【原编者注】本文作者何帆，现为最高人民法院司法改革领导小组办公室规划处处长、高级法官，现主要从事司法改革的调研、规划及方案起草工作，是《人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》、《最高人民法院关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》和《最高人民法院关于推进司法公开三大平台建设的若干意见》的主要起草人。业余从事法政题材作品著译，有专著《刑民交叉案件审理的基本思路》《大法官说了算：美国司法观察笔记》等，译著包括广为人知的《九人：美国最高法院风云》《批评官员的尺度：纽约时报诉警察局长沙利文案》《法官能为民主做什么》等。
职权配置是司法改革的核心问题。本文主要研究上下级法院的职权配置问题，虽是旧文，某些内容已经过了时效，但个中的基本原则、原理却是不变的，应当继续坚持。从改革路径上看，只有明确职能定位，才能精确配置权力。上下级法院之间，除了审判业务上的监督指导关系、执行工作上的统一管理关系，尚存在司法政务、司法人事、司法保障、审判管理、教育培训、司法统计、司法警察、司法协助、档案管理等司法行政事务上的联系。研究上下级法院的职权配置，必须先明确四级法院的职能定位。在此基础上，再考虑如何规范上下级法院之间的各种关系，科学配置职权，厘清上级法院在审判、执行业务、司法行政事务上监督指导、管理协调的范围和权限。
本文选自《法律适用》2012年08期，在推送时删去了注释。
一、四级法院职能定位的现实困境
我国的法院体制，是在单一制大国内，以行政区划为单元建构的四级两审终审制，各级法院均承担一审职能，中院以上的法院同时承担二审职能，除正常审级之外，还有再审程序交错配置，形成了复杂的司法结构。总体上看，法院代表国家履行审判权，主要职能在于救济权利、制约公权和终结纠纷。具体到不同层级的法院，则各有侧重。广大基层、中级法院由于承担了绝大部分的案件压力，较侧重纠纷解决。最高法院作为国家最高审判机关，除了审理案件外，还具有法制统一、政策制定、社会治理等延伸职能，侧重规则之治。但是，上述职能的划分，更大程度上属于学理或应然层面上的讨论，实践中尚未明确界定，并存在下述特点。
（一）四级法院职能的“同一化”
从审判职能上区分，国外的法院组织通常由初审法院、上诉法院与最高法院组成。其中，初审法院负责事实审与法律审；上诉法院负责法律审，或只在极为特殊的情况下，进行有限的事实审；而最高法院仅负责法律审，上诉采许可制，即对审理什么样的案件，最高法院有自主选择权。在我国，无论一审、二审、再审还是复核审，各级法院均贯彻全面审理原则，既审查事实问题，也审查法律问题。除了法律规定必须由最高法院审理的案件，经由案件请示等渠道，任何种类、标的额的案件，都可能由最高法院处理。上下级法院的审理模式也高度“同质化”，至多是开庭或不开庭的区别。因此，我国并没有严格意义上的上诉法院，只有上级法院与下级法院之分。各级法院的相互关系主要是政治的和管理的，而不是功能的和分工的。审理模式的“同质化”，决定了上下级法院职能的“同一化”。上下级法院缺乏职能分层，上级法院在一定程度上，只是下级法院的放大版，多一级法院只是增加一层行政级别。再加上涉诉信访、“终审不终”等问题，导致各级法院在不同的诉讼环节反复进行事实认定，事实不清者，又发回重审，案件像在一个封闭的圆筒中往返，诉讼体制呈“圆筒状”，无法实现案件自下而上的有效分流。
（二）审级关系的“半行政化”
