系统中最引人注目的部分是法律制度及其设施；由于现代法治思想和法治实践率先出现于西方，中国作为一个法治后进型国家，其法治化不可避免地要以西方法治为范本；又由于中国传统法律文化乃至全部传统文化中可为今日法治建设提供支持的资源实在太少，而中西近代文化交流包括法律文化交流过程中的冲突、排拒又多于兼容、吸收：所以学界讨论多依违于法律制度建构和设施配备层面的“法律移植”与“本土资源”［3］、“变法”模式与“自发”模式［4］（或“国家推进型”法治与“社会演进型”法治［5］）之间且已有许多出色的论述问世。［6］本文认为，如果我们承认法治系统是一个包括制度要素在内的多因素综合体的话，那么，法律制度建构和设施配备层面的讨论固然十分重要（甚至最为重要）和必要，制度层面之外的其他要素也并非无足轻重。在本文中，我想把法律制度建构层面已有的成果作为我要讨论的问题的出发点，以20世纪90年代的两本优秀译作所论述的西方法律传统的形成过程为背景映衬，并由此探讨法治系统中法律制度以外的因素对法治实现的影响及其与法律制度的关系。我为自己设定的课题仅仅是：通过对两本有代表性的关于西方法律传统形成的著作的解读，梳理、探讨西方法律制度形成演化的经济社会基础和法律制度功能得以发挥的社会条件以及法治秩序对社会发展的基础性保障功能，来反思中国今天的法治建设实践中法律制度建构（立法）中心战略是否恰当。这一课题的提出建基于以下假设和推论：如果我们承认中国与西方确实存在着差距，这种差距确实是时代性差距的话；进而也承认中西之争的实质确实是古今之争，是传统与现代之争，［7］是先进与落后之争，并且这种差距也包括法治在内的话；如果我们的现代化建设的发展战略是以当代西方发达国家为榜样的“赶超型”战略，［8］我们法治化的目标也是以西方成熟的现代法治为蓝本的作为法制现代化运动的最高成果的现代化法制的话；那么，是否可以推出以下结论：我们（经济发达程度、政治民主化进程、法治发展阶段）的今天就是西方的昨天，西方的今天就是我们所追求的明天？是否可以在此基础上进一步推论：既然在西方经过了长期发展现已高度发达的市场经济阶段为我们现阶段所无法逾越，那么西方现已达到的成熟的法治阶段是否也为我们所无法逾越？［9］如果以上推论能够成立的话，那么在今天，认真检视一番西方法治成长的历程及其得以成长的经济社会基础，分析其成败得失，以作为我之鉴戒，就不是全无意义了。这也是本文写作的缘起。　　

基于这种问题意识，本文首先以西方法律传统的形成过程为切入点，简要考察西方法律制度演进过程的特点和基础性因素；其次，以此检视我国法制建设的特征、现状和社会基础并探讨它们之间的关系；最后，从法律制度与其得以发展的经济社会基础的关系角度反思我国现行法治发展战略以法律制度建构（立法）为中心的部署的恰当性，并尝试提出补救之道。顺带说明一下，本文使用的法治与法制、法治化与法制建设等概念未作严格区分，其细微的区别是，法治主要作为法制现代化的目标或结果，是法制建设要达到的状态或境界；法制主要指静态的法律制度；法治化主要是指为实现法治所作的努力或过程；法制建设或法制现代化建设基本与法治化在同一意义上使用。　

一、西方法治形成的基础性因素――从两本译作谈起

以欧洲尤其是西欧（后来再加上北美）为代表的西方世界的现代化蜕变，从发韧至今至少有五百年以上的历史。它的蜕变机制和基本动力是国人长期探索的问题，但答案至今仍不十分清楚。作为现代化的一个重要组成部分，西方法律现代化的历史也是国内学界关注的课题之一。上个世纪90年代中期以来，西方法治形成过程再度引起国内法学界的注目，其缘由在于两本优秀著作的中译本的出版：美国学者伯尔曼所著的《法律与革命――西方法律传统的形成》［10］和另两位美国学者泰格、利维合著的《法律与资本主义的兴起》［11］。这两本著作都以西方法律传统的形成为主题；都采用实证分析的研究方法；所追溯的西方法系渊源与所列举的一些关键事件也大致相符；然而，它们所反映的观念和所得出的结论却大异其趣乃至截然相反，分别代表了两种对立的西方法律形成观。

在《法律与革命》中，伯尔曼的中心论旨是：整个西方文化的形成，是由11世纪末期教皇格列高里七世对神圣罗马皇帝亨利四世所发动的授职权之争（即书题中所谓的“革命”）以及由此引发的全面政教冲突所触发。同时，教皇革命及其所引发的教会与世俗两方面的一系列重大变革也是西方法律传统得以产生的基本因素。因此，伯尔曼认为，宗教理念是了解西方法律传统的关键；教皇革命是12世纪以后教会法、王室法、商人法、城市法乃至现代较文明的刑法次第发展的原动力。在《法律与革命》中，为了论证其观点，作者描述了作为西方法律背景的民俗法，回顾了随着教皇革命而来的新的法律科学和新的法律体系的诞生和发展，对中世纪教会法学的发展、教会法和世俗法之间的互动关系、各种类型的世俗法律体系的形成及其特点作了具体而详尽的描述，“对西方法律传统的重要形成因素的挖掘和分析都达到了前所未有的高度。”［12］

《法律与资本主义的兴起》却有着与《法律与革命》完全不同的主旨。对于两书的主旨上的分野，陈方正先生作了精当的归纳：［13］［13］

后者的重心是宗教理念对西方法系的影响，历史焦点集中在11至12世纪之间的政教冲突与思想蜕变这一大结（crux）；至于其后的发展，包括现代社会的出现，则是作为新法制观念所自然产生的事物来讨论。本书（《法律与资本主义的兴起》――引者注）恰恰相反。虽然它同样以11世纪为起点，并且明确指出当时罗马法之所以有系统地被发掘、收集、研究、发扬，大部分是教会学者的功劳，可是，书的重心却是商人（包括零贩、远航贸易商、银行家、工业家、等各种不同身份的商人）对法律体系的影响乃至改造：他们怎样在不同阶段利用蜕变中的法律体制来与当时的宰制或有力集团――先是封建领主，后是城市行会，最后是中央集权的君主――作顽强抗争，以达到建立本身宰制地位的至终目标。

当然，两书的分歧远不止于此。《法律与资本主义的兴起》着力探讨的是商人阶层与法律体系的反复漫长的互动过程，对欧洲从11世纪至18世纪末19世纪初八百余年间的重大历史环节几乎都有详细的讨论，贯串于其中的法律蜕变的主线索是契约的产权观念的变化――订立可强制履行的契约的自由逐步确立和产权走向绝对化；而《法律与革命》讨论的焦点集中于11世纪至13世纪政教两界的争执与冲突，对13世纪以后的一些被认为在西方法律史上至关重要的事件和人物（如英国《大宪章》、17世纪初英国国王与议会的斗争、《权利请愿书》及其主要起草者柯克爵士、法国大革命等）几乎只字不提或只是零碎提及。可见，在教会与世俗之间、教会法与世俗法之间何者对西方法律传统的形成更为重要这一问题上，伯尔曼倾向于前者，更推崇教会和教会法的重要地位和作用；泰格和利维显然更强调后者，尤其是后者中的商人的活动和商法或商人法的重要性。

对国内学术界而言，泰格和利维的结论似乎更接近马克思主义的经济基础决定上层建筑的唯物史观，他们在其著作中所讨论的中世纪欧洲商品经济的发展、自治城市（主要是商品经济的产物和作为商业活动的场所）的兴起和市民社会（资产阶级）的发育、罗马法复兴、资产阶级革命等因素对近代西方法律的影响也为我国法学界所熟知。《法律与资本主义的兴起》也被认为是一本“带有强烈新马克思主义色彩但仍完全符合学院标准的学术著作。”［14］然而，伯尔曼以其对西方法律传统中教皇革命及其后果所作的如此出色的研究使我们必须认真看待经济因素以外的其他因素对西方法律传统形成的影响。他的《法律与革命》这“一部极富论战性且深掘历史的力作”对西方法律传统的形成所作的“前无古人的广泛深入的论证”，“成功地重新激起法律家们对我们（指西方――引者注）法律遗产中最基本问题的兴趣”［15］。正如一位评论家所说：［16］

无论我们对伯尔曼所谓“西方法律传统”的现实及其危机有何看法，我们必须认真地看待他对发生于11世纪末到13世纪末的法律变化的分析。不管人们多么不同意他的某些解释，该书的巨大容量不能不给人留下深刻的印象。

对于中国法律学术界来说，伯尔曼的意义还不止于此。因为“自清末以来，我国的法律在制度层面上已经告别了悠久的中华法系传统，走上了西方法的轨道。”［17］也就是说，西方法律传统与我国的法律之间可能存在某种关联。这就使我们在考察西方法律传统的基本问题时，还必须考虑中国的法律（至少是在制度层面上）是否与其相关以及在多大程度上与其相关。

