【摘要】鉴于指导案例裁判要点属于监督法规定的“具体应用法律的解释”以及实务操作中的“司法解释性质文件”范畴，人大监督监督指导案例也适用宪法、立法法与监督法等确立的人大监督规范性文件的审查基准，但该基准中合法性标准简单化、合理性标准抽象化以及操作性标准漏洞化等阙失也如影随形。在借鉴作为宪法原则的比例原则内涵的三重审查基准的基础上，人大监督指导案例应建立二领域三阶层的审查基准从而更好地适应成文法、司法解释与指导案例并行时代的法制统一。
【关键词】指导案例；裁判要点；比例原则；审查基准
随着成文法、司法解释与指导案例并行时代的到来，法律体系内部的统一性提上了更加重要的日程，这也是推进法治中国建设不可回避的关键环节。人大监督指导案例自然会涉及到审查基准，即全国人大及其常委会对最高人民法院或最高人民检察院发布的指导案例以及各级人大及其常委会对其产生的人民法院、人民检察院适用指导案例进行监督时所秉持的标准。鉴于指导案例裁判要点属于监督法规定的“具体应用法律的解释”和实务操作中的“司法解释性质文件”范畴，人大监督监督指导案例也适用宪法、立法法与监督法等确立的人大监督规范性文件的审查基准。但是，宪法及宪法性法律中关于规范性文件审查基准的法律规范存在的合法性基准简单化、合理性基准抽象化以及操作性基准漏洞化等缺失也会如影随形地弥漫于人大监督指导案例的过程中。在借鉴作为宪法原则的比例原则内涵的三重审查基准的理论与实践基础上，论文详细阐释了人大监督指导案例所应建立的二领域三阶层审查基准构造及其具体操作。
一、人大监督指导案例的审查基准之现状与缺失
（一）人大监督指导案例审查基准之现状
人大监督监督指导案例的审查基准是指全国人大及其常委会对最高人民法院或最高人民检察院发布的指导案例以及各级人大及其常委会对其产生的人民法院、人民检察院适用指导案例进行监督时所秉持的标准。人大监督监督指导案例的审查基准并没有直接的实定法规定，但由于指导案例的裁判要点属于监督法第31-33条规定的“具体应用法律的解释”和实务操作中的“司法解释性质文件”范畴，[②]因此人大对规范性文件的审查基准也就是人大监督监督指导案例的审查基准。在我国规范性文件审查制度的发展历程中，通过建国至今不同的宪法与法律法规规定，可以依稀找到规范性文件审查基准发展的轨迹。1954年宪法中规定的“全国人大常委会撤销国务院制定的同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令”以及“改变或者撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议”分别采用了合法性与合理性标准。1975年宪法则没有规定。1978年宪法规定，全国人民代表大会常务委员会“改变或者撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议”。因此，该宪法仅规定了合理性标准，但监督对象仅限于省级国家权力机关。1982年宪法规定了合法性标准与合理性标准，分别体现在第62、67、89、99、104、108条中的“不抵触”或“不适当”等用词上，监督对象包括各级国家权力机关以及各级行政机关。
宪法上的监督标准为法律奠定了基础，地方组织法、立法法与监督法对合法性标准与合理性标准分别加以了完善，并将各种应当改变或撤销的情形具体化，这主要体现在立法法第87条与监督法第30条。需要指出的是，具体化过程中法律将监督标准适用范围扩大，即将“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释”纳入监督标准之觳。同时，根据监督法第29条“省级人大常委会对审查、撤销地方人大及其常委会以及政府制定的规范性文件的程序作出规定”的授权，地方权力机关制定的规范性文件备案审查的地方性法规或内部工作程序中也都包含了审查基准。除省级人大常委会制定了地方性法规以外，一些有立法权的较大的市人大常委会制定的相关地方性法规也有审查基准的规定。