按照《宪法》和《人民法院组织法》的要求，上下级法院在审判业务上，应当是监督关系，而非领导关系。上级法院不应对下级法院如何裁判发号施令。这么规定，是为了让各级法院各司其责，依法独立公正审判。但是，受种种因素影响，我国上下级法院之间的审判“监督”机制，带有很强的行政化色彩，无论是自下而上层面的案件请示、重大事项提前报批、案件内审，还是自上而下层面的提前介入、挂牌督办，都近似于半行政化的操作模式。许多下级法院把上级法院视为“上级领导”，把协调各方关系、摆脱地方干预、解决上访纷扰的希望寄托在后者身上，而一些上级法院也当仁不让地主动承担起“管理”职能。一些学者甚至将法院系统的垂直管理，视为破解司法地方化的“良方”。这种做法不仅会令行政化变本加厉，更是以牺牲上下结构的审级独立，来换取外部结构的审判独立。
为遏制上下级法院之间在审判业务上的“半行政化”趋势，2011年1月28日发布的《最高人民法院关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》（以下简称《意见》），提出了初步解决方案。《意见》第1、2条强调上级法院对下“监督指导的范围、方式和程序应当符合法律规定”，要求“各级人民法院在法律规定范围内履行各自职责，依法独立行使审判权”。《意见》第3、4、5条则明确了特定类型案件的移送管辖机制，实际上是对传统的案件请示做法进行了“诉讼化改造”。但是，由于《意见》并未明确废止案件请示，移送管辖机制到底能否有效运行，并切实发挥作用，仍有待实践检验。
（三）审判指导方式的无序化
上级法院在审判业务上，对下级法院有监督指导职能。虽然实践中，各级法院都有一套约定俗成的对下指导方式，如制定文件、发布案例、召开审判业务会议、组织法官培训，以及发送内部函、听取汇报等。但是，由于宪法、法律对不同层级法院对下指导的权限、范围和方式并无规定，审判指导领域一直缺乏规范。而且，发送内部函、听取汇报毕竟属于“暗箱操作”，如果将之作为正式指导方式，显然是不适当的。
各级法院的审判规则制定权，也是一个重要问题。为确保法制统一，最高人民法院1987年曾作出《关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复》，明示地方各级法院不宜制作司法解释性文件。但在现实中，为强化对下指导，不少高、中级法院，甚至基层法院还是制定了许多审判指导文件，并冠以“指导意见”、“座谈纪要”、“法律问答”、“暂行意见”之名。这些指导意见对于及时处理案件，确有一定积极作用，但实施中也存在下述问题：1.部分文件突破现有法律、司法解释规定；2.政出多门，内容冲突，使办案法官或下级法院无所适从；3.将指导文件作为内部文件，不对当事人与社会公开。
《意见》也对上述现象进行了规范。《意见》第6条第2款规定：“第二审人民法院作出发回重审裁定时，应当在裁定书中详细阐明发回重审的理由及法律依据。”这实际上针对的就是发回重审裁定中不重视说理，过度依赖内部函进行指导的情况，倡导明示发回重审理由。因为内部函再有效，最多只对下级法院院、庭领导或承办法官有指导作用，如果将发回重审理由表述在裁定书内，辅以判决文书的充分公开，审判指导的范围将大幅扩张。
同时，《意见》第8、9、10条也对各级法院的审判指导权限进行了规范：1.最高法院的指导方式包括“审理案件、制定司法解释或规范性文件、发布指导性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等”；2.高级法院的指导方式包括“审理案件、制定审判业务文件、发布参考性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等”；3.中级法院的指导方式包括“审理案件、总结审判经验、组织法官培训等”。从文件内容可以看出，各级法院的指导权能是逐层递减的。其中，制定司法解释、发布指导性案例是最高法院的专属权力，高级法院可以在辖区内发布参考性案例。考虑到实践中一些法律适用问题亟待统一，相关司法解释也不可能迅速出台，《意见》并未禁止高级法院制定审判业务文件，但要求相关文件必须经审判委员会讨论通过，并规定最高法院发现高级法院制定的审判业务文件与现行法律、司法解释相抵触的，应当责令其纠正。