我在此无意论定伯尔曼和泰格、利维双方孰优孰劣、孰是孰非。在我看来，评定他们的是非优劣即使不是不可能的也是不重要的，“也许，至终应该承认，宗教与经济、教皇与商人、对近代西方法律体制的形成有同样的重要性与塑造力。”［18］重要的是，他们的研究表明西方法律传统是在商品经济发展、市民起义、城邦自治、教会抗衡、商人造反、罗马法复兴、资产阶级革命等一系列社会事件的基础上形成的。［19］在这一过程中，从西方社会内部生长起来的多种物质性因素非物质性因素的综合作用才使西方近代法律得以形成并能够发挥其作用。更重要的是，他们对西方法律传统的研究的成果是否具有普适性？借用一种时髦的说法，即他们的本质上属于“地方性知识”（吉尔兹语）［20］［20］的智识成果能在多大程度上应用于西方以外的“地方”（比如说中国）？

要对影响西方法律传统形成的所有物质性因素和非物质性及各因素的作用都加以探讨是不可能的。根据我为自己设定的研究主旨，本文认同伯尔曼和泰格、利维的著作中所凸显的经济活动、宗教信仰、市民社会、政治法律文化基础、多元社会结构和社会生活方式等因素是制度（包括法律但不限于法律）形成和运作的基础性因素。并且根据上列各因素均内生于西方社会这一事实，强调法治从根本上说是社会生活的回应和社会的产物，是经验事实而不是超验建构；法律制度是从社会内部产生出来的社会基本秩序的法律形式的表现，这种社会秩序的基础是其得以产生的这个社会的生产方式和生活方式。也正是从这一角度，我认为应对我国目前立法中心的法制现代化战略进行重新审视和反思。

二、西方法治经验与我国当代法制建设的关联

通过上文对西方法治形成过程的考察，我认为可以梳理出以下基本结论或经验：

（一）现代法治的真正形成最终有赖于该社会内在力量的长成，法治形成是一个“内生”的过程。西方现代法治的形成是其社会内部各种新的力量、新的因素逐渐孕育成熟的结果，这些新的力量、因素的产生，主要依赖于其自身传统社会文明成果的积累。这种积累一方面 表现为农业文明的积累；另一方面也是更为重要的一方面表现为新生经济力量和社会力量的积累。正如一位历史学家所说：［21］

近代社会的根源是深深地扎根于中世纪时代的历史里。中世纪历史是近代所承袭的遗产。不应该认为它是与我们无关的东西。它的文明在多方面已渗入了我们的文明里。

农业文明的积累表现为物质基础的积累和技术与知识的积累：农业时代的生产工具的改进、手工作坊甚至手工工场的出现、交通运输工具和交换手段的发展，为现代社会的出现奠定了物质基础；农业时代科学与技术的发展、革新则成为工业革命的直接导因；传统社会文明成果中新生经济力量和社会力量的积累表现为封建社会后期城市的兴起、商品经济的发展、市民阶层的出现，使新的生产方式在母体内获得了巨大的营养和能量，最终导致新世界脱颖而出。而现代法治则是新世界不可或缺的组成部分，它的形成同样充分利用了源自西方世界的诸多法律体系［22］；利用了能够为法律制度提供道德基础的强大的宗教信仰力量和传统社会文明所积累的全部物质基础与新的经济社会力量。　　　　　　　　　　　

（二）现代法治形成过程固然涉及到社会经济、政治、文化、传统等因素的变迁，但决定性因素还是社会生产方式和生活方式的变迁，尤其是资本主义经济的发展和壮大。而18、19世纪欧美宪政制度的确立和欧陆大规模的法典编纂运动是西方现代法治形成的主要标志。西方现代法治的出现，既根植于当时的经济发展之中，又受到当时各种非经济力量的催化，可以说，它是经济因素和非经济因素交互作用的产物。经济因素尽管是最重要的因素，但决不是唯一起作用的因素。在这一点上，恩格斯晚年对社会历史发展动因的论述也完全适用于现代法治的形成：［23］

……根据唯物史观，历史过程中的决定性因素归根到底是现实生活的生产和再生产。无论马克思和我都从来没有肯定过比这更多的东西。如果有人在这里加以歪曲，说经济因素是唯一决定性的因素，那末他就是把这个命题变成毫无内容的、抽象的、荒诞无稽的空话。

因此，我们在试图归纳现代法治的一般基础时，既要承认经济因素的决定作用，认识到商品经济的充分发展是任何国家社会经济发展所不可逾越的阶段，也是法制现代化的必由之路；又要认识到即使有了商品经济的发展，也并不一定使一个国家、民族必然实现现代法治（如中国明清时期商品经济的发展水平并不比西方为低，但并没有发展出现代法律制度）。现代法治无疑要以商品化为前提，但有了商品化并不一定自然导致现代法治的实现。在商品经济的发展与现代法治形成之间，还存在着一系列的中间环节和前提条件。以西方法制现代化而论，商品经济（发展到后来是其高级阶段市场经济）之外，高度自主的社会个体、企业社团、利益集团、中产阶级以及由这些社会成分结合而成的市民社会，渗透于社会各领域、各层面的、以利益交换与互补为基础的契约型的人际关系，在文化领域中的自由主义的价值取向，在政治制度领域中的多元政治力量与议会民主政治传统，等等，所有这些环节和条件的相互配合与依存，才促成了现代法治的产生、发展并使之在整体上得以有效运作。

（三）现代法治的形成是一个长期的、渐进的、艰辛的社会历史过程，法治理想的实现需要许多代人为之付出智慧、辛劳、汗水甚至鲜血。伴随这一过程的，不仅仅只是凯歌行进、掌声鲜花和进步的欢呼，更多的可能是反复曲折、抗争妥协甚至痛苦血腥。即以西方而论，它的法治现代化历程自发韧以至于今，至少已有8个世纪之久――伯尔曼和泰格、利维都把西方法制现代化的起始阶段定位于11世纪。［24］八百多年的历史过程中，法治进步与暴力革命、流血斗争相生相伴。单从法律制度由众多复杂的法律渊源融合成一个完备的体系形式这一方面看，就经过历时八百余年的艰辛漫长的“磨合”期，在此期间，不仅有社会政治、经济、思想、文化的冲突、融合，更有一代又一代无数的商人、教士、教会学者、大学教授、政府官员等各行各业人士的不懈努力。无怪乎有学者见及于此，认为“西方现代法制形成能够给予我们的真正教益不仅是它的具体内容，更应该是它的历史过程。”［25］可谓慧眼卓识。

（四）任何社会的发展都与一定的制度因素相联系。一个社会的法律制度既是社会的产物，是社会经济因素和其他因素综合作用的结果，同时又构成了该社会发展的制度前提的一部分，对社会发展会产生重大影响，在某些情况下甚至可能成为社会发展快慢以至发展方向与前景的决定性力量。现代西方经济学中的制度分析学派就特别强调制度因素在社会发展中　的作用，如当代美国经济学家、芝加哥学派的代表人物诺思教授等就认为，现代资本主义社会的出现和发展的关键不在于某一偶然的技术革新而在于制度因素，应该从现代所有权体系和制度漫长的孕育过程中去寻找经济增长的原因，“一个有效率的经济组织在西欧的发展正是西方兴起的原因所在。”[26]如果说诺思教授还主要是强调经济制度的重大作用的话，伯尔曼教授的研究则表明了法律制度对社会经济和政治发展的决定性影响。他说：[27]

不应将西方的法律传统简单地理解为经济或政治统治的工具；还必须把它看作西方社会基本结构中的一个重要部分。它是经济和政治发展的一种反映和决定性因素。如没有从12世纪到15世纪发展起来的宪法性法律、公司法、契约法、财产法和其他法律部门，当代理论家们认为与资本主义划等号的从17世纪到18世纪的经济和政治变革是不可能发生的。

伯尔曼教授进一步指出：［28］

至少不能只把西方历史中的法律完全归结为产生它的社会物质条件或观念和价值体系；还必须把它部分地看作社会、政治、智识、道德和宗教发展中的一个独立因素，是其中的原因之一，而不仅仅是结果之一。　

伯尔曼教授的结论是在深入细致的研究基础上得出的。如在对西方社会史中具有重要地位的中世纪欧洲城市的产生和发展的条件、背景作了具体而详尽的研究并比较了同一时代中东伊斯兰文明里的城市发展之后，伯尔曼认为欧洲城市在11世纪晚期和12世纪的兴起在很大程度上要归因于当时与教皇革命相关联的宗教和法律意识的转型。事实上，11、12世纪的欧洲城市和城镇正是通过一种法律行为（通常是授予特许状）而建立的，它们不是简单地出现而是被设立。因此，伯尔曼说：“如果没有城市法律意识和一种城市法律体系，那就根本无法想象欧洲城市和城镇的产生。”［29］在这一点上，与伯尔曼几乎同时而又各自独立进行研究的当代中国杰出学者顾准先生也得出了相近的结论：“欧洲中世纪城市的兴起，更和罗马传统的法权观念有关系。”［30］

