各位学者、企业家、法官、检察官、律师同仁们好！很高兴应云良院长邀请，参加这个研讨会并被安排发言。首先，我在这里热烈祝贺湖南省法学会民营经济法治研究会成立！据我所知，这也是我国地方法学会所成立的第一个以民营经济的法治建设为宗旨的研究会。今天在这里讲什么呢？我凌晨在从广州到长沙的路上，想到了这样一个题目——市场经济、平等主体和依法竞争——与大家交流。
我是研究法学理论的，或许各位会问，发展民营经济，和法学理论有什么关系？事实上民营经济法律保护这样一个话题，牵扯到大量的理论问题。方才在开幕式上，宪忠教授——也是我的师兄——在演讲时特别强调了自由主义经济学在所有权发展壮大中重大的作用。事实上，民营经济发展的理论基础，就是一脉相承、直至如今的自由主义经济学所指导的结果，它的理性化发展，走着一条从理论到实践的道路。而自由主义经济学的许多理论，都紧密关联着民营经济发展的法学理论和法治问题。我们不妨看看亚当·斯密的《国富论》、《道德情操论》，看看其有关警察、税入与法律关系的研究，我们会发现，在数百年前，这位英国学者所关注的恰恰是我们现在需要认真关注和对待的问题。在一定意义上，这种理论传统在西方历史上，在西方的市场经济发展过程中，是一脉相承的。尽管凯恩斯经济学曾经打断过这种传承，但是之后不久，著名的“里根经济学”，即新自由主义经济学就接续并发展了这种传统，不但对当代经济发展做出了非常精深的论述和判断，而且直接推动着当代市场经济和民营经济的发展。
正因如此，我们今天讨论民营经济的发展，讨论其发展中的法治保障，在实务之外，谈谈高深的理论问题未尝不可。甚至可以说，解决民营经济发展的症结，除了制度建设，就在于理论创新。仅仅靠摸着石头过河——尽管曾经效果非常好，但是现在业已遇到了问题，陷入到瓶颈，所以，必须要进行理论创新，打破民营经济发展的理论瓶颈和制度制约，并构建其理论基础和制度框架。
言归正传，如方才所说，我和各位正式交流如下三个话题，即：市场经济、主体平等、依法竞争。
首先，我想谈谈市场经济。大家知道，市场经济这个话题太大，大的无边无沿，三言两语根本说不清楚。我只能围绕着这一主题讲如下四点：
第一点，社会分工。这是把握市场经济的关键，可以说，没有分工就没市场经济。现在我们在报章、电视宣传中，经常有这样的说法，我国工业门类非常齐全，是全世界各国中工业门类最齐全的国家。这个究竟好不好？如果站在国内贸易视角讲，当然没错，但是，如果站在国际贸易和国际分工的角度看，这种大而全的，面面俱到的，样样皆有的经济模型是否符合经济原则？我们为什么不像德国人那样重点发展汽车，不像美国人那样重点发展飞机和各种高精尖技术，不像瑞士人那样重点发展钟表，不像意大利人那样重点发展皮革制品？为什么不在自己擅长的重点领域不断取得突破，取得全球领头羊地位，让人们一想起某种产品，就理所当然地把它和中国挂钩？所以在我看来，在全球化贸易的大背景下，那种大而全的产业结构，看似大而美好的，实际上面面俱到反而违反了国际分工的原则，甚至也会遏制国际经济贸易的需要。所以，一个方面，大而全的工业门类很好，但这个很好仅仅是把我们的市场眼光局限在国内，可一旦我们迈向国际，如果样样都搞的话，能够样样都精尖吗？可以想见，只能搞那些低水平重复的产业。市场经济一定要强调分工，而且分工意味着主体的独立。分工的基本法律意义是对主体财产权独立的肯定。所有所有权问题，皆因为分工及主体独立而发生。有了社会分工才有所有权的概念，没有社会分工就没有所有权的概念。可见财产权的产生及法律保障，正是社会分工的产物。