（二）人大监督指导案例审查基准之缺失
综观我国宪法、法律、法规或内部工作程序中关于规范性文件备案审查的合法性审查基准与合理性审查基准的规定，在不断前进中体现出其科学性的同时也存在许多不足。
1.合法性标准的简单化。首先，《立法法》和《监督法》用“超越权限、规定不一、违反程序、增加公民义务和限制公民权利”这几种情况就囊括了所有规范性文件的合法性审查标准，这样的标准过于简单。例如，审查者应该怎样理解“超越权限”，要以什么样的标准来判定规范性文件是否超越权限？对此，《立法法》和《监督法》都没有详细说明。其次，立法法第87条第3、4项所规定的情形即“规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的”以及“规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的”并不是一般性审查标准，而只是一种应当处理的情形，即规章相对于法律、行政法规等规范性文件的特别处理情形。再次，规范性文件之间审查标准不统一。对比立法法第87条第4项与其第1、2、5项会发现，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例只能因违法的原因而撤销，而规章既可以违法原因也可以不合理原因而改变或撤销。如果将监督法第30条第3项的情形考虑进来，情形则更为复杂。县级以上地方各级人大常委会对下一级人大及其常委会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令既可以明确规定的违法原因撤销，也可以其他违法的不适当原因撤销，还可以违法以外的不适当即不合理的原因撤销。最后，宪法与相关法律的规定不一致。宪法规定全国人大撤销行政法规、地方性法规的原因是与法律相抵触，而立法法规定的“超越法定权限”、“违背法定程序”也是全国人大撤销行政法规、地方性法规的原因。事实上，宪法中的“相抵触”难以涵括立法法中的“超越法定权限”与“违背法定程序”的情形。[③]
2．合理性标准的抽象化。对于合理性标准，《立法法》和《监督法》仅用“不适当”来诠释，此外再无其他明文。首先，“不适当”的情形不一。合理性基准包括违法的不合理与单纯的不合理标准，如何区分一点也不清晰。明确规定的尚且如此，还有哪些没有明确规定的情形属于违法的不合理与单纯的不合理情形更无法把握。其次，“不适当”的权威解释不一。全国人大常委会法工委在对规章的阐述中解释了适当性的含义：制定规章同时要遵循……合理性的原则。……合理性也就是适当性，即要符合客观规律。规章……不适当的，应当改变或者撤销。[④]而时任全国人大法工委主任委员杨景宇等则认为，除越权和违法外，不适当一般是指明显不恰当、不合理、不公平。就是说，这些规范性文件未必越权和违法，但从一般常理看，或脱离实际，或显失公平，有损人民的利益和国家机关宗旨。[⑤]如再追根溯源，《选举法与地方组织法释义与解答》对“不适当”以列举的情形也做了解释：要求公民、法人和其他组织执行的标准或遵守的措施明显脱离实际的；要求履行的义务与其所享有的权利明显不平衡的；赋予国家机关的权力与要求其承担的义务明显不平衡的；对某种行为的处罚与该行为所应承担的责任明显不平衡的。[⑥]上述对于“不适当”的解读虽然不是具有法律效力的解释，但基本是亲历了上述法律制定过程人士的解读，应具有一定的权威性，但彼此之间并没有太多交集。而且，“违法的不适当与不合理的不适当”究竟如何区分，也没有可资遵循的答案。再次，审查结果难以预知。因不同的主体对“不适当”的理解不一，很容易出现同一规范性文件由不同的人进行审查出现不同结果的现象，进而造成规范性文件审查结果的不统一。
