【摘要】 民间规范作为一种实际存在的“制度事实”,对法律方法有着什么样的意义?基于此种问题意识,对民间法可能对法律方法的贡献的研究,应该是有益的。由于司法活动中的法律方法多样,这里只对法律方法之于法律渊源、价值(利益)衡量、判例和判例法形成方式、法律论证的可能贡献做出了简要的描述。可以肯定,民间规范对其他法律方法也一样会有可能作用。对此,笔者将在后续研究中逐步探讨。
【关键词】 民间法； 法律方法； 可能贡献；
如何在法学研究中，把民间规范研究引入到法学方法上来？这是近年来笔者在思考民间规范时一直所关注的问题。事实上，民间规范的研究目的，大致有两个路向：其一是把民间规范设法导入到立法活动中，从而使民间规范进入国家正式法律体制中；其二是把民间规范导入到司法活动中，从而使民间规范以辅助的方式进入到国家秩序的构造中。两个路向的关键就在于通过一定的法律方法而实现。这就既涉及到对民间法功能在国家整体秩序形成架构中的定位问题，也涉及到如何改进法律方法，从而使民间规范能够方便地进入到国家秩序构造中的问题。限于选题，对前者，本文不予涉及，对后者，笔者拟从民间规范对法律方法的可能贡献这一视角做些力所能及的探讨。
民间规范对法律方法的可能贡献，既指民间法对法律方法的完善和丰富所可能做出的贡献，也指民间规范借助法律方法进入司法过程之中，从而成为国家权力所支持的社会秩序的组成部分。就此而言，研究民间规范对法律方法的可能贡献，须从这两个方面展开。在本文中，“可能”一词的限定非常重要，它表示本文形成的最终结论仍只是推论性的。
一、民间规范作为法源而被引入——国家认可
在以往我国法理学中，法源每每被解释为法律的表现形式[1].但是，严格说来，法源这一概念更应被运用于司法活动和法律方法中，因为它是用以引导人们（特别是法官）在哪里去引用法律（规则），或者以何种规则为标准，去判定案件事实，做出司法判决的根据。所以，尽管说法律渊源（法源理论）是法律的表现形式并无不可，但这是站在立法视角所得出的一个结论，倘若站在司法视角，我们更关注者，应为作为法律方法的法源理论。所以魏士德这样写道：法律渊源“广义上讲，它指的是对客观法产生决定性影响的所有因素”；广义上的法律渊源“可以帮助法官正确认知现行的法（法律认知的辅助手段）。”而狭义的法律渊源按照德国《基本法》的相关规定，是“那些对于法律适用者具有约束力的法律规范……”[2].
不难看出，如上对法律渊源的解释，无论站在广义视角还是狭义视角，皆特别关注法律渊源对司法活动的意义。只有站在司法立场上谈论法律渊源，这一概念才能发挥其充分的实践价值。或以为，即使站在守法者或行政执法者的立场上，该概念照样具有其存在的重要意义。诚然如此，但质而论之，所谓法律的统治，其核心问题是借助（甚至通过）司法的社会统治方式，在此意义上，法治政治可谓之司法政治。如德沃金所言：“法院是法律帝国的首都，法官是它的王侯将相……”[3]正因如此，法律渊源的概念应当首先围绕着司法而展开。
众所周知，在有关法源理论中，民间规范（习惯或习惯法）从来就是它的重要内容。“无论是土著社会的习俗或习惯法规范、还是伊斯兰社会的《古兰经》等，都被视为法源。”[4]即使在那些发达国家的法律体系中，习惯或习惯法作为法律渊源仍然深受重视。例如在大陆法系国家，尽管法国的法学家“曾试图把习惯看成有点过时的法源……”[5]，但实际上，《拿破仑法典》自身就大量地吸取了此前流行于法国的大量习惯法的内容，从而“该法典还是经过深思熟虑吸收了长期历史发展的成果，并且在很大程度上是深受罗马法影响的南部成文法与以日耳曼、法兰克习惯法为基础的北部习惯法这两种传统制度的巧妙融合物。”[6]但“在德国、瑞士与希腊……人们力求把法律和习惯看成处于同等地位的两个法源”[7].尽管在司法实践中，民间规范已经在大陆法系国家的一些经典国家作用不大，但在那些深受欧陆法律影响的国家，民间规范仍然是其司法活动的最重要的规范根据。
至于在英美法系国家，首先，美国在表面上看，其法律是甚少受习惯影响的一个国家，似乎移民国家的特征使其更看重国家正式法的作用，好像一旦过度看重民间规范，则移民集团的利益分割对其国家利益的影响就显而易见。然而，这明显是一种假象，以卢埃林为主所起草的《美国统一商法典》[8]，在很大程度上就是对美国商业习惯、商业判例和一些行业商业规则进行编纂、整理、加工，并赋予其新意义的产物。即使奉行权力分立的美国宪政制度，其权力分立原则也受到了一些印第安部落习惯法的重要影响。这种情形，在英国也照样存在：一方面，“除判例和法律这两个丰富的英国法渊源外，第三个渊源是习惯……。这第三个渊源极为次要，不能与前两者相比”；但另一方面，“……习惯的重要性仍不应低估。英国社会同任何其他社会一样，不是只受法律支配。单就法律而言，习惯在今天不甚重要，但在英国生活中，它事实上起决定性的作用。”[9]这其实说，英国人的日常交往仍然深受的习惯的影响。