2012年1月18日，“两高”联合发布了《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》，规定“地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的‘指导意见’、‘规定’等司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引”。这意味着对地方人民法院规范性文件制定权的进一步约束。可以说，即使是高级法院，今后也不得再制定涉及具体应用法律问题的审判业务文件。
（四）司法管理职权的模糊化
法院组织法和三大诉讼法初步确定了四级法院审理的案件类型和管辖范围，但对上级法院如何对下行使执行统管权、人事协管权、保障管理权等广义上的司法行政职权，并没有作出规定。实践中，上下级法院在司法行政事务上的关系，多零散见于最高人民法院相关文件。而在德国、日本等大陆法系国家及我国台湾地区，上下级法院之间在司法行政上的监督、管理关系，均被写入法院组织法等宪法性法律。及时厘清、规范上下级法院在司法行政管理方面的关系，已是当务之急。
二、优化审判职权配置的基本思路
立法设定审级制度的目的，一是纠正下级法院的错误裁判，保障当事人合法权益；二是统一法律适用，维护国家法制统一。一般来说，法院组织在审级的纵向设置上，应当呈“金字塔状”，即法院层级自下而上，案件数量越来越少，审理内容愈加精简，法官员额大幅下降。越接近塔底的法院，越侧重纠纷解决职能，越关注事实问题；越接近塔顶的法院，越偏重法律统一适用功能，更加关注法律问题，也更依赖初审法院查明的事实。
但是，长期以来，主导我们配置上下级法院审判职权的，却主要是纠错思维，从中级法院到最高法院，都把纠正下级法院在认定事实上的错误作为工作重点。再加上我国传统文化中根深蒂固的“告御状”思想，导致各类案件纷纷“往上走”。最高法院2011年审结的10515起案件中，审查申诉案件就占到一半以上。这样既不利于提升司法效率，也不符合现行审级制度的设置初衷。从长远来看，我们的诉讼机制，应逐步从“圆筒状”向“金字塔状”转型。即便受制于现实情形，短期内尚无法进行事实审、法律审的拆分，但也应谋划长远，循序渐进，合理配置上下级法院职权。下面，笔者结合自己参与相关改革项目的思考，就定位四级法院职能、科学配置职权的现实路径略抒己见。
（一）基层法院的主要职能：分流案件，解决纠纷
基层法院的职能，应定位于分流案件、解决纠纷。在职权配置上，既要做加法，也要做减法。所谓“加法”，是指在2008年《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》基础上，进一步加大民商事案件“下沉”力度，具体措施包括：在科学测算的基础上，提升中级法院一审受案标的金额，将绝大多数普通民商事一审案件的管辖权下放到基层法院；将婚姻家庭、人身损害赔偿、交通事故纠纷等审判规则较为成熟、疑难程度不高的常规案件，确定由基层法院管辖；对于当事人跨区域、涉案标的额特别巨大等案件，则由中级法院进行一审，以确保司法公正。当然，与之俱来的，则是人员编制、经费保障措施的跟进，避免“案多人少”的现象出现。
所谓做“减法”，是指简化程序、繁简分流，通过推进民事简易程序改革、建立民事小额速裁机制、健全多元纠纷解决机制，完善人民调解协议司法确认程序，实现案件的有效分流。更加重要的是，对于重大、疑难、复杂、新类型案件、具有普遍法律适用意义的案件，以及有管辖权的法院不宜行使审判权的案件，基层法院可以根据《意见》第3条的要求，依照《人民法院组织法》第20条、《民事诉讼法》第39条、《刑事诉讼法》第23条或《行政诉讼法》第23条的规定，书面报请中级人民法院审理。