这就是说，在我们论及社会中或历史上的真实的法律时，任何不假思索地接受既定的过分简单化的因果关系理论的做法都可能导致认知偏颇和谬误，应该如其所是地考察精神和物质、观念和经验、法律与经济之间的互动关系。不可不加限制、不分场合、不讲条件地断定“谁决定谁”。如果那样做的话，不是偷懒就是不负责任或别有用心。

中国的法制建设与西方的法治形成不同。按照通行的法制现代化类型的划分，中国属于“后发外生型”法制现代化模式。［31］尽管近现代中国历史研究中的“冲击――反应”的理论范式在近年来受到了越来越严厉的质疑和批评，但我们仍应该承认，西方法律文化的冲击对近现代中国法制变革有重大影响。近现代中国法律的发展进程，几乎每一步都带有西方法制冲击的印迹。与西方（尤其是西欧）“先发内生型”法治形成过程相比，中国的现代法制建设不是在社会经济结构和政治法律文化传统中逐渐演进而来的，而是在西方的强加和压力之下先由知识分子和政府从观念及有形的制度层面强力推进的。［32］即我国的法制现代化过程不是从“脚”开始走路的，而是从“头”开始构想的，是用观念和制度来构造、变革社会现实的“头”“脚”倒置的过程。从西方或西书中学得现代化法治观念的知识分子率先承担起观念传播使命，接着现代法治观念的一部分经过统治集团的政治精英和知识精英的共同努力进入政治法律的制度层面与实践领域，使政治法律制度现代化，然后通过国家政治力量和教育力量自上而下推进社会组织与经济形态的现代化。这种自外而内、自上而下［33］的法治进程恰恰与西方国家“内生型”法制现代化过程相反。正因如此，在当代中国，就出现了社会上层尤其是知识精英分子观念超前、正式国家法律制度居中、社会经济形态和社会生活落后的状态：村落、村民，土地承包制下的小农经济，依然是我们民族生活最为广泛、最为深厚的基础（当然，沿海某些地区也有发达的现代经济，但只是有限的局部），在这里我们能够直接看到处于前现代社会的仍然活着的古老传统；在这个基础之上，矗立着形式上已经现代化的政治与法律制度和设施上层建筑；最上面一层，则漂浮着源于西方的在国内主要是被知识分子接受的现代法治观念形态。也就是说，就法治观念形态而言，在我们民族远未完成现代化之时，有关“后现代”的法治观念已纷纷扬扬进入了一部分先锋知识分子的话语系统；就制度层面来看，我们的政治制度与法律制度尤其是政治体制的（书面）形式与法律制度的原则条款及其物质设施方面，几乎丝毫不逊于西方发达国家；至于物质器具方面，相当一部分早已“与国际接轨”了。如果只从这两方面看中国，我们似乎已经现代化或接近现代化了。尤其是最近20余年的改革开放中我国立法取得重大进展，以至乐观的人们似乎看到法制现代化的目标已经在不远的某一点上向我们招手致意了。

然而，如果真的据此以为我国的法制现代化目标唾手可得、指日可待的话，不是有意误导也是盲目乐观。如果我们愿意离开先锋知识分子的话语系统和正式国家制度层面、走出沿海发达地区和中心城市，进入目前仍是中国主体的广大内地乡村的话，我们就会发现中国法制现代化的可能是更为真实的另一面：在这里，中国的现代化离原初的出发点并无多远，法治还大多停留在人们的口头上或作为标语写在墙上。积淀在乡村社会及地方中下层官员中的传统观念与行为方式作为一种活生生的强大的力量自下而上地、不知不觉地渗入法律实践过程，从而使国家大力推进和极力追求的法制现代化目标在落实的实际过程中变形走样、与设计者的初衷相悖离。

如果说19世纪以后所有非西方国家在法制现代化的初始阶段都以大量吸收西方思想、制度为契机和基本内容、不可避免地以西化为基本特征，同时又受到本国历史文化传统制约，从而在西化与传统的冲突融合中形成本国法制现代化的现实面貌的话，那么中国的特殊之处还在于：参与型塑中国当代法治面貌的，不仅有来自西方的法律思想制度和中国固有的传统观念，还有带着强烈苏联印记的马克思列宁主义的意识形态和中国共产党人半个多世纪以来的本质上是“革命斗争”经验的历史经验。后者置换了当代中国西方式法律制度的理念基础和决定了当代中国法的基本性格，［34］并使之具有了现在的形式。

当然，决定当代中国法制文明形态的更为重要的因素，还是近代以来在多种因素的综合作用下所形成的中国独特的社会结构。中国是“后发外生型”现代化国家，但又是其中的一个特例。它在为外来的现代化浪潮启动，开始自己的被现代化进程后，又被一种强大的社会整合力量中断了这一进程，重新封闭起来并于数十年的封闭中也中断了传统的延续，造就了一个时代人们新的行为方式、思维方式和价值观，消灭了社会中间层，形成了社会新的结构形态和独特的制度文明形态。1970年代末中国再度开放，重新启动现代化进程以后，这一结构形态逐渐失去了典型形态，变得模糊不清了，但决没有失去对当代中国法律制度的影响力。　　?

当代中国法治的实际状况应是上述几个方面的结合（恐怕还不止于此）。这里既有西方现代法治在上层观念和制度形式上的强烈影响，又有传统中国乡土社会文明的深厚积淀；既有本质上属于西方文化但已严重变形的马克思主义与中国旧传统的结合，又有中国共产党人的“斗争经验”对现代法律作为“镇压武器”的中国式理解。更有甚者，从1950年代初期至1980年代初期，中国的现代化进程和历史传统同时被打断与恢复（在中国，现代化与传统竟有这样一段生死与共的关系，这真是意趣深长），在短短数十年间，人们亲历了社会结构、主导价值观两次翻天覆地的改变，社会失去了公认的、居主导地位的行为准则。法律良性运转的社会道德资源丧失殆尽。认识到这些，对于把握西方“话语霸权”情境下法治的“中国问题”的特质及其可能走向，有着至为关键的意义。

明乎此，我们就可以讨论西方法治经验对中国当代法治的意义。首先，如前所述，西方国家行之有效的法律制度是在西方异质文明漫长的历史演进过程中自然发展形成的。它们在西方社会生活中之所以能充分发挥重大作用，是因为有着一系列复杂的内隐或外显的条件支持和配合。更具体地说，在西方社会，法律制度A导致法治效果B，这一因果关系是在X、Y、Z等一系列复杂因素的参与和作用下才得以实现的。而这些因素和条件的存在，也是西方社会内部自然演化而来并有机结合在一起的。西方法治决不仅仅是一套现代成文法律规则体系及其设施，它更是一种有法律制度嵌入其中的、与社会其他组成部分有机联系协调互动的制度文明形态。而近代以来中国所引进的，只是也只能是表现为法典、规范、法庭等形式的法律制度及设施，却无法引进西方法治赖以生成并在其中如鱼得水的社会环境。也就是说，近代以来中国的以西化为特征的法制现代化，最多只是在制度上与西方形似而已，西化的法治观念、西式的法律制度下，仍然是生于斯长于斯的中国独特的社会结构形态。这就不可避免地导致互相关联的两个问题或者说是一个问题的两个方面：（1）西式法律无法调节异质的中国社会；或者（2）中国的社会条件拒绝支持异己的西式法律。解决之道也有二：一是保持现有的社会和文化条件，即固守特色，重造法律制度；二是改造原有的社会土壤和文化条件，以使之与法律制度相互适应和配合。前者旨在保存国粹，但过去既行不通，今日更是决无可能；后者旨在通过法律推动社会变革，但任重而道远，决非朝夕之功。它要求人们要有耐心、有毅力，不捐细流、不弃点滴，锲而不舍、持之以恒，不一味追求“宏大叙事”，不一概拒绝琐碎平庸的工作。这在目前虚骄功利浮躁的中国，恰恰是最稀缺也最弥足珍贵的吧。　　　　

其次，西方法律不仅是社会变革的产物，还可以是社会变革的制度前提。一系列的社会变革造就、改变了法律制度的内容和形态，法律制度所规定的人们的行为模式、所带来的社会预期又推动了社会变革，并且使新的变革与原有的社会生活保持较大程度上的协调一致。尤其是20世纪以来，绝大多数社会变革更是通过法律进行的。而这种通过法律的社会变革所以能够，与法律本身的权威性、有效性又是密切相关的。反观中国，近代以来一个多世纪的重大社会变迁都是通过暴力革命、流血斗争实现的，与这一过程相伴随的，虽有社会中间力量的改良实践、启蒙运动，但由于一方面遭到实力强大的封建守旧势力的顽强抵制，另一方面外侮不断、内乱不止，始终存在着深刻的民族危机，终于使“救亡压倒启蒙”、［35］“革命代替改良”。革命的结果不是造就法律、改进法制、完善法治，而是要打碎法律、摧毁法制、批判法治。后一阶段对前一阶段全盘否定，新生政权对旧的政治法律制度完全抛弃。而在中国很长的一段时期甚至直到今天，“革命”都是一种神圣的、光辉的、不可置疑的、天然正确的意识形态，［36］无视法律似乎也借此获得了某种正当性。［37］1980年代后，中国重提法制，显见的结果是在短时期内出台了大量官方正式颁布的法律文件，然而这些法律文件除了象科特威尔先生所说的“以其特有的渠道流入法学院的图书馆、法学家和行政官员的书斋”、“在法律汇编、法律百科全书，以及律师协会的最新资料或刊物中反映出来”［38］以外，新的法律是否会超乎少数人的专业领域而影响大众社会？在多大程度上得到了实施？这些问题恐怕是我们的法学家和行政官员们不愿意回答的吧。但不愿意回答不代表问题就不再存在，近年来的立法与社会脱节现象正受到越来越多的批评，［39］说明问题依然严重甚至日趋严重。因此，中国目前法制建设的当务之急，也许不是要制定出越来越多的不能实施的法律文件，而是应通过政府及政府官员的守法、执法行为和活动，审判检察机关的司法行为，法学家的合理化的解释行为使已有的法律获得它们作为法律应有的尊敬、信仰和权威。