如上论述，旨在说明民间规范作为法源，乃是在当今世界较为普遍存在的一种法律现实。问题是，一般说来，哪些民间规范可以作为法源，哪些又不能作为法源？这些在成文法国家显然需要经过国家立法的认可。如我国《婚姻法》就有相关“变通规定”：“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定。”但在实行判例法的国家，法官可以依据案件事实，引入相关民间规范进行判决，民间规范从而成为判例法重要产地——法官造法的方法每每因此得以实现。对此，因后文还要涉及，此不赘述。
我们知道，民间规范一旦被国家法律所认可后，就被纳入到国家法的范畴，因此，法官援引民间规范与援引国家制定法没有实质的区别，这样，就似乎不会从中进一步引申出相关的法律方法。其实不然。因为国家对民间规范之法律效力的认可分为两种：一种是特指的认可，即认可内容特别指向某一具体的民间规范，这时，法官对民间规范的引用，确如上述。另一种则是泛指的认可，即国家法并不特别指明哪些民间规范是被认可的，而只是一般性地说明民间规范所适用的条件、方法。在此种情形下，法官面对案件事实对民间规范的引入，就显然是法官根据案件事实和法律的一般授权，自我判断的一个过程。其实，这也是法律方法能够真正发挥其积极作用的地方。
民间规范作为法律渊源这种方法在司法实践中的运用，就是要使司法者学会在面对案件事实时，从正式法和非正式法之间进行必要、有效的权衡和识别。在司法活动中，一般说来正式法优于非正式法，这是一个基本的原则。但该原则的例外情形——即法官即使在有国家正式法的情形下，也有可能仍然决定适用非正式法。但是，为什么要适用非正式法而不适用国家正式法？对此，法官有义务作出论证和说明。显然，这就给法官运用、识别、论证民间法之为解决该案件的法律渊源，并为其做出必要的说理等提供了机会。在这里，民间规范既是非正式法源，同时也是法律渊源的识别方法。这样，民间规范对识别法律渊源这一法律方法的贡献也就昭然若揭。
更重要的情形还在于：当国家正式法在某种意义上明确否定了或并未明示某些民间规范的法律效力时，法官在某些案件的审理上仍然要照顾到民间规范的存在，在民间规范中寻求判案的灵感。这有两种情形，其一是在和案件相关的领域，国家法律空缺；其二是尽管国家法有相关规定，但严重脱离一些社区或地区的实际，根本难以落实。这两种情形，皆要求法官设法借助既有的民间规范做出创造性说明，即法官根据案情，识别最适宜于解决该案件的民间规范来解决之。这在一定意义上就是要求法官在国家没有认可的情形下也把民间法纳入到法源中来，以解决相关纠纷。例如，某地一位村民因为其父前妻家人阻挠将其母安葬到祖坟，和其父亲共享同一块墓地（因为其父之前妻已经和其父安葬在一块墓地里），将其父前妻家人诉诸法院，法院在此种情形下，不得不根据善良风俗和对原、被告两利的原则，借用民间规范来解决该案件。事实上，在这里已经预示着法官根据案情对民间法的识别问题。
二、民间规范作为价值衡量的社会根据
我们知道，法官在判案中，并不是完全被动的。虽然曾经在近代历史上出现过把法官作为“法律自动售货机”的主张，但这种主张从来就不是司法的实际，原因在于该主张不适当地把立法者的智慧看成了“完人智慧”，而把司法者的智慧当成了只会服从的智慧，甚至法律首先是为了防备司法者而设。但事实证明，从古至今，没有作为“完人”的立法者，即使神灵给人间降示的“法律”——《圣经》、《古兰经》等等（当然，尽管《圣经》、《古兰经》等宗教经典，都被宣称是“神意”，但从科学和学术的角度却难以被认可，这已经是近代以来的一个基本事实），也不是完美无缺的“杰作”。从《旧约》到《新约》的“发展”；从《古兰经》到《圣训》再到教法学家们的解释都无可辩驳地证明了这一事实。至于出自人的理性的法律，就更需要人们在法律的实践中予以补充。
其中价值衡量就是法官在司法活动中根据案情对法律、对适用于个案的规则的处理方式之一。在该处理方式中，法官进行价值衡量的根据既可以是国家法律的原则精神，也可以来自民间规范。最近央视正在宣传的女法官宋鱼水所处理的一些案件，如对双方当事人不到庭者通过电话方式进行调解[10]，显然是该法官借助价值衡量的方式，把“情理因素”和相关利益因素引入司法活动的结果。在我们所习见的在新闻报道中，对有些案件参酌民情民意、作出受民众欢迎的判决也是如此。事实上，在价值衡量中引入情理因素和利益因素，也就是引入了某种民间规范（其可能是成文的，也可能是不能文的）。这表明民间规范往往是法官在司法过程中进行价值衡量的规则根据。