当然，相关案件是否属于“重大、疑难、复杂、新类型或具有普遍法律适用意义的”案件，可由中级法院结合本辖区审判实际，自行判断、处理，据此决定是否受理下级法院报送的案件。只要上级法院严格审查、把关，不会出现大量案件涌向上级法院的情形，反而会为上级法院及时发现新类型、复杂、疑难法律问题，在辖区内统一法律适用，形成具有指导价值的判例提供机会。至于案件移送管辖的环节、类型、程序，以及是否赋予当事人移送等细节，最高法院应发布相关司法解释，及时加以规范。
（二）中级法院的主要职能：依法纠错，定纷止争
中级法院应当将依法纠错，定纷止争作为职能定位重点。在依法办好法律规定由自己审理的一审案件的同时，抓好二审案件的审理工作，强化二审终审功能。具体措施包括：二审以开庭为常态，不开庭为例外，切实维护当事人的诉讼参与权、质证权和抗辩权，不得在民商事二审中随意采取“径行判决”的方式。由于二审案件中的事实、法律和程序争议更为集中，中级法院应增强判决书的说理力度，灵活运用调解，推动上诉审定纷止争功能的实现。
在完善二审审理模式的同时，规范发回重审方式也是大有必要的。在审判实践中，中级法院应尽可能落实《意见》第6、7条中关于发回重审的限制性规定。1.第一审法院已经查清事实的案件，第二审法院原则上不得以事实不清、证据不足为由发回重审；2.第二审法院作出发回重审裁定时，应当在裁定书中详细阐明发回重审的理由及法律依据；3.第二审法院因原审判决事实不清、证据不足将案件发回重审的，原则上只能发回重审一次。
中级法院还应树立“办案就是指导”的观念，尽可能通过审理疑难、复杂、新类型案件，解决具有普遍适用意义的法律问题，使审判工作直接起到指导基层法院办案的作用。除了依法审理下级法院移送管辖的案件，根据《意见》第5条，中级法院认为基层法院管辖的第一审案件，属于《意见》第3条规定的类型，有必要由自己审理的，也可以决定提级管辖。
（三）高级法院的主要职能：再审监督，审判指导
高级法院是四级法院中地位较特殊的一个层级：它是最高法院之下第一层级的下级法院，同时又是10个以上中级法院和众多基层法院的上级法院，具有承上启下的枢纽作用。2007年修订的《民事诉讼法》将民事申请再审案件统一上提一级管辖，民事申请再审实际上成为了“再审之诉”，绝大多数高级法院民事申诉再审案件的数量迅速增加。高级法院的功能从“二审为主”转化为“再审、二审并重”。随着对基层、中级法院职能定位的完成，高级法院的主要职能也将从“再审、二审并重”逐步转化为“再审监督、审判指导”。
在再审监督方面，高级法院未来应当为最高法院分担大部分审判监督职能。虽然高级法院与其最高法院适用相同的再审事由和甄别标准，但在决定再审案件自审、提审或指令再审的标准上，应当不同于最高法院。具体而言，高级法院除了承担再审立案工作之外，由其承担审判的再审案件应包括两大类。第一类是最高人民法院裁定再审的案件。具体包括：1.高级法院终审、最高法院指令再审的案件，除最高法院提审或指定他院再审的案件之外，其他全部案件由高级法院承担再审审判，案件类型主要是事实错误和除管辖权瑕疵以外的程序错误；2.同级法院终审、最高法院指定再审的少量案件；3.最高法院在自行再审过程中发回重审的极少量案件。第二类是高级法院裁定再审的案件。具体包括：1.由高级法院终审而由高级法院裁定再审的案件；2.由中级法院终审而由高级法院裁定提审的案件，原则上由高级法院自行审理，亦即高级法院再审立案程序原则上不适用指令原审中级法院再审或指定其他中级法院再审；但在再审审理过程中，因提交新证据或主要事实须重新开庭调查证据的，或者存在诉讼主体不完备等重大程序错误的，应发回原审中级法院重审。