第二点，商品经济。分工生产的另一个重要特点是生产者能够一心一用，因此，生产过剩，从而出现专门的商品生产。商品经济所要求的生产，不是满足生产者自己的需要，而是满足为他的需要。例如，我在大学里面生产的是人才和知识，可我不能靠人才或知识满足我的吃穿住用。但是一方面，按照社会分工我必须生产人才和知识，因为社会需要，不但如此，我还需要向市场投放人才和知识，以既满足社会需要，也因此满足我的需要。可见，商品经济下分工生产者的生产，都必须是商品化的，都是为了满足其他市场主体的需要，而不是直接满足自我需要。只有商品营销到别人手里，只有商品满足了市场需要，才能满足生产者自我的需要。显然，在商品生产背景下，一位分工主体，你生产什么商品，你就是什么样的市场主体。恰恰是在这里，也给市场主体以明确的法律定位。法律主体制度，就诞生于这种专业分工的商品生产者。并且使他们获得了平等的地位，就像马克思说的那样，商品是天生的平等派。除此之外，产品责任制度、商品质量制度、消费者权益保障制度等等都诞生于专业化的商品生产。所以在这里，备受人们关注的、真正的市场经济，必须关注商品生产背后所蕴含的法理意义。
第三点，互惠贸易。商品生产出来怎么办，我们知道，需要交易。分工生产导致每个人的生产是单面的，例如，我只生产法学知识和法学人才，对于其他领域的生产，我可能很外行，甚至很白痴。所以，在这样的时代，人们可能都变成了马尔库塞意义上的“单面人”。但是，这并不意味着我的需求也是单面的，反之，我们每个人的需求是全面的，全方位的。在市场经济时代，人们需求的全面增长超越了人类历史上的任何时代。那么，当我的单面生产不能满足自我需要时怎么办？这就需要分工生产者之间的取长补短，需要商品交换、商业贸易。所以，只要有商品生产，就必然有以互惠为基本目的的商品贸易。并且透过前面的论述我们已经知道，分工生产可以让人们一心一用，专心致志。我们知道，一个人、一个企业如果什么都想做，就不可能一心一用、专心致志，也就不可能取得成功。还记得孟子就弈秋诲弈所讲的名言吗？“不专心致志，则不得也”。只有在社会分工基础上，一个人、或者一位市场主体在其专业领域内深耕细掘，才能使事业做大做强。可见，专心致志的结果是生产盈余，生产过剩。这必然导致人们之间的商品交易和利益互惠。在这一背景中，哪怕一个人没有其它商品，而仅仅拥有自己的劳动力，且只要一个人的劳动力是别人所需要的，就能够交易，产生互惠。恰恰是在这里，形成了我们熟悉的一种法律制度，这就是以合同为主体的债权制度——尽管债权产生的原因很多，但商品交易及其合同制度，是债权形成的主要原因和制度。
第四点：总体幸福。市场经济作为一种必须法律调控的、在自生自发基础上建立的理性规划体制，所要实现的是小河流水大河满，需要实现的是社会的总体性幸福。用法学出身的哲学家边沁的话说，要实现“最大多数人的最大幸福”。对此，我想在座的年龄较大的同仁们，都体验到了我国实行市场经济以来所导致的巨大变化以及人民从中的明显获益。而我个人对此感触尤深。我在上高中时曾经讨过饭，穷困的经历使我对这一变化感触更加深刻。正是市场经济的发展，带给人们一定程度的总体幸福。可以预料，只有深化市场经济体制改革，才能更有效地、更全面地、更高质量地促进人民的总体幸福。这样的总体幸福观念及实践，恰恰是现代法律所追求的目标，无论意思自治、契约自由、财产自主、身份平等——所有的现代立法，都是为了保障并促进人类交往中的总体幸福。
其次，我想和大交流一下主体平等的话题。我想讲如下三点。