任何判决，不论它是判断是非型的，还是平息矛盾型的[11]，归根结底在于赢得民心，维护“正义的”（须注意的是：正义往往是一条变色龙）秩序。归根到底，对正义和秩序的维护标准，就在于安抚民心、赢得民心。在古典中国的司法判决中，判官们每每依照乡土民情做出判决，其目的就是为了赢得民心。例如：
“陆广霖……乾隆五年……选受福建连成县知县。为治严明而平恕。由于氏兄弟三人，孟与叔后皆鼎盛，合建宗祠，以仲后单寒，诬其已为人后，不得入主。仲之后鸿渐者，纵火焚祠，遂相劫杀。吏当之死。广霖至，招两造集广廷，以情谕下，声泪俱下，众感且悔，卒送主入祠。”[12]
“翁运标……乾隆八年，知湖南五陵……有兄弟争田，亲堪之，坐田野中，忽自掩涕。讼者惊问之，曰：”吾兄弟日相依，及来五陵，吾兄已不及见。今见汝兄弟，偶思吾兄，故悲耳。语未终，讼者亦感泣，以其田互让，乃中分之。又有兄弟争产，父殁，弟以其兄为父养子，分以瘠壤，使别居。其兄控诉，状中有父嗜酒得疾语。运标怒其暴亲过，笞之；仍斥其弟割腴田以畀兄……邓康二姓争湖洲利，斗杀积数十年，久不服。运标亲往堪其地，会大雨，二姓人皆请少避。运标曰：尔辈为一块土，世世罹重法不顾，予何爱此身乎？'立雨中，逾时坚不去，遂皆感动，划界息讼“[13]
判官的如上办案方式，可称之为“情理入法”。但“情理入法”究竟是什么？它和民间规范有无区别？在我看来，所谓“情理入法”恰恰根据的是某种民间规范——约定俗成的民间心理、民间规范文化而处理案件的方式。其实，对判官而言，这里所追求的价值衡量是明显的（尽管彼时在法学上并无所谓“价值衡量”的概念）。通过判官如上以情感人的判断行为，他们恰恰利用了中国古人对“清官”的崇敬、敬畏心理，利用了人们对日常生活事实及其规范的依从事实和心理，既顺利地解决了案件，也维护了在一个宗法社会里至关重要的家族成员间的团结、合作与和谐。
在美国等一些西方国家，在刑事案件中，存在着所谓'控方和辨方之间的“辨诉交易”制度，它是指“在刑事案件中，被指控者通过他或她的律师与公诉人进行协商达成双方均可接受的协议的程序。”为什么人们要选择这种程序呢？正如有人所言：“它所产生的'互利性'足以支持较高的辩诉交易率。就公诉人而言，辩诉交易产生了无需增加有限的公诉资源的定罪。如果公诉人决定自己想获得高的选举产生的职位，他或她便在定罪上有了好的'轨迹记录'.就被告而言，危险被一定程度的控制和确定性所代替。如同其他协商后产生的协议一样，辩诉交易对双方都避免了'赌博损失'.”[14]
除此之外，同样在一些西方国家，对一些民事案件，特别是那些“小额诉讼标的”的民事案件，借鉴东方调解经验，纳入到调解程序中去解决。或者通过简易程序解决，以通过利益—价值衡量来节约诉讼成本。
上述种种，实质上是在一些西方国家把有关“刑事案件”和“小额诉讼标的”的民事案件，在和国家法律相比较后，做了一种“价值衡量”或者“利益衡量”的处理。尽管在一些国家，这种“价值衡量”或“利益衡量”现今也已上升为正式法律制度，从而对检察官、当事人以及法官而言运用之已经有法可依。但这并不否定在将其上升到正式制度以前，其作为民间规范对正式制度的作用。又尽管“辩诉交易”的实施尚未真正进入到法院拟审理的司法程序中，但这这也不否定国家法律制度根据民间要求、借助民间规范，对价值衡量的一种必要安排。
我们知道，在现代的正式法律制度中，任何一种诉讼程序的启动，都意味着其时限的冗长、其费用的高昂、其情感代价的“残酷”。因此，通过“辩诉交易”、调解等方式的处理，大体上可以避免当事人在时间、费用上的无谓付出，同时还不至于伤害两造（或控方与辩方）之间的和气，从而展开新的交往活动。所以，“辩诉交易”应当是较为典型的价值衡量方式。
问题是，不论立法者，还是法官，其做出价值衡量的因素是多方面的，但其中重要的根据之一是：一种在一定社区或地区内民众中间长期存在的社会规范，乃是其进行价值衡量的基本前提。仍以调解和“辩诉交易”这种业已制度化的价值衡量为例，立法者或者法官们之所以做这样的选择，既应和了一种千古流传的“两利相权取其重、两害相权取其轻”的人类普遍存在的习惯（民间）规范，而且也迎合了人们总是希望方便、快捷、有效地解决问题的普遍道德和功利期望。
在价值衡量中，一般的规则是人的生命、健康的法益要大于财产的法益，当两者出现冲突时，当然首先要保障前者；紧急法益大于平时法益，因此，当两者出现冲突时，首先要保障紧急法益（这正是《紧急状态法》授权国家机关在紧急状态下可以做出一些紧急举措的原因所在。对司法活动而言，此理照存）；大额财产的法益大于小额财产的法益，这乃不言而喻之理；精神法益大于物质法益，遗憾的是在我国相关的精神赔偿规定的还很不尽人意，而法官在这方面的“价值衡量”也不甚明显；最后，公共法益大于私人法益。尽管在现代法治国家，对私人财产规定了诸多的保护方式，甚至“私有财产神圣不可侵犯”也被规定为宪法原则，但当私人法益和公共法益出现明显冲突时，法官判决应当首先尊重公共法益[15].