再次，正如前文一再强调的，西方社会中的法律只是整个西方社会的重要构成要素之一。社会是包括经济、政治、法律、道德、宗教、社会心理、历史－文化传统、人口、地理环境、自然资源、国际环境等诸要素的综合体。法律是调整各种社会关系的重要机制和工具，各种社会关系又制约和影响着法律调整功能的发挥。为了研究的方便，我们在理论上把社会分解成一个个独立的部分，而在实际上并不存在这样一个可以从社会整体中剥离出来的（譬如说）单独的法律要素。支持（或者阻碍）法律系统运作的，是包括法律要素在内的整个社会有机体，是作为整体的社会决定了法律在其所在社会中的然和所以然。如果我们只看到西方法律制度具有的积极功效，而把它直接地单独地搬到中国来，这些因素一旦脱离西方社会有机体内上述各种复杂条件的支持与配合，又无法与绝然悬殊的中国社会有机体内各种因素相匹配，其结果必然是“画虎反类犬”、“桔逾淮则枳”。那么可否通过全盘导入与此制度相关的其他种种制度或因素来解决这个问题呢？理论上即使没有困难，事实上也是行不通的。近百年来中国无论是单项移植的“中体西用”论，还是全方位移植的“全盘西化”论都遭到了失败，就是明证。

如此说来，西方经验是否对我们就毫无意义了呢？果真如此的话，本文早就不必再作文章了。我的看法是，就整体而言，适合西方社会的西方法律制度不可能会完全适合一个异质的东方社会，单项移植过来的在西方行之有效的制度在中国也不会产生象在西方本土一样的结果。举一个世所周知的例子：被人称“经济沙皇”的美联储主席格林斯潘运用得炉火纯青的四分之一百分率利率杠杆，在美国是一付屡试不爽的灵丹妙药；而在中国呢？亚洲金融危机后，在不到两年的时间连续七次大幅降低利率，可让全世界的经济学家跌破眼镜的是，消费楞是刺激不起来！制度云乎哉？环境云乎哉？！但是，西方法律制度形成的过程、条件及其与社会的关系，却能给我们深刻的启示。退一步讲，西方法律制度中的某些具体规定、措施、做法及制度中所体现出来的精神、追求，也有足资效法之处。

最后但又必须指出的是，尽管西方法治在今天仍然是后起的非西方国家唯一的可效仿的模式和榜样，但它不是没有弊端的。即使假定它真的完美无缺，也不表示它就一定可以普适于一切地域和民族。指出这一点，对我们反思我国时下的立法中心法制现代化发展战略十分重要和必要。

三、对我国以法律制度建构（立法）为中心的法制现代化发展战略的反思　?

中国近代以来的最根本的问题就是学习西方、赶上西方。当然，向西方学习什么、如何赶上，人们的认识不是一成不变的：在学习内容上，先是“坚船利炮”，然后是“民主科学”，如今又是“制度法律”；在如何学习上，先有“中体西用”和“全盘西化”，然后是“全盘苏化”的“一边倒”，现在是改革开放。改革开放引起的剧烈的社会转型带来了公众对社会生活秩序的呼唤，而法律制度无疑是保持秩序的最有力、最直接的手段；为了回应社会的强烈要求，统治高层也把“依法治国”确立为治国的基本方略。正是在这一背景下，在今日中国，“法治”作为一种理想已经变成了一种新的公众的追求和新的政府流行话语。然而，正象朱苏力先生所说，问题也由此出现：［40］

一如既往，一旦公众化和流行化，任何复杂的问题都会被简单化，变成一种不假思索且无须思索的应然。在当下中国的流行话语和实践中，法治往往被仅仅理解为一种立法数量的增加，执法力度的加大；法治往往被视为或侧重于对一个既定目标的追求，对一系列既定原则的贯彻，对一种模式的靠拢。

既然法治被理解为这样，西方法治又提供了现成的（也是仅有的）目标和模式，那么以西方法治为样板，以大量借鉴、移植西方法律制度为特征，以加快立法为中心，以在短期内构造一个完整的法律制度体系为目标的法制发展战略就成了顺理成章的选择。事实上，中国的法制发展战略也真是这样部署的。［41］自20世纪70年代末以来，从要求“民主与法制”到主张“市场经济就是法治经济”再到“依法治国，建立社会主义法治国家”，国人对法律的信赖和热诚似乎有增无减。于是，我们有了大量新制定的法律，有了更大数量的法规、条例和规章。在这些法律、法规、条例和规章背后，有一个模糊的认识和一个同样模糊的预设，那就是，法律主要是立法，甚至主要是国家立法，而一部及时推出的法律一定能够对应治理现实中的各种问题。其最惹人注目的结果有二：一方面是各类法律法规的大量制定和颁布，执法机构的增加和膨胀；另一方面是这些法律法规的大多数难以通行，难以进入社会，成为真正有效的规则。这种情况往往又反过来要求制定更多的法律和设置更多的机构去落实、推行已经制定出来的法律，成为进一步“加强法治”的理由和根据，以至于可能会形成一种恶性循环。我认为，在这一战略实施了二十年后、其实践中的成就和缺陷都已初步显露出来的今天，该是从理论上进行重新审视和反思的时候了。

历史的经验反复证明，理论上很完美的制度并不一定可以付诸实施，而行之有效的制度却未必是事先设计好的。［42］完善立法对于中国现在和未来的法律发展固然十分重要，但立法远非法治的全部，制订一套哪怕是“完美的”法律也并不意味着法治秩序能够实现。法治实包含了丰富的历史、社会和文化内涵，不仅仅关乎政治、经济和法律。西方法律传统的形成是在长期的历史过程中自发演进而来的事实就是很好的例证。但是到了20世纪以后，由于科学技术的巨大进步以及生产力整体水平的迅速提高，现代社会日益复杂化、流动化和急剧变化，尤其到了20世纪后期，西方主导的“全球化”趋势越来越成为所有国家发展的共同背景。这就使得后起的发展中国家处在外有西方示范、内有变革要求的双重压力之下，已没有了可以从容不迫的让制度逐渐演进的时间和环境。与此相联系，20世纪世界范围内出现了传统的秩序机制逐渐失灵，社会生活不得不在各个方面更大程度上依赖于具有明示性和普遍性的法律来进行组织和调节。这就是社会法律化趋势。同时，法律也出现了社会化趋势，即如法国学者达维德所说的20世纪的标志“是一种以法为手段来组织和改革社会的新趋势，法已不再被看作单纯的解决纠纷的手段，而逐渐被公民们甚至法学家们视为可用于创造新型社会的工具。”［43］法律愈来愈以整个社会为其着眼点而发挥着日益扩张的功能。这似乎又使急于现代化的发展中国家感到，可以通过立法这条捷径来设计制度，进而发展经济、重整社会、再造国家，实现梦寐以求的现代化目标。正因如此，在发展中国家，推动社会改革的统治集团一般都把以制宪为中心的立法工作放在首位，这既是自英国大宪章以来西方诸国建立资本主义法治秩序的传统路数，也比较适合自上而下贯彻国家意志的现实需要。但是，对于时机、环境都已变化了的发展中国家来说，由政府推动，通过制定新的法律制度在一个可预期的时间段内实现社会转型而且还要实现法治，实际面临深刻的两难，如守法与变法、法律的规范强制性与认知调适性、法律关系的组织化与自由化、法律的效用期待与负荷能力等一系列矛盾。这些矛盾显然是立法所无法解决的，而如不能解决，则通过立法能否实现法治也是大有疑问的。

同样的问题在中国也同样存在。二十多年来立法数量的急剧增加并没有带来人们所预期的相应的法治秩序。事实上，立法所能产生的最好的结果，也只是移植过来或制定出来一套良好的法律制度（并不总是如此）。但法制现代化决不仅仅意味着引进现代国家的法律制度，改进立法，制定几部法典，设立几个机构就能完事大吉的。中国现代法治不可能只是一套细密的文字法规加一套严格的司法体系，而是与亿万中国人的价值、观念、心态以及行为相联系的；“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划，或全国人大常委会的立法规划”［44］（尽管这也不可缺少）。我在这里并不是想否认适当借鉴、移植西方法律制度和加强立法的必要性和重要性，我只是要强调两点：（一）对西方法律制度的借鉴和移植不能无视社会文化条件和（二）立法（法律）并不万能尤其是政府主导的立法甚至具有一种现实的或潜在的危险性。