在此基础上，高级法院的主要职责应当是：1.对中级法院生效判决的申诉和申请再审案件进行审理；2.审理适量的刑事、行政二审案件和少量的民商事二审案件；3.审理个别在辖区范围内具有普遍法律适用意义的一审案件，如中级法院根据《意见》第3条移送管辖或高级法院自行提级管辖的案件；4.通过审理案件、发布参考性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等方式，在辖区内开展审判业务指导。高院通过移送管辖或提级管辖方式审理的第一审案件，可以优先确定为参考性案例；5.统一管理辖区法院的执行工作。
（四）最高法院的主要职能：制定规则，统一法制
最高法院是我国的最高审判机关，其未来的发展方向，应当是从纠错型法院，逐步向统一法律适用型法院发展。最高法院的主要工作，则是通过审理具有普遍法律适用意义的案件、发布司法解释和指导性案例，创制政策和规则，维护法制统一。
2007年1月1日收回死刑核准权后，审理死刑复核案件成为最高法院刑事审判工作的重心。各刑事审判庭的大部分精力，都投入到这类案件的事实、证据审查上，笔者认为，这是历史发展的必经阶段，因为只有这样，最高法院才能真正从证据认定、政策把握上对高、中级法院进行指导，反向促进公安、检察部门工作的规范化。这是最高法院为推动我国刑事法治作出的特殊贡献，也是必须完成的历史使命，但是，一旦时机成熟，刑事执法状况得到明显改善，最高法院复核死刑案件的模式也应当随之调整。毕竟与下级法院相比，最高法院在查明事实上并无明显优势。即使从客观规律上看，事实认定错误也是必然会出现的情况。而且，一旦死刑复核案件出错，必将严重损害最高法院的形象和权威。此外，对事实问题的审查如果占用最高法院法官及审判委员会大部分精力，也将影响到其审判指导的效果。
事实上，在世界上多数国家，最高法院都不对事实问题负责。这样既是为了维护最高法院的司法权威，也是为了确保司法效率。例如，在美国，如果两个下级法院（初审法院和复审此案的上诉法院）在事实认定上的结论一致，最高法院一般会推定相关事实成立，不再审查附卷证据是否足以支持上述事实。因此，在不久的将来，最高法院不能再把纠纷解决，尤其是对事实问题的审查作为自己的主要职能。而是应适当调整受理案件的范围，着力统一法律适用。具体措施包括如下内容。
1.科学调整受案范围，提高判决知识增量
在世界多数国家，尤其是判例法国家，最高法院裁决本身就是一个形成新政策，制定新规则的过程，所以才有“法官造法”之说。几乎每一个判决都至少对应一个法律争议，或具有普遍法律适用意义的问题。随着判决的累积递增，最高法院回应的问题也逐步深入，体现出知识的“增量”。这些充满法理智慧的判例陆续公布后，也使最高法院法官赢得司法界乃至普罗大众的尊重，认为他们所从事的工作，确实与他们实际享有的崇高地位与优厚待遇相匹配。
相比之下，我国最高法院每年审理一万多起案件，但知识上的增量却得不到体现，多数案件技术含量并不高。用许多法官的话说，办这类案件都是“体力活”。客观上看，这与最高法院目前审理的多数是审查申诉、民事再审、死刑核准案件有关，具体表现为：非正式通知多，正式文书少；裁定多，判决少；扯皮拉筋多，法律思考少。而且，案件数量多本身就会影响办案质量，法官们相对一部分精力集中在认定事实上，再加上结案压力，无暇认真“打磨”案件，具有普遍法律适用意义的“精品”案件自然难以产生。其实，最高法院有不少业务精湛的“专家型法官”，他们审理的案件，不少具有重大政策意义与指导意义，甚至创制了新的规则。但是，由于案件太多，法官疲于应付，许多充满法理智慧的判决淹没在“案件的海洋”里，法律上的价值无法真正体现。外界虽然可以在网络、媒体上读到最高法院各项活动，却很少读到真正代表最高法院水平的判决。长此以往，也不利于树立国家最高审判机关的形象。有鉴于此，最高法院在未来应科学调整受理案件的范围，尽可能审理一些能够直接起到指导作用，并体现知识增量的案件。例如，选择那些具有普遍法律适用意义的新类型、疑难案件，或者地方法院存在法律适用不统一情形的案件进入再审。而且，这类案件的判决文书及裁判要旨应定期汇编、公开，供下级法院或学者参照、研究。