如上进行价值衡量的诸因素，都在很大程度上和民间规范不能分离，或者是以某种民间规范作为其衡量的前提和根据的。即使在中国法律语境和司法环节中，法官在判决中的价值衡量也每每依赖于一个社会普遍接受的民间规范前提。比如我们在民事案件的审理中，根据通常规则对弱者的适度倾斜；在刑事案件的审理中，根据民意、民情对嫌疑人做出或轻或重的刑事处罚等等皆可作为证明。所以，民间规范作为法官进行价值衡量的一个规范前提，较为普遍地存在于古今中外的司法判决中。这也在一定程度上表明民间规范对法律方法的可能贡献。（当然，在经济学意义上，权衡轻重或价值衡量的基础是人们的理性选择，而不是纯粹依据某种规范，但是，在可选择性的多种规范并存的情形下，规范本身也就成了是理性选择的依据。）
三、民间规范作为判例或判例法产出的社会根据
判例或判例法作为司法审判的结果，其中必然体现着法律方法的运用。如果说当民间规范作为法源或者法官进行价值衡量的规范根据而被引入到法律方法中，乃是在某一环节上把民间规范和法律方法结合在一起了的话，那么，民间规范作为判例或判例法产出的社会根据，则直接在结果意义上把民间规范和司法活动连接在一起了。
我们知道，判例是成文法国家喜欢运用的法律术语。因为在成文法国家，基本的法律就是国家制定法。尽管自二十世纪中叶以来，在一些成文法国家的某些领域，也在成功地将判例升华为判例法，但判例作为司法的参照在其整个法律体系和法律渊源中仅仅是配角。判例法主要是英美法系国家所使用的概念，众所周知，在那里，法律的主要表现形式就是通过法官判决所形成的判例法。因此，离开对判例法进行研究的英美法系研究，即使不是空洞无物，也大致相差无几。
对判例与判例法的交代，在于说明，法官制作判例、并形成为判例法的活动，既是法官的判决活动本身，同时也是法官独特的判案技巧发挥作用的过程。甚至可以说，判例或判例法的做出本身就是一种法律方法。并且在一定意义上说是最重要的法律方法，因为法官认定事实、适用法律的一切活动，归根结底是为了形成对案件的判决。在那些实行判例制度或判例法制度的国家，进而在此判决基础上按照程序要求上升为判例或者判例法。正因判例与判例法的做出本身是一种方法，因此，在现代国家，从事司法判决的人——法官，必须经过专门的训练。尽管在一些简单案件中，人们不难发现，即使那些没有经过专门训练的人有时候也会处理的很好，做出让两造心服口服的判决。但这并不意味着任何人都可以不经过专业训练，就能轻而易举地掌握做出判决、形成判例或判例法的法律方法。
说判例或判例法的做出本身是一种法律方法，和这里要探讨的作为判例或判例法产出基础的民间规范有何关系？同时民间规范对这种方法又有何种具体的贡献？
判例或判例法的做出，法官本身要考虑许多因素。除了在案件事实这一基本的因素中发现案件本身所蕴含的“规则”之外，就是要在众多的案件事实之外的、作为法律渊源的规范中寻求裁判的根据。毫无疑问，成文法律和判例法律乃是法官发现并运用和案件实事相关的“法律”的根本所在和场合，因为法官总是国家正式法律的守护神，他们总要为国家正式法律负责，这大概在任何现代国家，概莫例外。
但问题在于，法官不仅生活在法律的理想世界中，而且也生活于各种规范兼而有之的日常生活的世界，法官处理活生生的案件，不仅要根据法定的、难以轻易更易的国家正式规则给案件提供判断是非的基本依据，而且还要紧扣民众和社会的需要，根据人们生活中的规范和常识进行判案。因此，在司法活动中引入某种在一定社区内被人们普遍遵行的民间规范，不只是增强判决的说服力，而且能够真正“赢得民心”。毕竟任何一个国家的法官并非不食人间烟火，所以，才不断有法官根据某种流行于某一社区、时代和国家的民间规范解决问题、做出判决、并最终形成判例或判例法的一系列事实。
格雷在谈到习惯与法律的关系时，曾指出了两种情形（尽管在行文中他并未明确对这两种情形进行分类），其一是作为法律渊源的习惯，它不是法律，仅仅是一种法律渊源，因为在他看来，真正的法律就是法官所作出的司法判决（判例法）。其二是由法官通过判决所产出的习惯。[16]事实上，这种习惯就是判决（判例或判例法）本身。尽管格雷本人对于把习惯引入司法、并形成判决的兴趣不大，但笔者如下还是想借用格雷对习惯做出的含蓄区分，继续展开笔者在这里的论述。
第一种习惯（民间规范）在判例或判例法的形成过程中，是法官据以形成判断的最基本的社会事实。我们知道，社会事实既有非规范意义上的，也有规范意义上的。对法官而言，他所面对的案件总是在一定社会事实背景下发生的。对于案件的判决而言，相关非规范的社会事实一般来说意义不大。因为非规范的社会事实本身是不确定的。既然如此，法官据以判断的主要社会事实其实就是指那些规范性的社会事实（广义上的制度事实）。