先看第（一）点。制度的选择、移植是一项十分重要的系统工程。过激的、盲目的制度移植主张貌似进步，其实往往欲速则不达，适足坏事。正如前文反复申述的，西方社会中法律制度得以有效运作，自有一整套功能要件相配合，绝不能凭主观想象乱点鸳鸯谱。曾经有学者总结20世纪内中国法制现代化建设的经验和教训，在考察了中国导入西方法制的四个阶段或类型后，认为中国的症结主要表现为两对极端化倾向。一对问题是仅仅强调经济先行而轻视制度层面的革故鼎新，或者反过来一味追求“毕其功于一役”的体制剧变而轻视点点滴滴的制度建设。另一对问题是仅仅强调概念法学的形式更新而轻视现实中的“活法”的意义，或者反过来一味强调事实主义的经验总结而轻视法解释学的发展和法律移植。［45］并说这些偏颇到现在也还没有得到充分的认识和纠正。我认为，这两对倾向以追求体制剧变和强调概念法学的形式更新这一对倾向危害为烈。回顾百余年来我们从西方导入的制度，有些表面上堂而皇之，其实已经是南桔北枳了；有些则游离于社会现实之外没有发生实际效力。法律制度移植中过程中的这种“拟似现象”和“空转现象”（梁治平先生语）说明，每一项制度的变化都是牵一发而动全身的事情，制度和观念的改革，必须靠长期的一点一滴的积累。考虑到本文第一部分对西方法治历程的回顾，应该更能意识到法治建设的艰巨性和长期性，绝非短期内靠法律移植所能完成。这一点国外的一些学者也看到了。如曾经担任过中国国民政府时期司法部顾问的美国法学家R·庞德告诫过中国的法律家不要无限度地追求立法层次上的西化，而必须发展法律的解释和应用技术，使新的法律制度适应社会现实，成为地道的属于中国的法律。德国著名法社会学家E·埃利希在应日本法学杂志之约而写的一篇论文中也有过类似的主张。他极力强调对法典背后的社会秩序或“活的法”进行研究的必要性。［46］日本学者受其影响，一直关注于对“活的法”的探究；遗憾的是在当时的中国，概念法学的倾向过强，法律学者们不愿走出教义演绎的象牙之塔，中国的法学研究终于没能转向以对中国的实际情况研究为主的脚踏实地的研究路数，以至于事隔数十年后，以概念演绎和法条注释为主要特色的中国法学研究仍不免“幼稚”之讥。［47］

鲁迅先生曾倡导“拿来主义”，我也认为西方确有许多好的东西可以拿来、应该拿来。拿来的目的当然是为我所用。如果我现在口渴，拿来一杯产自西方的可口可乐，当然是十分可“乐”；引进一套可口可乐生产线，也不会有太大问题；若是引进可口可乐公司的管理制度呢？恐怕就不那么简单了；若要使引进的制度在中国立即起到像它在美国一样的作用，恐怕问题就大大的有了。换言之，如果引进一套可口可乐公司的管理制度就真的可以给我们带来可口的可乐和可“乐”的效益，那制度真是太可“乐”了！如果我们真的这样想也这样做的话，那么我可以借用萧功秦先生批评“制度决定论”的一个比喻：“它的谬误就如同一个人以为穿上全套雨具，天马上会下雨一样”显而易见地荒唐。［48］极而言之，如果一个人穿上雨具天真的下雨了，那也可以断言，天下雨决不是因为这个人穿上雨具！我以为同样的道理可用于法律移植。毕竟一个不言而喻的预设是：移植法律制度的复杂性、艰巨性和长期性决不亚于管理制度的引进；法律制度发挥作用所要求的条件甚至也比管理制度更为苛刻。鉴于法律移植的条件、环境、可行性和局限性等问题，已有许多学者进行了比较充分的讨论，我在这里点到为止，不再赘述。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　接下来谈第（二）点。强调这一点主要是针对近年来弥散于法制实践中的“法律（立法）万能主义”［49］的。“法律万能主义”是指法制实践中把法律作为解决一切社会问题的灵丹妙药，认为只要有了一套完善的法律制度，法治秩序就会随之而来，法制现代化的目标就可实现，进而就可以为市场经济、民主政治、社会发展提供制度基础，而后者也必然会在前者的基础上顺利发展。“法律万能主义”的预设前提是，法律等于国家法（主要表现为制定法）；国家的立法机关能够制定出来一套完善的符合法治要求的法律制度并且能保证法律的实施。其在当代中国法制实践中的表现就是二十年来我们实际上一直在奉行的以法律制度建构（立法）为中心的法制现代化发展战略。　　　　　

然而，这一发展战略不是没有问题的。西方国家法制现代化的经验和我国当代法制建设的教训都告诉我们，法律并不“万能”而是功能有限；不是法律产生秩序，而是秩序产生法律；不是法律制度创造了社会经济政治生活而是社会经济政治生活状况衍生了相应的法律制度；相反，如果失去了社会经济政治生活条件的支持配合，即使“看上去很美”的法律制度也只能是月中嫦娥，可望而不可即。在大规模立法已进行了二十年的今天，有许多人对这一点已经认识得比较清楚了，所以本文不拟多谈。但我以为问题的根源尚不在或不仅在立法本身，而在于“立法万能”的预设前提就是不能成立的。理由如次：

1．在任何一个社会，国家法都不是法律制度的全部，甚至不是主要部分。国外法人类学者和法社会学者的研究表明，尽管许多问题有待于进一步探索，法律多元在当代的存在已成为一个不争的事实。即使在现代西方发达资本主义社会在也普遍地存在着法律多元的现象。［50］ 即使是法律制度中的国家法部分，仅仅靠国家强制力而没有其他制度、观念和道德的支持，也会被规避或弃置。何况在中国，不仅存在着法律多元，甚至还存在着国家法几乎影响不到的“法律不入之地”。［51］在中国社会基层尤其是内地农村，人们处理事务、解决问题的群体方式，制约和调整人们之间社会关系的行为规范，在很大程度上仍旧是来自传统的民俗和习惯，如轻法厌讼、亲情人伦、等级权力等等。这些观念和行为方式由于有深厚的社会基础，实际上支配着中国基层社会的秩序，是真正的法律或者说实际上起着法律的作用。那些悬浮于上面的国家法律制度，对它们仅有有限的影响。

2．现代法律制度的形成及其运作需要大量的、近乎无限的知识，包括具体的、地方性知识。试图以人的有限理性来规划构造这样一个法律制度，是完全不可能的。法律制度决不仅仅是一种纯粹理性或思辨理性的建构物，因而它不可能被由一个一个的具有有限理性的人所组成的立法机关设计、规划、构造、制定出来。如上文所说的法律制度中的非国家法部分就不是立法机关所能制定的。一个社会中实际有效的法律制度总的来说是一个社会总体变革、调整的结果，是人们的公共选择的结果，包括了社会生产方式、生活方式、政权组织结构直至人们观念行为的变革的结果。这样的法律制度显然不是法学家所能完成的，也不是由许多法学家组成的立法机关所能完成的。认为立法机关可以构建一套行之有效的法律制度，乃是一种“理性建构主义”的自负。因为人的知识总是有限的；就某一个历史阶段来说，人类的知识也是有限的。构建现代法律制度所需要的大量的、整体性的、配套性的、全面的 知识并不总是能够获得的或者干脆说总是不能够完全获得的。这一点，即使主张“政府推进型”法治、支持立法中心战略的学者也不得不承认。［52］

3．紧接着还有另一个问题，就是已经有学者提出并反复追问过的：“国家制定法是否总是合理的？”［53］用更适切于本文的语言，可以这样提问：立法机关制定的法律是否总是符合法治要求的？因为法治不仅要求依法而治，更要求依良法而治。这样问题也可以转化为：国家制定的法律是否总是良法而非恶法？在我看来，未必。从经验上看，历史上和现实中，国外和国内，都不乏国家立法机关制定出恶法（有时甚至是故意）的例证。从逻辑上看，由于部分是上文（紧接着的上一自然段）提到的原因，也不敢说立法机关必定能制订出良法。逻辑上的另一部分原因则在于法由人立这一事实。正象有学者所指出的［54］，立法者是人，他们尽管可能有伟大甚至崇高的理想，但他们毕竟不是上帝，他们的思想观点不可能预见未来一切，也不可能建立一个保证所有法律为良法，所有良法都通过正当程序获得合理结果的社会制度；立法者和其他人一样都会出差错，他们同样可能有偏见，有错误，有个人的或集团的私利；［55］他们对社会交往、合作规则的认定可能与普通人以实际活动体现出来的判断有差异，但决不会仅仅因为他们进入了应该代表人民和社会得益的立法机关或在立法机关工作就具有全知全能，就实际上能够代表人民和社会而制定出符合人民利益和社会需要的法律。