第一，身份平等。前面已经讲到，市场经济、商品生产必须主体平等。“商品是天生的平等派”，并不意味着有商品经济、商品生产和商品交易就自发地保障人们的平等。这种自发的平等倾向和要求必须设法在法律上寻求保障，才是可靠的。所以，现代法律必须体现主体平等的要求。这一要求的基本点是市场主体的身份地位平等，或者资格平等。只有资格平等，才可能自由竞争。特别对我国而言，这一点意味着在法律上必须保障民营经济的国民待遇。我们在对外开放中，动不动就讲对外资的最惠国待遇，或者国民待遇，但国内的市场主体是不是实现了国民待遇，或者进一步追问，我国有没有国民待遇？这至今仍是一个大问题。国民待遇，就是要求所有市场主体，无论是私营企业——广泛意义上的民营企业、集体企业，还是国营企业，或者无论是私立大学、还是公立大学，无论是私营咨询公司、还是国有咨询公司……大家在身份上、资格上都是平等的，这是现代法治必须保障的基础。同时，这也是目前我国最棘手的问题之一，尤其是我们在法律上还规定了占主导地位的经济形态。
第二，是权利平等。身份平等的具体表现，就是在法律上的权利平等。所有的市场主体必须权利平等，这是市场经济的底线，也是主体平等的底线。你不能既强调主体地位平等，又强调某种经济成分优先，那样，就不可能真正有国民待遇，有权利平等。法律的基本目的，就是给主体分配权利与义务，所以，法律的核心问题，就是权利义务问题。正因为这样，我曾经有这样的说法：“教会一个鹦鹉说权利和义务，也就教会了它法律学”。权利平等的实质，是在法律上给人们设定一个形式标准，这一形式标准并不强调结果意义上的实质平等，否则就成了劫富济贫，否则法律就倡导的是“仇富规则”。但是，它兼顾结果平等，例如福利法、税法等等，都在一定程度上在权利形式上平等的前提下，兼顾结果的实质平等。但必须强调的是，这种结果的实质平等，仍然表现着形式平等的精神。如养老制度、贫困救济制度等等，只要一个人具有变老的“可能”，只要一个人存在陷入贫困的“可能”，就意味着相关权利的形式平等的规定对这些人的平等适用。
第三，权利平等必然意味着义务平等。我们都熟悉这样的格言：“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”。虽然在法学上，个别权利能够与义务脱节，个别义务也能够和权利脱节。但总的来讲，前面的说法是能够成立的。日常生活中，在我们讲主体平等、权利平等时，很容易联想到是鼓吹、鼓励人们争权夺利、锱铢必较，从而引导人们自私自利、寸利必争。在我国宋明以来的文化传统中，这种看法似乎天经地义，但其实它所讲的只是特权，而不是马克思所讲的“普遍权利”，因此，事实上，这恰恰是人们抛开义务，把权利碎片化、分割化、单面化的产物。只要强调权利平等，就必然意味着义务和责任平等。你不能把平等仅仅看成是在权利领域，进一步讲，只要在权利上是平等的，就必然意味着在义务和责任上也是平等的。当强调身份、权利平等的时候，不是在讲特权，而是在讲普遍权利。只要权利和义务相辅相成这个判断大体能够成立，那么，说权利平等也就是说义务平等也就没有错误。权利和义务的平等，共同对抗的是权力对主体地位平等的人为干预，而不是说讲权利平等，就是鼓励人们争权夺利，“急私好利”。恰恰相反，越是讲权利平等，越需要人们认真对待公共交往秩序和义务。这种对权利义务关系的理解，进而对权利平等、义务和责任平等的理解，反过来更有利于理解主体平等的精髓。
最后，我想和大家交流的第三个话题是依法竞争。为什么要强调依法竞争，而不是自由竞争？我们知道，过去我们一直强调的是市场上的自由竞争，但因为自由这个词在我国的声誉似乎一直不好，自由，也就是自由放任，就是不要那强大的“利维坦”的制约和管束，因此，被官家视为洪水猛兽。但是，改为依法竞争，大家或许更容易接受。尽管法律是自由竞争的根据，但在事实上，它是自由与秩序、放任与管理的公共形式载体，因此，在这里我就不妨用依法竞争吧。那么，法律为市场竞争提供什么价值呢?我简单地讲如下四点：