规范性的社会事实既有社会规范本身，也有在规范规制下的具体事件、行为等等。前者是作为社会规范的社会事实，后者是在规范规制下的社会事实。而作为社会规范的社会事实，又可进一步分为作为国家正式规范的社会事实（如国家法律）和作为非正式规范的社会事实（如民间规范）。对法官的判决活动而言，国家正式规范在其寻求判决的“规范支援”中固然重要，但非正式规范作为其判决的“规范支援”绝非可有可无。即使在当代中国，当人们一方面特别强调议会（人民代表大会）立法的权威性的时候，另一方面，法院和法官有时也会（甚至往往）利用社情民意或者民间规范来弥补国家法律的不足，并据以解决争议，平息纠纷。对此，强世功和赵晓力曾通过跟踪采访，对发生在陕北的一起收贷案件及其处理过程进行过生动的描述和严谨的评论、分析[17].两文皆清楚地表明在我国法院和法官对社情民意以及民间规范在判决中的重视，对国家法律在程序上和实体上所进行的必要的修正。
如果说，前述两位作者文章中所选取的例证是以人所共知的我国较为落后的陕北地区的司法判决（调解）过程为素材，因而，就全国情形而言，不具有普遍性和典型性的话，那么，在我国不少法院公开搞的所谓“送法下乡”、“送法进企”、“上门揽案”、“法、企合作”等活动中，我们除了从中可以看出正式法律制度极不严谨、缺乏权威的一面外，也不难看出法院和法官在处理案件的行动策略中，因为正式制度的不足，而向民间规范寻求“支援”的行动和努力。
至于在那些法治发达的国家，类似我国存在的这种暗渐处理方式——即以民间规范作为根据裁判的相关经验，更是一个值得我们特别予以关注的问题。限于相关材料和本文的篇幅，这里就不再专门展开论述。待以后条件成熟时再作补充。
第二种习惯因其自身是司法判决的结果，或者说其本身是因司法判决而形成的习惯，所以，它对于其后的其他类似案件的判决而言，以判例或判例法的面目呈现于法官面前。法官对此种习惯或民间规范在案件判决中的引入，在成文法国家一般地是在引证一种成功的经验，或以此经验从事相关判决活动；在判例法国家，引入它其实就是遵循先例。（当然，应说明的是：因判例形成的习惯已成为正式法律，所以应与民间规范明确区分开来，对此，笔者在下文再作区分，这里注明一面引发误解）。
然而，问题似乎不止于此，因为从司法活动中形成的习惯，既有被国家正式体制纳入正式制度之列的，也有随着时过境迁在正式制度中被排除的习惯，尽管后者在主体交往行为中仍然具有规范作用。前一种情形可以运用笔者前文中提出的如上解释框架来解释，但后一种情形，实际上导致了民间规范：尽管它是根据某一时期的司法判决而形成的，但该司法判决本身有效的正式法律基础业已不存，因此，该司法判决对于此种习惯（民间规范）而言，只有发生学上的意义。
这种情形，在中国古代司法活动中尤见其盛。因为在中国古代行政兼理司法的传统之中，每个司法判决的做出，不仅是为了处理个案本身，而且要以此个案的处理为例，告诫其所管辖下的子民，该如何如何，不该如何如何。自然，这种判例及其影响很容易就成为某种习惯。古代处理案件的情形及其对案件处理的期待，作为一种文化传统仍然回荡在今天的司法判决过程中。尽管如今在宪法上我国有了一定的权力分立（或分工），但在具体的司法活动中，不论是刑事案件的判决，还是民事纠纷的处理，法官们首先要考虑的往往不是案件本身的是非曲直，而是判决后的社会影响。（当然，严格说来，做出“是非曲直”的判决和“社会影响”间至少在深层结构上是统一的，因为只有公正的判决才会给社会创造一种有益的激励。）所以，对刑事案件，往往要选择特殊的场合和地点进行宣判；对民事案件的审理，不仅要通过判决教育当事人，而且还要通过此教育、感染更广泛的民众，从而把司法判决纳入更为广泛的政治、社会控制意图中。
在这里，我们已经大体上看出因为司法判决而形成的习惯（民间规范），在该判决本身的效力已无关紧要，但因其所形成的习惯（民间规范）仍然具有效力时，法官在判案中对该种民间规范的引入，事实上与其引入前述第一种习惯（民间规范）进行判决没有质的区别。
四、民间规范作为司法论证的合法（理）性前提
论证理论是二十世纪中叶以来在西方、特别是在德国普遍流行的一种前沿性的论辩理论。随着这种理论研究的日渐深入，很快，这种理论也就被引入到法学中来，成为战后德国法哲学理论最前沿性的话题。[18]然而，和哲理的问题相关的是：这种看似高深的理论在很大程度上是建立在对法律活动、尤其是司法论辩活动的观察和分析基础上的，因此，其很快就成为法律方法研究的最新成果。
法律论证理论的集大成者阿列克西这样指出：“法律论证（论辩）与普遍实践论证（论辩）之间的区别是什么，这个问题是法律论辩理论的一个核心问题。这里我们能够确认的一点是：法律论证的特性在于其受现行有效的法的约束（尽管这种约束照旧有待确定）。”“在不同的形式中，限制的程度及种类是很不相同的。最自由的（限制最少的）是法学的争论。限制最多的是在诉讼上（的争执）。在这里，（法律）角色不是对等地分配的，参与被告的一方也不是自愿的，陈述实情的义务受到限定。论证（论辩）的程序有时效上的限制，且通过程序法的规定来加以调整。各当事人允许以自己的利益为取向。他们经常，也许通常所关心的并不是达到某个正确的或公正的判决，而在于达到与己有利的判决……”[19]