还有一点需要指出的是，在当代中国这一具体语境下，法律主要是作为强化国家政权的力量对社会进行改造的工具而创制的。讲到法治就是国家立法、严格执法、公正司法、公众守法，一旦社会中出现了混乱和问题，无论是政府官员还是普通百姓，都很容易想到通过国家颁布立法、加强执法来解决。在许多场合，仍然倾向于用国家垄断的方式来维持秩序。但是，如立法机关不是上帝一样，国家也不是全知全能的上帝，尽管它在很多时候极力想扮演上帝的角色。以往的经验教训使我们难以有过多的理由去相信政府的理性、道德和知识存量。计划经济的阴影不是至今犹存吗？新制度经济学在研究制度变迁的两种类型时，涉及到的由国家进行强制性创新的深层次问题是，国家能够建立符合社会需要的制度吗？国家强行推行的制度尽管可以强制性运作，但它有可能违反或偏离社会需要和利益，不符合社会经济生活的客观规律。这一问题在政府主导的立法过程中同样可能存在。政府权力总是由少数人行使，立法机关总是由少数人组成。仅由少数人做出判断和决定最终会给社会带来病态甚至危险。英国当代著名思想家哈耶克在区分了立法和法律的概念之后指出：立法（制定法）是国家通过深思熟虑制定的强加给社会的规则，往往用来实现某个目标，创制某种可欲的秩序，尽管经过立法机关的法定程序，然而不足以充分利用受立法影响的个体的具体知识，而总是依赖一般的理性原则，因此常常会与社会的自发秩序相对立。哈耶克并指出了国家立法的危险性：“追求无法企及的目标会阻碍我们实现可能达到的目标”；“试图‘纠正’市场秩序的努力会导致市场秩序的毁灭”。这种做法实际上是把社会当成一个可以仅仅按照理性、按照所谓现代化的目标、原则而随意塑造的东西。指出这是一种“唯建构论的主权迷信”。［56］如果我们不考虑这一点，即使立法者想要达到的目的是绝对正确的，如果立法缺乏广泛的群众基础，也很难为人们自觉遵守，法律的效果会大打折扣。最终的结果只能是一方面我们有一大批可供炫耀的法律，另一方面我们的法治目标仍然遥遥无期。

如果上述（一）（二）两点是有道理的，那么我国现行的以借鉴、移植西方法律制度为特征，以法律制度建构（立法）为中心的法治发展战略是否恰当、是否适切于当代中国社会就是值得反思的。在此我再次申明，我认为应对我国目前立法中心的法制现代化发展战略进行反思，并不是要完全否定它。相反，我倒愿意承认，这一战略在时下的中国有其合理性甚或必然性。尽管有学者（如朱苏力先生）提出中国应走充分利用其“本土资源”的渐进发展的法制现代化路径，但中国已经走上了一条与社会演进型法治相区别的政府推进型的法治道路，这是一个基本的事实。只要这一事实继续存在，只要西方模式无可替代，现行法治发展战略就是别无选择的唯一选择。只是我们在推行这一战略时，应对可能出现的各种结果都有充分清醒的认识，尽可能地把负面结果缩小到最低限度。这就是我不揣浅陋、不惮讥评、不厌其烦地提醒要进行反思的用意。?

四、结束语

从法律与它的社会基础的关系角度，通过回顾西方法律传统的形成过程，试图梳理出其经验教训，与我国法制建设实践相鉴照，从而提出自己的一些思考，以期对我国的法治实践和理论研究中的偏颇有所匡救裨益，是我写作本文的一点愚衷。我敢说我已做了努力，然学识有限，不敢说已经清楚地表达了所讨论的问题，更不敢必期愚衷能够实现。寻找和确定中国走向法治的路径，是一个太复杂、太艰巨的问题，不是哪一个人、一次性能够解决的。无论东方西方，现代社会有其共性，所以我们应该充分重视西方法治化过程中形成的普遍性制度和有效经验；中国的法治建设有其特性，因此外国的经验不能代替我们自己的实践。中国法制现代化的急迫性使我们义无反顾地走上了一条政府推进型的法治化道路并选择了立法中心的法制现代化发展战略，人的理性有限性又要求我们必须对这一战略进行反思并时时警惕。一系列问题都需要探索、澄清和回答，笔者愿意为此尽力！　

The Social Basis of Law and the Law in Society

By Zhang Ming-Xin

( Tsinghua University School of Law, Beijing 100084 )

Abstracts:

The Western legal heritage, which was formed under the comprehensive effects of a whole range of social elements, such as economy, politics, religion, culture and etc. experienced a very long process of conflicts and adaption before it took its shape. The institutions formed and the experience gained in this period are of great value to the theoretical studies as well as practice of law in China. However, such imported institutions and experience shall not substitute our own research and practice. Our current legal modernization stratage, which focuses on formation of legal institutions and features transplantation of Western legal systems is thus subject to further consideration.

Key Words: Western Legal Heritage, Social Basis of Law, Transplantation of Law, Legislative Centralism, Modernization of Law, Legal Modernization Stratage.

原题为《对我国法制发展战略的反思――以西方法律传统的形成为背景》，载《思想战线》2006年第3期，发表时有删节，约22000字。本文是全文。

*张明新(1968年－)，河南原阳人。徐州师范大学法政学院副教授，现为清华大学法学院高级访问学者。研究方向为法理学。

［1］毛寿龙先生认为这是一个“可喜的”现象。参见毛寿龙、李梅著：《有限政府的经济分析》，上海三联书店2000年版，第7－8页。即以法学界而论，自1992年市场经济体制取得国家认可的合法地位后，此后出版的几乎所有的法理学教科书、法学刊物都有“市场经济就是法制（治）经济”的论证（断）或文章发表。此外还有大量的有关市场经济与法治的普及通俗性读物也谈到市场经济运行的法律制度环境或条件。如赵震江、付子堂著：《现代法理学》第十四章第三节第一小节“市场经济是法治经济”，北京：北京大学出版社1999年版，第215－217页；张文显主编：《法理学》第二十八章第二节“法与市场经济”明确断言：“市场经济必然是、也必须是法治经济。”见该著第410－413页，北京：法律出版社1997年版；李龙主编、曹南屏执行主编：《法理学》第二章第三节第五小节“社会主义市场经济实质上是法制经济”，武汉：武汉大学出版社1996年版，第58－59页；葛洪义主编：《法理学》第六章第一节“法与经济”也说：“市场经济对法律有着内在的、本能的、强烈的需求。这样，法律在经济运行中的地位和作用必然大大增强。从这个意义上说，市场经济就是法治经济。”见该著135页，北京：中国政法大学出版社1999年版；等等。教科书之外的论著对此命题也多有论述，如谢晖著：《法律信仰的理念与基础》第七章第二节“市场经济的法制选择”部分，在肯定“市场经济就是法治经济”的命题后，并对市场经济与法律的关系加以法理辩证。见该著第418－434页，济南：山东人民出版社1997年版；眭鸿明著：《法治实现论》第九章的论述，则把法治经济作为法治实现的途径之一。见该著第203－236页，南京：南京师范大学出版社1999年版；程燎原著：《从法制到法治》第四部分的标题即“市场经济就是法治经济”，正文则进行了详细的讨论。见该著第129－174页，北京：法律出版社1999年版；等等。相关文章则不胜枚举。当然，并不是所有的法律学者都同意“市场经济是法治经济”的命题，如北京大学朱苏力先生就对这一命题进行了尖锐的批评；上海社会科学院的林喆女士也对此说提出了质疑。参见朱苏力著：《法治及其本土资源》一书中的《市场经济需要什么样的法律？》、《市场经济对立法的启示》两文。见该著90－125页，北京：中国政法大学出版社1996年版；林喆：《对“市场经济是法制经济”的一点质疑》，载北京：《中国法学》1994年第1期。

［2］ 至少表面上是这样。“法治”、“依法治国”、“法治国家”等用语先是作为学术话语为法学界所鼓吹呼号；继而成为正式官方政策法律用语见于法规政策等党的和国家的法律文件之中：八届人大四次会议正式批准的《国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》第一次将“依法治国，建设社会主义法制国家作为战略目标加以规定；中国共产党中央委员会第十五次全国代表大会的报告对此再作强调；1999年修宪则把“依法治国，建设社会主义法治国家”载入了宪法。此后，大到“依法治省”、“依法治市”，小到“依法治乡”、“依法治村”、“依法治厂”、“依法治校”，“依法治×”的口号扑面盈耳，真使人有“今夕何夕”之感慨。

［3］ 在20世纪90年代中期之前，法学界几乎众口一词，主张“法律移植”或按西方尤其是大陆法系的成文法模式设计建构中国的法律体系，法治实践尤其是立法实际上遵循的也是“法律移植”主导模式；“本土资源”论则主要是朱苏力先生的学术贡献。朱苏力先生于1995年发表《变法、法治及本土资源》一文（载北京：《中外法学》1995年第5期），后又把相关论文结集为《法治及其本土资源》一书（中国政法大学出版社1996年版），此后，“本土资源”论引起越来越多的学者的关注和讨论（当然，赞成者和反对者都不乏人）。