3．操作性标准的漏洞化。法律法规中关于审查标准存在的上述缺陷在地方性法规的实施条例或办法中虽然部分得到了弥补，但大部分还是原样承继了下来，操作性标准细化的厚望并没有达到既定的目标。例如，有些地方人大在制定地方性法规时，关于监督基准年大都规定了与监督法同样的内容，甚至简单规定为超越法定职权或者超越立法权。[⑦]其次，合法、合理性标准的模糊，实务操作中难以掌握。从事备案审查工作实务同志的体会是，合理性与合法性的界限区分的把握很不容易，一般不合理与明显不合理更难以掌握。[⑧]再次，实务操作中审查标准的难以掌握制约了备案审查工作的健康发展。虽然备案审查实务界结合审查实践克服各种困难对审查基准加以充实或填补，但也难以掩饰该工作的尴尬现状。如2010年[⑨]、2011年[⑩]、2012年[11]、2013年[12]公民、社会团体、企业事业组织提出审查建议的情形不得而知，2009年、2010年全国人大常委会对报送备案以及申请审查的行政法规、地方性法规和司法解释的结果语焉不详[13]，自2011年起对报送备案以及申请审查的行政法规、地方性法规和司法解释的数量虽很精确，但审查详细结果照样没有透露。[14]最后，即使适用者能准确适用上述合法、合理标准，但是仅用合法、合理基准来裁量丰富的事实，这种一刀两断式的审查基准显然具有不周延的缺陷，此空缺结构在具体的实践操作中会遇到很多漏洞化问题。例如，“限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利”标准。我国采用法定权利的理论，天赋人权的理论继受不多，假设上位法没有规定该权利，该依据什么来判断规范性文件的合法性与合理性？这是实务中难以解决的问题。
二、人大监督指导案例审查基准之基础的比例原则
上述状况显然不利于我国规范性文件审查制度包括人大监督指导案例的发展，探寻更为明确与更具操作性的审查基准是实务界与理论界需要共同努力的方向。本文致力于研究指导案例人大监督的审查基准，因此下文将重点介绍作为宪法层面的比例原则审查基准及其具体化，为指导案例人大监督基准的构建提供理论与经验基础。
（一）从行政法层面跃升为宪法层面的比例原则
比例原则最初只是行政法上的原则，系指行政机关不得采取失衡方法以达成目的之原理原则，并不具有宪法位阶的效力。比例原则由十九世德国的警察法学发展而来，适用于包括行政处罚、行政强制执行与行政强制措施等在内的警察法领域，而后逐渐发展成行政法领域的普遍适用原则。[15]在司法领域，比例原则开始于普鲁士高等行政法院裁判中，其目的在于由行政法院审查行政机关是否选择了适合目的必要的手段、且基于保护相称法益所需而享有裁量空间的行政行为。[16]因此，无论是行政领域还是司法领域，均认为警察国家时代警察权力的行使惟有在必要时才能限制人民权利，这反映了法治国观念在国家领域的确立与扩张。
法治国观念的演进为比例原则由行政法层面发展到宪法层面提供了动力：其一是由自由法治国变成社会法治国；其二是由形式法治国变成实质法治国。自由法治国时期，国家的任务主要是维持社会治安，国家没有义务去照顾人民基本生计。工业革命促进生产力大发展的同时，也造成人民贫富悬殊导致社会动荡不安。各国于是改变看法和作法，认为国家也要介入社会生活领域，负责处理有关社会正义与安全问题，这逐渐形塑出社会法治国。从形式法治国到实质法治国的演变过程也促进了比例原则的演进。在形式法治国思维下，认为国家必须完全依照法律来治理，同时国家统治人民只需法律的依据，至于法的实质内容如何并不重要。在经历纳粹极权武力统治以及制定法的不法侵害以后，人们认识到国家也会披着法律的外衣侵害公民的基本权利，甚至剥夺人民的生命权。