2.完善司法解释制度，加强案例指导工作
除了审理特定类型的案件，最高法院的规则之治主要通过司法解释和指导性案例实现。司法解释是具有中国特色的法律性文件，它不仅具有法律效力，还可以被裁判引用，在一定程度上构成我国的法律渊源，对公民权利和经济社会发展有重大影响。为确保法制统一，最高法院未来起草司法解释时，应扩大公众参与程度，充分征求社会各界，尤其是法学界、律师界的意见。此外，对涉及多个部门法领域的司法解释，如内幕交易、刑事没收、拆迁补偿、刑民交叉等类型的案件，应吸纳不同业务部门的意见，形成共识，保证法律适用的统一，避免出现一院出台的民事、刑事、行政司法解释内容相互冲突的情况。同时，在做好司法解释清理工作的同时，以后应尽可能少地以“会议纪要”形式对某一领域的审判工作进行指导。
需要强调的是，最高法院已经建立了指导性案例制度，并已分两批发布8个指导性案例。与司法解释相比，指导性案例的指导方式更有针对性，也更加便捷。最高法院应加大甄选指导性案例的力度，主动了解各级法院迫切需要解决、实践中在法律适用上又存在争议的问题，适时甄选案例，及时指导审判。
3.理顺各种关系，规范司法行政管理
中央在本轮司法改革中已提出“完善上下级人民法院在司法行政管理方面的范围与程序”的改革任务，按照这一要求，最高法院已起草相关改革文件，明确由最高法院管理、监督和指导全国各级法院和专门法院的司法保障管理工作（包括法院财务管理、国有资产管理、业务装备建设、基础设施建设、信息化建设、司法技术辅助等行政保障性事务），上级法院管理、监督和指导下级法院的司法保障管理工作，同时要求上级法院对下级法院的司法保障管理工作进行监督、管理和指导时，不得干预下级法院依法独立行使审判权。利用这一契机，最高法院还将进一步明确上下级法院在司法人事、档案管理、司法警务、司法统计、纪检监察等司法行政事务上的管理范围与程序，并在条件成熟时，争取将上述内容纳入《人民法院组织法》的修订内容。
三、合理配置上下级法院职权的远期构想
上下级法院职权配置既是一项长期工作，也是一套系统工程，涉及法院工作的方方面面，不可能一蹴而就。例如，若彻底废止案件请示做法，一些基层、中级法院在特定个案上，可能就无法以上级法院的“指示”或“批复”应对地方党政部门的干预，所以必须在克服司法地方化方面下功夫。若想实现法律审与事实审的相对分离，就必须花大力气打造坚实的第一审事实审。总之，法院改革的长远目标，就是在外部关系上克服地方化，坚持国家化；在内部关系上克服法官官僚化，坚持平等化；在上下级关系上克服行政化，坚持审级化。以法官独立带动法院独立，以法院职能的重新定位实现审级独立。远期措施包括如下内容。
（一）打造坚实的事实审基础。“一审是基础，二审是关键”。无论审理民事、刑事还是行政案件，都应着力提升一审质量，为第二审创造良好的基础条件。如在刑事案件中，应下大力气完善庭前准备程序、落实非法证据排除制度，强化证人、侦查人员出庭要求，加强一审庭审效果。民事诉讼也应当通过强化庭前准备效果等措施，发挥好一审查明事实的作用。
（二）探索司法区和行政区的有限分离。在未来司法改革调研中，应探索司法区和行政区的有限分离，逐步突破司法地方化的困扰。具体构想包括如下内容。1.小区模式。在（地）市范围内，根据人口发布、经济发展、既往案件情况，划分若干个基层司法区，按司法区设置基层法院，使基层法院不再依附于各个（区）县，中级法院、高级法院建制不变；2.整体模式。在各省（直辖市、自治区）内，划分若干个基层司法区和上诉司法区，按司法区设置基层、中级法院，使基层法院不再依附于各个（区）县，中级法院不再依附于各个（地）市，高级法院建制不变。
（三）加强专门法院建设。探索建立知识产权法院、金融法院、行政法院、交通法院、少年法院、家事法院等专门法院，促进专业案件的集中化、专门化审理工作，便于更精确地配置地方上下级法院的职权。