［4］ “变法” 模式是指制度变迁中的“强制性变迁”，即强调政府运用强制力规制经济和社会发展的法制建设模式；“自发”模式是指制度变迁中的“诱致性变迁”，即通过传统社会内部因素的演进自发形成的社会秩序实现社会变革。参见林毅夫：《关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁》，载［美］R·科斯、A·阿尔钦、D·诺斯等著，刘守英等译：《财产权利与制度变迁――产权学派与新制度学派译文集》，上海：上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第371－409页。

［5］ “政府推进型“法治的主要特点是：政府是法治运动的领导者和主要推动者，法治主要是在政府的目标指导下设计形成的，是主要借助和利用政府完成的，是人为设计出来和建构出来的；“社会演进型”法治的主要特点是：法治主要是在社会生活中自然形成和演变出来的是社会自发形成的产物。见蒋立山：《中国法治道路初探》（上），载北京：《中外法学》1998年第3期。该文全文收入黄之英编：《中国法治之路》，北京： 北京大学出版社2000年版。

［6］ 如前注［3］所引朱苏力书；前注［4］所引蒋立山文；徐忠明：《从比较法律文化看法律移植》，载徐忠明著：《法学与文学之间》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第301－315页；郝铁川：《当代中国与法制现代化》（尤其是第四章），杭州：浙江人民出版社1999年版；公丕祥：《国际化与本土化：法制现代化的时代挑战》，载张文显、李步云主编：《法理学论丛》（第1卷），北京：法律出版社1999年版；沈宗灵：《论法律移植与比较法学》，载沈宗灵著：《比较法研究》，北京：北京大学出版社1998年版第667－678页。等等。　

［7］ 对持续百年至今犹存的中西冲突，汉语思想界早有论者识察到，中西文化的价值理念之争（体用之争）实质为古今之争，即传统与现代之争。远如严复先生在20世纪之初“即明确指出，中西之争即是古今之争。”（我查遍所能找到的严又陵先生的论著，未见又陵先生有此论断。此处所引，为郝铁川先生语。见郝著：《当代中国与法制现代化》，杭州：浙江人民出版社1999年版第39页）冯友兰先生提出的“东西之分即时代之异”说，可能是最著名的一家。见冯友兰：《新事论》，载冯友兰著：《贞元六书》，上海：华东师范大学出版社1996年版，第229页、第255页；梁启超先生在20世纪之初也表述过同样的观点。参见刘小枫著：《现代性社会理论绪论》，上海：上海三联书店1998年版，前言第2页；近如葛剑雄先生、郝铁川先生、曹锦清先生等也提出东方文化与西方文化的差异主要是时代差异而不是本质差异。见葛剑雄：《我看东西方文化》，转引自李慎之、何家栋著：《中国的道路》，广州：南方日报出版社2000年版，第81页；上引郝铁川：《当代中国与法制现代化》，第39页；曹锦清：《黄河边的中国――一个学者对乡村社会的观察与思考》，上海：上海文艺出版社2000年版，第234页。当然，持不同看法的论者可能更多。

［8］ 有学者认为，二十世纪初和五十年代直到今天的“四个现代化”，无一不是以发达国家为样板的西化。而“在西化发展战略中，历史最悠久、影响最深远、体系最完整，至今仍在中国思想理论界占据正统地位的是赶超战略。”见何家栋：《中国发展战略再思考》，载李慎之、何家栋著：《中国的道路》，广州：南方日报出版社2000年版，第171－184页。

［9］笔者这一推论可能会有“西方中心论”之嫌疑。我认为，这一推论似乎能够得到马克思“世界历史”理论的支持。马克思认为，现代社会的基本循环特征就在于历史转变为“世界历史”，每个国家都同其他国家发生紧密联系，与整个世界连为一体。马克思说：“大工业……首次开创了世界历史，因为它消灭了以往自然形成的各国的孤立状态……从而消灭了各民族的特殊性。”参阅《马克思恩格斯选集》（第一卷），北京：人民出版社1972年版，第67页。

［10］《法律与革命――西方法律传统的形成》一书由贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇翻译，中国大百科全书出版社1993年版。

［11］《法律与资本主义的兴起》一书由纪琨翻译、刘锋校，学林出版社1996年版。

［12］［美］哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命――西方法律传统的形成》.贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，北京：中国大百科全书出版社1993年版，第815-816页。

［13］［美］泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》纪琨译、刘锋校，上海：学林出版社1996年版，第3页。

［14］ 同注［13］。

［15］请参阅旧金山大学法学院巴塞特教授（Prof. William W. Bassett）发表在《哥伦比亚法学评论》第85卷（1985）第7号上的长篇评论：“探究西方法律传统的起源”(Exploring the Origin of the Western Legal Tradition) ；该评论的中译文（阮齐林译）见北京：《比较法研究》第4卷（1990）第4号。

［16］ 请参阅艾伯特逊在《牛津法律研究学刊》第六卷（1986）第1号上发表的评论：“十二世纪的法律、宗教与革命”( Law, Religion and revolution in the Twelfth Century );中译文（吴玉章译）载北京：《法学译丛》1991年第1期。

［16］ 同注［12］

［17］同注［12］，第819页。

［18］同注［13］，第6页。

［19］泰格和利维在他们的著作中从新兴资本家社会和衰落封建结构之间的斗争入手，探讨了西方法律的发展渊源。从11世纪城市居民的起义开始，以迄英、法两国的革命为止。他们称自己的著作是“造反的法理学”。前引泰格、利维书，导论第4页。伯尔曼认为，西方法律传统由六次伟大的革命加以改变。其中三次即俄国革命、法国革命和美国革命，第四次是英国革命，第五次是新教改革运动，第六次革命即1075－1122年的教皇革命（这是伯氏著作研究的重点）。当然，这些“革命”改变的不仅仅是西方法律传统，“而且也创造了新的社会和经济关系结构，新的教会与国家之间的关系结构，新的法律结构，新的社会共同体的视野，新的历史前景，以及新的一套普遍价值和信仰。”前引伯尔曼书，第21－24页。

［20］参阅［美］克利福德·吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平编：《法律的文化解释》，（增订本），北京：生活·读书·新知三联书店1998年第二版，第73－171页。

［21］ ［美］汤普逊著：《中世纪经济社会史》（下册），耿淡如译，北京：商务印书馆，1963年第一版，1997年第3次印刷，第459页。

［22］ 泰格、利维认为：“资产阶级在18世纪为其本身设计的法律体系，主要是根据和继承六个不同的法律体系。”这六个法律体系是：罗马法、封建法或称封建领主法、公教法（教会法）、王室法、商人法和自然法。见前引泰格、利维书，第8－9页；艾伦·沃森的看法大同小异：“法律因素，例如，罗马法，日耳曼习惯法，教会法和采邑法（封建法），历史地走到一起共同建构起来的现代西方法律体系，在各地大致相同。”见［美］艾伦·沃森著：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，北京：中国政法大学出版社1992年版，英文原版序。

［23］《恩格斯致约·布洛赫》，《马克思恩格斯选集》第四卷，北京：人民出版社1972年版，第477页。

［24］张中秋教授认为，法治是西方法的传统精神，上可以追溯到古希腊，下可见诸于现今西方诸国。参见张中秋著：《中西法律文化比较研究》，南京：南京大学出版社1999年第2版，第299页。张中秋教授在讲坛上、讲座中也多次提到，西方法治传统可以追溯到古希腊时期，有两千年以上的历史；如从罗马法复兴算起，也有八百年以上的历史；即使从文艺复兴时期起，法治传统也有五百年以上的历史（如果我记忆有误，请张教授指正）。陈方正先生甚至认为以罗马法复兴为基础的西方现代法律体系的源头可以追溯到公元前2350－1850年间的苏末人的法典编纂活动。陈先生写道：“波隆那的伊内留斯和他的门徒在11世纪所秉承的，是一个 已经累积了将近四千年之久的成文法律传统”。见前引陈方正先生文，载前引泰格、利维书，代序，第8页。

［25］徐忠明：《通过西方思考：法律与经济的互相解释》，载南京：《南京大学法律评论》1997年秋季号（总第八期），第196页。

[26] ［美］道格拉斯·诺思、罗伯斯·托马斯著：《西方世界的兴起》，厉以平、蔡磊译，北京：华夏出版社1999年第2版，第1页。

[27] 同前引伯尔曼书，第50页。

［28］同上注，第51页。

［29］　同上注，第441页。

［30］　顾准：《资本的原始积累和资本主义发展》，载顾准著：《顾准文集》，贵阳：贵州人民出版社1994年版，第315页。

［31］ 法制现代化模式的“内发型”和“外发型” 划分，由现代化理论研究中的相应的两种现代化类型划分模式演绎而来。参见公丕祥：《外部影响与内发力量――中国法制现代化的动因机理》，载韩延龙主编：《法律史论集》（第1卷），北京：法律出版社1998年版，第550－551页。

［32］ 中国法制现代化始于清末修律。就其直接原因而言，清廷革新法律制度的举措乃是出于当日各国列强政治上和外交上的压力，其显见的目标是收回治外法权，取消一系列不平等条约。1902年吕海寰、盛宣怀在上海与英国重订《中英通商航海条约》，提出：“中国深欲整顿本国律例，以期与各国律例相同。英国允尽力协助此举。一俟查悉中国律例情形审断办法及其他相关事宜足使英国满意，英国即允弃其治外法权。”这是首次正式表示要收回治外法权和改革法律。在以后与美国、法国、日本、瑞典等国的条约中，也写进了类似条款。同年，清廷发表上谕：“著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”请参阅许纪霖、陈达凯主编：《中国现代化史》（第一卷　1800――1949），上海：上海三联书店1995年版，第237 页。