法律的制定不仅需具备法律的形式，而且也要具备符合正义的实质内容催生了实质法治国思想。从上述论述可以看出，社会法治国扩张了国家权力的作用领域而影响到公民权利的实现并使基本权利由单一的防御功能变为防御功能与实现功能并重；实质法治国提升了法治质量促使人们思考基本权利实现的程度。无论是防御功能与实现功能并重还是基本权利的实现程度，从基本权利中抽绎出的客观价值决定，放射至所有法律领域进而成为立法者、行政机关及司法机关行使职权时所必须遵循的准绳。这种制度上的变革，导致立法者形成自由的内涵发生质变，比例原则亦从对行政机关的控制，转变为对立法形成空间的限制，促成比例原则在宪法层次上的适用。1958年药房案判决中将该思想明白宣示：比例原则系渊源于宪法上法治国家思想之一般法律原则之一种，具宪法层次效力而拘束行政、立法及司法等行为。[17]此时，学说上的质疑已无法挑战比例原则成功进驻宪法领域的现实状态，充其量只是引发将其内容不断精致化及设定合理适用界限的思考方向与努力。[18]
（二）宪法层面比例原则的具体化
德国文献与司法实务关于比例原则的基本含义是：国家公共权力机关在限制公民基本权利和自由时，必须具有合法的目的、恰当的手段以及在目的与手段之间保持一种合理性，包括适当性原则、必要性原则和比例性原则。比例原则作为实质合宪要件的判断具体如何进行？为强化论证的精致度，比例原则应经过目的是否正当、手段是否必要、所欲达成公益目的与所限制的基本权利之间是否衡平妥当等所区隔的阶段检证。[19]但应注意的是，隐藏在手段与目的背后的最终结果，实际上为二律背反立场的价值组。手段意指受限制的个人利益，目的则意指受保护的利益，二者之间关系实源于国家利益与个人利益范围的紧张关系。[20]为提升解释的可预见性与阶段性，下面从适当性的具体化、必要性的具体化与比例性的具体化三方面加以说明。
1.适当性的具体化。适当性原则是指某项立法或政府行为的手段能够达到预期立法目的，即手段与目的相协调，手段具有实现目的的性质。如果经由某措施或手段之助，所欲追求的成果或目的较容易达成，那么该措施或手段对于该目的是合适的，即有适当性。适当性可以由消极面以及积极面进行观察。[21]消极面是指公权力措施无助于目的达成，或根本不能达成立法目的，即不具备适合性，自不符合适合性原则的要求，如实施族群隔离或是特定族群清洗。[22]积极面则是要求立法者所追求目的必须合于宪法规定，即立法者限制基本权利的手段与所追求目的需与宪法所设定目的相同。适当性方面，一般考量正当联结原则、法治国原则和公益原则等。对适当性原则，在审查时主要采取相当宽松的标准，如果没有法定主体根据宪法针对适当性提出挑战，审查时一般推定合宪，但这不代表适当性合宪判断完全可以忽略。[23]
2. 必要性的具体化。必要性原则也被称为“最小侵害原则”，指在确定适当性原则的前提下，在所有能够达到立法目的的手段中，应选择对公民权利损害最小的手段。即，如果存在一种措施既达成公益目的而符合适合性原则，同时也对人民基本权利只作最小限制，但国家舍弃该措施而采取对人民基本权利限制更大的措施，这便违反必要性原则。因此，基于实质、空间、时间及个人层面考虑，该手段不能被视为必要时，则有违必要性原则。[24]必要性原则需考虑相同有效性与最少侵害性两个要素。相同有效性所讨论的并不是单一手段有效性概念，而是藉由诸多手段的相互比较来决定，因此相同有效性的讨论首先要确定的是有哪些手段是要进行比较。[25]最小侵害要素，即要求在数个相同有效性的手段之中，必需选择限制程度较小者。最小侵害程度的判断参数主要为：所涉及基本权的种种相关状态；手段对基本权侵犯的强度；以及所侵犯相对人的数量等相关因素作综合观察。[26]总的来说，必要性原则的判断是由相同有效性以及最小限制两者共同组成，相同有效性判断的是立法者对于手段的选择，即立法事实的判断，因此明显性审查、可支持性审查与强烈内容审查这三个审查标准亦有所适用；最小限制则是要求关于限制基本权利程度最低的手段，其所依据的参数涉及基本权利状态、基本权利限制的程度以及所涉及的相对人数量等。