阿氏之强调了司法诉讼活动中论辩的一个方面的限制——即“现行有效的法的约束”。在一定意义上讲，这仅仅适用于比较典型的法治社会。但即使在这里诉讼论辩活动仍然会受到法律之外的其他规范、特别是民间规范的制约。至于在非典型的法治社会，甚至非法治社会中，尽管法律的存在是一个众所周知的事实，但在司法活动，法律的制约往往成为法院处理案件的装饰。当然，并不是这一装饰不重要，但它仅仅对说明判决结果很重要，而对于进一步说明论辩过程则不太重要。因为实际的论辩过程经常是“功夫在诗外”。比如当事人在庭审之外分布别寻求对自己更有利的关系人，寻求比法官更有实际权威“保护伞”，法官和当事人间的种种交易等等。尽管这些因素在“有效力”的法律上一概被称之为非法，但在实践中却是颇有用处的。一位兼做律师的大学法学教授公开传授其办案的经验时，毫不讳言：对方当事人的律师找了某市一位厅长出面说话，致使我方败诉；那我就只能一不做、二不休，找比厅长更有权威的市领导了，最终大家可以想见，当然是我方胜诉。[20]过程尽管如此，但不难想见，在法院的判决书中，还是会以法定的正当程序、实体规则做包装，最后做出不乏庄严的判决。
当然，这不是我想在此探讨的主要问题，我想探讨的是：在司法过程中的法律论证中，民间规范对法律论证的具体作用，我想大体上有如下几点：
第一、民间规范作为司法论证活动的合法性基础。这里所谓的合法性，与合理性同义，因此不是指狭义的合法性。尽管在法律论证理论中，狭义的合法性乃是其重要的原则之一，但恰恰是狭义的合法性是最普通的、对一个有一定法律意识的法律人而言无须更多强调的，否则，其就没有资格做一个法律人。因此，在法律方法的视野中，狭义的合法性也就“无关紧要”。（或许有人问：为什么不在这里直接使用“合理性基础”这一概念？因为在我看来，法学上又实在法律外部意义上的合理性，也有再实在法律内部裁量意义上的合理性，与其如此，还不如放大合法性的概念）。
然而，对广义的合法性（合理性）而言，是否合理或合法，往往取决于诸多因素，如法官对合法性把握的尺度，民意的客观要求，案件判决后是否会有很大的后遗症以及民间对该类问题处理的惯常规则等等，皆是法官在思考合法性问题时必须予以关注的。
在一定意义上讲，只要讲广义上的合法性，事实上就是法官通过其特殊的解释技巧、论证方式对狭义的合法性之修正的活动。在这一过程中，一种被某一社区内广泛使用的民间规范往往是法官在事实上修正正式法的前提和根据。从而使该前提和根据反成为替代正式法的合法性基础。因为只有在此基础上，判决的正当性、公正性才能得到承认并进而发挥之，背离这一前提，即使判决合法（正式法），也不会有效，因为它很难在实践中得到执行。
作为司法论证合法性前提的民间规范，在该规范发挥作用的时空范围内应是具有普遍性特征的。即在它作用的时空范围内，人们普遍地接受或依据该规范而行为。但即使如此，和国家正式法律相比较，也总会存在如下不同情形：
第一种情形是，被法院、当事人、法官或律师在论证中引入的民间规范大体上是和国家正式法不冲突、或者至少冲突不大的规范。在此情形下，法律论证的基本合法性前提仍然是国家正式法律，民间规范的引入，仅仅是人们（论证者）为了进一步印证国家正式法律合法性的规范材料。因此，作为法律论证合法性的前提，民间规范起着一种辅助性的作用。
第二种情形是，被法院、法官、律师或当事人用来说明其主张合理、其判决合法的民间规范与现行国家正式法是完全冲突的。在此种情形下，人们引入民间规范作为论证其主张的合法性前提，显然得冒相当的风险——或者是破坏国家正式法律严肃性的风险，或者是两造或其代理人冒着在法庭上败诉的风险。但即使如此，人们有时也会引入之以对抗国家正式法在某些环节中可能出现的问题。例如，在“关于林木盗窃法案”一案的辩论中，如众所周知，马克思每每借助捡树枝的“习惯权利”——一种民间规范来对抗、驳斥当时普鲁市邦法的非法性。[21]即使在当今我国不少法院的司法活动中，当法官无法依据国家法律进行更有力的、为人们所能普遍接受的判决时，仍然会采用一些民间规范以做出判决，尽管其判决结论并不因此表现出来，反而往往通过国家正式法律而被包装起来。[22]
以上两种情形均说明：在司法活动中，民间规范有时作为国家法律的补充，担当法官（或其他诉讼主体）进行论证的合法性前提，有时甚至替代国家法律而担当法官（或其他诉讼主体）做出论证的合法性前提。