第一，法律为自由竞争提供心理保障。当年中国改革开放之初，据说有外商来访问时，有领导人问外商：我们对外商投资者提供了很优惠的政策，为什么外商还在观望，犹豫？来客告诉这位领导人：商人投资，考虑的是一个国家稳定的规则，是法律，而不是政策。政策太灵活，太多变，只有法律，是稳定的。这位领导人听罢，在1979年我国的立法中，其中在外商投资领域制定了多部影响深远的法律，提供了法制保障，从此外资如潮水般涌入我国，如今我国成为吸引外资最多的国家之一。为什么会这样？因为法律提供人们一种稳定的预期，这样的预期就是人们如何行动的预期，生产什么、生产多少的预期，有纠纷要如何处理的预期，所以有了这样的预期，市场主体就有了“定心丸”，或者给市场主体的依法公平竞争提供了一种心理保障。大而言之，法律，按照卢梭的说法就是社会契约，按照毛泽东的说法是治国安邦的总章程。它必须以信作为前提，商鞅变法时，有一个重要的故事，就是“南门徙木”的故事；罗马人在谈论诚信的时候，词根就是石头；中国古人谈仁义礼智信，最后落脚点就是信。可见，法律就是公民和国家之间，和社会主体之间达成的一个信用凭证，有了这个东西，人们只要合法行动，才可以心安理得，才可以有所预期。
第二，法律为自由竞争提供主体保障。市场竞争的实质，就是市场主体之间的竞争。所以，健全、完善、平等的市场主体制度，既是市场竞争的主体基础，也是市场竞争的组织保障。有了这样的保障，一个市场主体，哪怕它实力很弱，也可以平等地、不受歧视地投入到市场竞争中。同时，一旦市场主体依法平等的竞争受到威胁，也有来自掌握公权力的法律主体出面进行的协调和保障。所以，在依法进行的市场竞争中，法律为之提供了两方面的主体保障：一是公平竞争的市场主体，二是保障公平竞争的权力主体。法律为市场竞争提供主体保障，这在市场经济中，是非常重要的，尤为重要的是，政府通过法律对社会主体公平竞争的保障。法律一旦给市场主体提供不了这种保障，市场所通行的，就只能是“丛林法则”。在“丛林法则”的世界，即使有市场，但不会有市场经济，因为市场经济理应是“法治经济”。
第三，法律为自由竞争提供行为保障。市场行为是主体间交互性的行为，是互利互惠的行为。所以，市场行为方面的法律，是市场法律体系中最为核心的内容。法律就是一个国家、一个地区人们交往行为的稳定预期。在行为上，它有四种基本功能，但同时是全面地覆盖人们交往行为领域的四种功能，即导向功能（必为性规范）、禁止功能（禁止性规范）、放任功能（授权性规范）和奖惩功能（处理性规范）。这些，共同为市场主体的公平竞争提供行为保障，表明人们在市场交往中，哪些事情可以做，哪些事情应当（必须）做，哪些事情不得做，该做的事情不做应承担何种责任，不该做的事情做了又该承担何种责任等等。这既是法律对人们行为的基本态度，也是市场主体对自身行为后果的基本预期，同时，还是国家权力主体处置市场行为的基本根据。可见，依法竞争，才能使市场主体对自身能干什么、不能干什么，干或不干后的法律责任有清楚、明确、稳定的预期，从而在起点上清清楚楚、明明白白地参与竞争。