［33］我在这里借用曹锦清先生观察当代中国社会的方法论框架。曹先生认为，应该把当代中国社会的变革放到传统向现代化转轨的总趋势内加以审察。这一审察，有两个截然对立但又相辅相成或互为补充的视点：一是从外向内、从上而下的审察，一是从内向外、从下向上的审察。见曹锦清著：《黄河边的中国――一个学者对乡村社会的观察与思考》，上海：上海文艺出版社2000年版，第762页。

［34］梁治平：《中国法的过去、现在与未来：一个文化的检讨》，载梁治平著：《法辨――中国法的过去、现在与未来》，贵阳：贵州人民出版社1992年版，第152－153页。

［35］ 李泽厚：《启蒙与救亡的双重变奏》。该文第二小节的标题即为“救亡压倒启蒙”。见李著： 《中国现代思想史论》，合肥：安徽文艺出版社1994年年版第29页。此一论题在李泽厚先生的著作和文章中反复出现，可认为是李先生的基本观点之一。

［36］ 虽然有学者提出20世纪的中国需要“告别革命”（李泽厚），但无法撼动居于统治地位的意识形态。

［37］ 如众所周知，我国在建立社会主义制度之后，并没有出现类似苏联、东欧那样的大规模立法活动，相反，引人注目的倾向是“法律形态向非法律形态的转换（指把一般由法律规定、通过审判处理的问题归入调解或行政处分的范围）”。见季卫东：《中国法文化的蜕变与内在矛盾》，载李楯编：《法律社会学》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第212页。至“文化大革命”时期，无视法律的现象发展到登峰造极的程度：“砸烂”公、检、法，“无法无天”等口号或说法理直气壮地流行于媒体和口头。

［38］ ［英］罗杰·科特威尔著：《法律社会学导论》，潘大松、刘丽君、林燕萍、刘海善译，北京：华夏出版社1989年版，导言，第1页。

［39］ 笔者也曾著文批评过这一现象并从立法权限划分和立法权运行方面分析了其原因。见张中秋、张明新：《对我国立法权限划分和立法权运行状况的观察与思考》，载北京：《政法论坛》2000年第6期，第3－9页。其他有代表性的批评意见见该文所引参考文献。

［40］ 朱苏力：《现代化进程中的中国法治》，载赵汀阳等：《学问中国》，南昌：江西教育出版社1998年版，第172－173页。

［41］ 用权威性的话语来说就是：“二十年来，在党中央的领导下，全国人大及其常委会根据党的基本理论和基本路线，紧紧围绕经济建设这个中心，适应改革开放和现代化建设的需要，坚持发展社会主义民主、健全社会主义法制和依法治国的方针，将立法工作作为首位任务，通过了新宪法，相继制定了一大批法律和有关法律问题的决定。”截止九届人大二次会议闭幕（1999年4月），共审议和通过法律案246件，另通过有关法律问题的决定105件。另据到1998年10月的统计，国务院制定了818件行政法规；享有地方性法规制定权的人大及其常委会制定了6000多件地方性法规。“我国立法工作取得了巨大成就。”见王维澄：《关于有中国特色社会主义法律体系的几个问题――第九届全国人大常委会法制讲座第八讲讲稿》，载曹建明等合著：《在中南海和大会堂讲法制》，北京：商务印书馆1999年版，第 373页。该专题研究小组成员还有：顾昂然、甘子玉、于友民、王利明、王叔文、王家福、厉以宁、乔晓阳、刘政、刘海年、吴志攀、应松年、张晋藩、杨景宇、姜云宝、胡康生、高铭暄、程湘清。

在立法实践尤其是有关市场经济法律的制定过程中，法律移植又是主导模式：“由于现代市场经济的基本经济规律是共同的，这就决定了我们在制定有关市场经济的法律法规时，不仅必须而且可能吸收和借鉴国外的立法经验凡是现代法律中已有的，反映现代化市场经济共同规律的法律概念、法律原则和法律制度，各国成功的立法经验和判例、学说、行之有效的新成果，都要大胆吸收和借鉴。”“属于一般市场规则的行进法律制度，我们应当坚决移植过来。”见王家福：《社会主义市场经济法律制度建设问题――中共中央第二次法制讲座讲稿》，本注上引书，第47页。程燎原先生称王家福先生此文“是一份法律移植的宣言”。见程燎原著：《从法制到法治》，北京：法律出版社1999年版，第309页。

［42］ 这种现象曾经被公式化，即立法中理性与非理性的悖论。See Sally F. Moore, Law as Process: Anthropological Approach , Routhedge & Kegan Paul, 1978, p. 6. 转引自季卫东：《法律程序的意义》，载季卫东著：《法治秩序的建构》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第25页注［25］。

［43］ 参见［法］勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海：上海译文出版社1984年版，第378页。

［44］ 苏力：《变法、法治及本土资源》，见前注［1］引朱苏力书，第19页。

［45］参见季卫东：《法治与选择》，见前引黄之英编：《中国法治之路》，第27－28页。

［46］ 同上注，第22－23页。

［47］ 参见杜飞进、孔小红：《转折与追求――新时期法学论析》，载《中国法学》1989年第1期至第3期。转引自梁治平：《法律实证主义在中国》，载梁治平著：《梁治平自选集》，桂林：广西师范大学出版社1997年版，第96页。

［48］ 参见萧功秦：《论当代中国的浪漫主义改革观――对“制度决定论”的批评》，载萧功秦著：《萧功秦集》，黑龙江教育出版社1995年版，第99页。

［49］ 有学者指出：“如说（20世纪）50年代是法律的蒙昧阶段，60－70年代是法律的虚无阶段，再到80年代法律沦为工具主义，那么进入90年代后，法律成为万能主义了。”见田成有：《立法：转型期的挑战》，载前注［37］所引李楯编：《法律社会学》，第297页。但伟先生也认为，在目前中国，法律工具主义对法律的认识出现了偏差：“在权威者提出依法治国的口号时，相继出现了依法治省、依法治市、依法治乡，即依法来控制社会秩序，将法律视为政府治理社会、治理公民的工具，又走向了法治万能的极端。”见但伟：《依法治国与法治进程中的几个问题》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》（第一辑），清华大学出版社2000年版，第138页。

［50］ 日本学者千叶正士先生在他的著作中列举了这方面的代表性研究成果。参见千叶正士著：法律多元――从日本法律文化迈向一般理论》，强世功、王宇洁、范愉、董炯、彭冰、赵晓力译，中国政法大学出版社1997年版，第1－2页。国内也有学者（如朱苏力）对我国的法律多元现象进行研究。见朱苏力：《法律规避和法律多元》，载前引朱苏力书，第42－58页。

［51］ 强世功：《乡村社会的司法实践》，载北京：《战略与管理》1997年第4期，第103页。朱苏力先生的研究也表明，“中国农村社会在一定程度上，在一定领域内是超越正式法律控制的，因为政府还不能提供足够的或对路的法律服务来保持这些社区的秩序。” 参见朱苏力：《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》，载前引朱苏力书，第30－31页。

［52］ 如蒋立山先生。蒋立山先生的《中国法治道路初探》一文是目前我所读到的关于“政府推进型”法治的最好的论述（我这样说，并不表示同意蒋先生的基本观点）。文中承认：“我们必然是在一种相对无知的情况下推进法治化进程。我们并不清楚法治到底是一种什么东西，不知道如何更好地发挥法律的作用，不知道如何处理好执政党与法律的关系，不知道如何运用法律平衡权力的有效行使与有效制约之间的关系，不知道过分倚重法律调整社会关系会产生什么样的后果，不知道目前正在推进的法治化进程会对中国社会产生什么样的深远影响。虽然我们已经走进了一个法治化过程，但对于这个过程的未来可能的情况缺乏了解，法治化进程在很大程度上仍然表现为一个未知的社会演变过程。我们有一个目标，但仍在寻找实现目标的更好路径。”见前注［5］所引黄之英编书，第156－157页。　

［53］ 朱苏力：《再论法律规避》，载前引朱苏力书，第60－61页。

［54］ 参见朱苏力：《法律如何被信仰》，载朱苏力著：《制度是如何形成的》，广州：中山大学出版社1999年版，第249页。

［55］ 笔者在前注［39］所引文中曾经指出过，立法权限冲突的背后是立法机构之间利益的冲突，立法数量的膨胀无序的背后是各部门追求自身利益权力最大化的努力。如当代中国的部门立法，从政府各部门，各级政府，到共产党领导下的工、青、妇等群众团体，争先立法，着眼明确和扩大自身权力，管住所管的领域。

［56］ 参见［英］弗里德利希·冯·哈耶克著：《法律、立法与自由》（第二、三卷），　邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版。尤其是第十章、第十一章、第十三章、第十五章。