第二、民间规范作为法律论证之可接受性的前提。寻求司法判决的可接受性，既是司法活动的重要任务，也是司法中法律论证的中心题旨。因为一份判决最后的效力在于法官的判决能够真正以理服人。虽然人们可能会说：法官的判决之所以有效力，不在于他正义，而在于它是法官。但即使如此，倘若一位法官在当事人或其他人看来，在其法律论证中不但不能以理服人，反而总是强词夺理，那么，即使他是法官，即使他是法定的社会正义的代表者，人们也未必能接受其论证和判决。在那些法治传统根基深厚的国家，我们知道，由于法官作为代表正义的“制度事实”已然确立，因此，不论法官判断在实质上究竟正确与否，只要其能大体上秉持某种形式正义的标准，人们也就无条件接受之。即使出现一些问题，如上世纪九十年代初期，在美国洛杉矶因黑人对法官判决的不满而发生的大“骚乱”，终究没能阻止上诉法院对原审法院判决的维持，因为该判决并未违背形式正义的原则。但即使如此，黑人“骚乱”本身说明国家的法律和法院的判决应当根据民间规范考虑人们的可接受性。美国司法判例中对黑人权利的保护、对妇女权利的保护、对少数人权利的保护、对同性恋者的保护等等，事实上都是司法者在论证中为了考虑人们的可接受性而使国家法律向民间规范的妥协。（当然，在更深刻的意义上讲，这是主流群体与非主流群体利益妥协的结果。法官及其判决只是迎合了这种结果而已）
至于在法治后发达国家以及那些国情、民族极其复杂的国家，且不说法官的素质问题能否赋予其必然代表社会正义的资格，仅就其制度保障而言，即使在形式上赋予了法官依法代表社会正义的资格，但在社会制度的实际运作中，法官也只能勉为其难地接受这一资格。因为靠讲理的司法在强权面前，只能是“秀才遇到兵，有理说不清”。要使这里的法官也变得“有理能说情”，除非“秀才变成兵”。原因就在于在这里，有关的制度保障机制往往不能提供给人们说理的机会。哪怕他是法官！
事实上，这种情形恰恰是现代法治理念及其制度向民间习惯和规范的妥协。这种妥协尽管有它相当的弊端，但如果没有这种妥协，社会对司法论证的不接受可能会更显其盛，因之，其弊端也更盛。进一步的问题必然是：司法对社会的作用空间会日显其微。在此意义上，这种妥协又不无意义。当然，作为法官，还应当考虑在此种妥协的基础上，如何进一步提升和扩大司法的影响，使其在未来的发展中有足够的力量不仅仅对民间规范予以妥协，而且还有足够能力施加必要的对抗、甚至通过法律论证革除陋习，而人们尚能接受之。
第三、民间规范作为通往融贯性的桥梁。融贯性是法律论证理论的又一个基本原则，它要求在进行法律论证活动时，论证过程及结论要大体上做到自圆其说，不能前后矛盾。按照这种要求，那么，当论证理论运用到司法活动中时，只要法官以国家正式法为大前提，以案件事实为小前提，进行传统的三段论式的推论，就足以解决融贯性的问题了。
然而，我们知道，这只能适用于简单案件清醒，未必就能当然地解决复杂案件和疑难案件中论证的融贯性问题。对于疑难案件而言，如上简单的三段论推理，可能因为前提之假，而必然导致结论的非真（不正确）。因此，疑难、复杂案件中论证的融贯性要求就可能不同于简单案件中论证的融贯性要求。就有可能产生需要民间规范以支援论证。
疑难案件的发生，一般在这样几种场合：其一是有案件事实，无正式法律根据；其二是有案件事实，也有正式法律根据，但和该案件事实相关的法律根据有多种并且是相互冲突的；其三是有案件事实，同样也有正式法律根据，但相关法律根据和正当的民间规范严重冲突；其四是案件事实自身是相当疑难和复杂的，即使有相关法律根据，适用起来也相当不易。
对法官而言，之于上述四种不同场合的疑难案件，要做到在论证中的融贯性，确非易事，但可以肯定的是，其中第三种情形，要实现论证的理论与实践的逻辑自恰，实现论证过程中的逻辑融贯性，引入民间规范应视为理所当然的；第一种情形，需要引入民间规范做出融贯性论证的可能性也很大，至少它比临时性地请求有权机关做出适用法律的解释来的更加方便、合算和理性，并且更能实现法律论证的融贯性。而在第二、四种场合下，尽管适用国家正式法律或以之为大前提进行逻辑论证，是法官的主要职责，但疑难复杂的案件本身，当人们适用国家正式法觉得勉为其难时，适用非正式的民间规范做出论证，也在可理解的范围。因为再疑难复杂的案件，法官一旦受理之，就得认真面对，不得拒绝论证和判决。
当然，这里的问题也就来了，既然是疑难或复杂案件，既然在法律上要通过融惯性地论证并处理它们的根据嫌不足，那么，法官总要想出一些可以融贯性地论证并处理这些案件的策略。这时，法官们寻求民间规范的支援以论证，或许是解决问题的不二法宝。这在我们所看到的中外司法判决中不绝如缕。不论在成文法国家，还是判例法国家，皆如此。
综上所述，法官在法律论证活动中，不仅仅要依靠国家法律来解决论证的逻辑前提问题（当然，这很重要），而且要不失时机地运用民间规范来解决论证中“法律不足”、“法律冲突”、“法律漏洞”和“法律不宜”等等问题。这样，民间规范对法律论证的可能贡献也就不言自明。在这方面，日本的民法解释学已经做过令人敬佩的讨论。[23]
当然，民间规范也对其他法律方法，如法律解释、法律论证、法律识别、法律推理、冲突消解等也存在可能的贡献，对于这些问题，限于篇幅，不再展开，我在后续研究中将继续进行。
[1]例如，公丕祥主编的《法理学》（复旦大学出版社2002年版）这样界定之：“法律渊源……指由不同的国家机关制定或认可的，因而具有不同法律效力或法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称。一般又称为法律的形式”（第320页）；严存生主编的《法理学》（陕西人民出版社2002年版）对此作了类似的阐述（第220页）。即使由胡玉鸿主编的特别关注法律技术（方法）的《法律原理与技术》（中国政法大学出版社2002年版）一书，在界定法律渊源时也未脱离开立法中心主义的窠臼（第96页）。只是该书在论述“法律渊源的识别技术”时，才将法律渊源纳入司法的视野（第339页）。