第四，法律为自由竞争提供监督保障。市场竞争，是为利益而展开的竞争。古人云：“天地莫生金，生金必竞争”，可见，利益与竞争的内在关系。但只要有利益竞争，就必然会产生各种各样的利益纠纷。那么，有了纠纷该怎么处理？这必须有系统的法律安排。这种安排对所有处于纠纷中的企业、市场主体应当一视同仁，而不能因为企业性质区别对待，另眼相看。私营企业受委屈了，个人资本被非法扣押了，民营经济的企业家动辄被当做刑事犯罪嫌疑人逮捕了……这种种令人犹疑的现象，究竟该怎么办？法治的原则要求我们必须通过法律的正当程序，特别是诉讼方式予以解决。这种保障机制，事实上是一种法律反馈机制，或者法律的监督保障机制。或许有人会问，那司法不公怎么办？即使在司法裁判中对民营企业有明显不公的裁判，企业还可以申诉，对公然违法的行为，还可以举报。显然，通过这样一种正常和正当的程序，或者正当的监督机制，当法律的日常运行遇到阻碍时，仍能够通过诉讼等监督、反馈机制，保障企业公平、有效地依法竞争。
如上我就市场经济、平等主体和依法竞争这三个话题，和各位交流到这里。说得不对的地方，请大家指正。祝我们的民营经济越来越发达，也祝湖南省法学会民营经济法治研究会在陈会长的带领下，越办越好。我也愿意为这个学会的发展贡献微薄之力。谢谢大家！
自由讨论
第一位：关于平等保护，我觉得，民营经济需要平等保护，有两个方面，形式和实质公平。国企和民企的贷款利率不同，贷款数量不同，按抵押物价值放贷的比例不同。这是形式不公平。第二个是实质公平，要有合理差别才能保证实质的公平。政府要给予优惠。实质公平和行使公平，要放大市场准入。比如合作社，美国有各种合作社，欧洲有工人合作社。合作社是民营经济，我们应该放开市场准入，让更多的民营企业可以进入。
第二位：法治环境当中还有一个很重要的环境就是文化环境。官商不平等，官的地位高于商人的地位，甚至商要求官，那我们的民营经济是发展不起来的，在一些大企业或许不用，因为它的社会地位提高了，但是小微企业地位低，正在发展过程中，如果这样的环境改不了，那么就会对发展造成不利。
第三位：提一个困惑，这两三年来，我们在座的律师一定是特别忙的，因为经济不景气各种矛盾凸显出来，案件成倍增加，但是很多民营企业家抱怨，就没有民告官的案件，很多老板没有选择通过法律手段去政府部门打官司。第二，我自己曾经尝试过，跟当地一个区的水利部门打官司，但是阻碍重重，一审赢了，二审输了。我恳请，我们的法学会，今后能至少用一半的呼吁，一半的舆论力量，维护法治环境，让政府官员真正树立法治意识，法律观念，和在法律面前是双方契约关系，没有这个观念，一切都是空谈。民营企业之间的市场主体之间的官司，这个法治环境还是非常好的，现在都不喜欢打架，都喜欢打官司，动不动起诉，动不动冻结，但是现在最大的问题是，小到一个科员，都认为老板告不赢我，我是政府，我说了算，这个是中国法治环境里面最大的问题。我们现在的法治环境有两个含义，一个是公民主体的权利是不是收到保障，另一个是政府权力是否受到约束。政府官员有法治观念，这是最重要的。
谢晖：我想就上述问题做些简要的回应。正如中礼和方才这位企业家所言，法治的核心问题就是控权问题，这已经是一个基本共识。即使在我国，这也是个共识。记得我在山东工作的时候，时任省长亲自主持“诚信山东”建设研讨会。研讨期间我问省长：“诚信山东”建设的基本根据是什么？因为这样的做法浙江等省也在搞，尤其是温州，在温州商人无序竞争、非法竞争多年后，当地政府转变思路，特别重视诚信，要用诚信缔造温州发展的新模式。该省长听罢我的问题后，掰着指头讲：你看现在，我们的百姓不诚信，医院不诚信，小商小贩不诚信，企业不诚信……不诚信现象太严重了……我听后说：其实现在我们面临的最不诚信的领域，是法律不诚信，特别是权力不诚信，因此，最重要的诚信建设，是要从法律诚信做起。法律诚信的核心就是政府诚信或者权力诚信。我在这里还想讲的是：“权力法定原则”是现代法治最基本的原则，所以，要把权力牢牢控制在制度的笼子里。但是我们现在做得还很不够。不过在理念上，无论是从公民，还是学者的角度来看，这一点都是有共识的——法治首先要解决的，就是如何把政府权力严格限制在法律范围之内，或者控制在法律的笼子里。
至于这位企业家谈到的第二个问题，行政诉讼难的问题，确实是一个事实，但只要坚持依法诉讼，无论对企业，还是对政府，都有好处。谈到这里，我想起在上世纪九十年代的山东聊城，有一位小学五年级程度的农民，名片上写的就是“中华人民共和国农民周广立”，代理当地民众、企业和政府打过数百个行政官司，胜诉率在90％以上，中央电视台、南方周末、法制日报、齐鲁周刊等新闻媒体都报道过。我也曾带领学生跟踪采访过周广立，也曾请他到山东大学研究生的课堂上和研究生们交流，面对学生们刁钻的专业问题，都没难倒只有五年级程度的他。我在《法制日报》曾发表过一篇有关“周广立现象”的小文章，引起一位德国学者的关注，他专门到中国，访问周广立，并给受困的周广立以帮助。我的文章强调，即使在传统文化影响如此强大深厚的中国，也可以用现代法治进行治理。而一位普通的、只有小学五年级程度的农民，代理了那么多案件，为什么胜诉率还这么高呢？对此，聊城一位法官在接受电视台采访时说：其实周广立代理的这些案子，涉及的都是些法律常识，只要我们的政府工作人员关注并尊重这些法律常识，就能够免于被诉。可惜我们的政府工作人员不关注或不尊重这些法律常识。可见，周广立代理的案件之所以胜诉率那么高，就在于他能抓住法律常识，针对政府的一些违法行为在法庭上见。所以，我相信只要大家坚持不懈地、众志成城地依靠法律寻求公道、解决纠纷，我相信会有效果的。
第四位：因为我做法律顾问，接触民营企业很多。我们经常讲民营企业发展过程中的原则问题。对我们过去民营企业的原则问题的切割。就是我们民营企业在面对基层政府的时候，基本上是以完全符合法律规范为例外。诚信问题上面，政府应不应该担责。我们在要求民营企业更加守法，更加规范，但是政府却乱作为，如果这个问题不解决，那我们说这种诚信也就是一种被架构出来的诚信。第二，想向各位专家请教，关于所有权的问题，产权的问题，公有制和私有制的界限在哪里，什么是集体所有制？以地域为前提。再比如华为，真的是民营企业吗？所有制的界限逐步在模糊，那我们是否需要新的理论框架去讲清楚，来更好地淡化所有制，强化产权归属。
谢晖：这位律师提到的问题非常好。方才讲演时，我本来想讲这个问题的，但讲前云良院长提醒我注意“分寸”，所以就没讲。但这位律师既然提出来了，我就略微谈谈。事实上，这个问题在上世纪八十年代的相关讨论中，已经有了一定的答案。国有经济到底是什么经济？究竟谁是国有经济的主体？如果是人民，那么人民具体如何管理、经营国有经济？这些问题，确实有些是很难回答清楚的，于是，在经济学界和法学界达成了一个共识，那就是所有权和经营权的分离。直到现在，基本上我国的国有企业还是按照这样的理论进行经营管理，并解释国家所有的经营方式问题。但必须清楚，这种国有制经济是强制成型的这一特殊性。事实上，有两种公有或国有制经济：一种是强制命令型的国（公）有经济，另一种是股份合作型的国（公）有经济。马克思曾认真对待股份制的伟大作用，强调股份制是真正通向未来理想社会的康庄大道。马克思的理想社会，不是国家强制命令的利维坦，而是每个人都获得主体地位的合作体制，是“自由人的联合体”。从这个意义上，不是国（公）有制讲不清楚，而是我们的实践对理论应用的敏感程度还很不够，或者过于敏感，从而防范和抗拒理论创新的意识过于强烈。
陈云良：股份公司也是公有制的一种形式，不是我们讲的国有集体才是公有制，公有还是私有在股份公司上面其实是没有界限的，但是我们现在叫混合所有制。其实界限没那么清楚。