[2]参见[德]伯恩·魏士德著：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第102页。
[3][美]德沃金著：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第361页。
[4][日]大木雅夫著：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第132页。
[5][法]勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第121页。
[6][德]茨威格特等著：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第144页。
[7][法]勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第121页。
[8]笔者与该法典及其正式评述（第一卷）的中译者孙新强交谈时，他特别指出了该法典及其正式评述中对法院适用习惯的强调。
[9][法]勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第362、363页。
[10]央视新闻频道2005年1月12日“焦点访谈”栏目。
[11]笔者认为，中国法文化传统中司法活动的基本目的是为了平息矛盾；而西方法文化背景下司法判决的主要目的却是为了判断是非（参见谢晖著：《象牙套上放哨》，法律出版社2003年版，第216页以下），尽管这种比较也许并不全面，但还是大体上能够反映中西法文化对司法的目的期待。
[12]《清史列传·陆广霖传》。
[13]《清史列传·翁运标传》。以上两例皆因转引自辛子牛等主编：《中国历代名案集成·下卷》，复旦大学出版社1997年版，第213、217页。
[14][美]伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年版，第189、190页。
[15]应说明的是：一般说来，国家、政府等代表着公共法益，但未必其总是代表着公共法益。私人利益的共同性因素就是公共法益。倘若这些共同性因素解决不了，必将危害更多的私人法益之实现时，公共法益大于私人法益的事实也就难以呈现。另外，早在明代，判官海瑞就总结道：“凡讼之可疑者，与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄。与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也。事在争颜貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。”（转引自黄仁宇著：《万历十五年》，三联书店199年版，第135页）。海氏在这里提出的审判技巧，恰恰是把民间规范引入价值衡量中的典范，尽管囿于时代、文化的制约，他不可能提出今天我们奉行的一些理念，但其运用民间规范从事价值衡量却跃然纸上。
[16]参见[美]格雷：《格雷论习惯》，马得华译。载《山东大学学报》2005年第2期。
[17]参见强世功：《“法律”是如何实践的》；赵晓力：《关系/事件、行动策略和法律的叙事》，两文皆载于王铭铭等主编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版。
[18]参见舒国滢：《战后德国法哲学的发展路向》，载《比较法研究》1995年第4期。
[19][德]阿列克西著：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第263页。
[20]这是在2001年于烟台养马岛召开的“法学教育研讨会”上某直辖市一位从事律师工作的法学教授讲授其办案中遇到的酸甜苦辣时提出来的。
[21]参见《马克思恩格斯全集》（第一卷），第138页。
[22]笔者在和青海、山东的一些法官交谈时，都曾经获知：他们所判决的案件中，特别是在一些乡村地区所发生的案件，如宗族纠纷类案件、死者安葬类案件等等，就有相当一部分不可能完全按照国家法律的规定来判决，于是只能既照顾到不同地方、不同民族的乡间民俗，又要通过国家法律对这些民俗进行修饰。从而既能“公平地解决案件”；又能不失对法律严肃性的尊重。
[23]相关论述，参见段匡著：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2004年版。（山东大学法学院·谢晖）