3.比例性的具体化。比例性原则是指公权力机关应该在其采取的限制与裁量手段所带来的利益与采取该手段所损害的利益之间进行比较，二者之间应该保持一种恰当的关系。即，二者之间的相差不能过分悬殊，以致该手段所带来的利益远远低于其所侵害的利益。比例性原则的实质是在政府合法利益与公民受损利益之间进行利益衡量，它在原理上是一种利益衡量方式或价值评估方式。比例性原则是比例原则的最后一道关卡，也是手段与目的之间实际进行衡量调和取舍的阶段，其作用在于防堵极端荒谬的限制发生。因为有些明显逸脱常理的手段，在比例原则上却可能通过适合性原则以及必要性原则判断；而且，限制越强烈的手段在效果上也越明显而有效，如此一来在强调特别有效的情况下，便难以找到一个相同有效前提下具有较轻微限制的手段。例如，立法者为了杜绝窃盗的发生便规定窃盗者处死刑或是无期徒刑，此种明显地超乎常理的荒谬刑责规定，却很有机会因为其可能达到目的以及未有其它更有效的手段而合于适合性以及必要性的审查。这时候唯有通过比例性原则，才能阻止这种手段与目的之间存在过于夸张的基本权利限制。德国主要采用“越是……则越……”的说理公式来进行判断；即，法律规范或行政措施所涉及的基本权利越重要，则宪法法院的审查密度也将越为严格。[27]
（三）宪法层面比例原则具体化的评析
1.比例原则中内涵的三个审查基准。在宪法层面比例原则的基础上，德国发展出不同的审查密度，即明显性审查、可支持性审查、强力的审查三层次理论。不过，三项基准是原则性的建构，尚须配合具体个案、事务性质与人权法益等因素的衡量而予以运用。例如职业自由，德国区分出单纯执业规定、主观许可条件以及客观许可条件等三个层面。就职业活动的种类、方式、内容与范围等作规定（如限制广告）的单纯执业规定层面，这仅触及职业自由外围，限制因而最弱；立法者要求必须具备某些与人的特质、能力、技能有关条件才能从事某种职业（如要求担任律师须经考试及格）的主观许可条件层面，则趋于职业自由核心，限制已较前者为强；立法者对进入某职业设定非个人能力所能影响或努力所能达到的条件（如因市场饱和或国家独占而不开放某类营业执照）的客观许可条件层面，则触及职业自由的最核心层面，属最强的限制。[28]但必须承认的是，这种机动式的衡量准则没有办法提供很明确的标准，也不存在放诸四海皆准的衡量标准；可以说是随着个案而滑动，这是因为限制与公益之间的衡量本来就会随着社会环境而有所不同。
2.三个审查基准在不同领域中针对不同情形适用。为能确定手段与目的间处于一种合理、适度的关系，须预先将国家事务进行分类。学者们将国家事务划分为不同领域，针对不同领域适用不同的审查基准。在区隔不同事务内涵或事务领域的类型思维基础上，如学者Fritz Ossenbühl从实务中总结出外交政策、经济政策及基本权政策三种不同的事务领域，并认为宪法法院应对于事务领域相对应地调整其审查密度。即，对于外交政策领域法律规范的审查密度应最为宽松，对于经济政策领域法律规范的审查密度居中，而对于基本权政策领域法律规范的审查密度应最为严格。[29]当然，由于争议事务类型无法被穷尽列举且各个领域间区分也无法绝对明确划分的情况下，事务种类区分思维只能为审查密度的界定提供初步的导向。[30]
三、人大监督指导案例的审查基准之构建
比例原则跃升为宪法原则及其具体化所内涵的权力运行规范化与权利保障精致化功能具体表现为三个层面：将比例原则视为一种宪法委托，立法者制定限制人民基本权利的法律时，必须有所节制以拘束立法；作为法律规定执行的解释标准，以制止国家权力可能侵犯人权；作为司法审查标准，成为法院在弥合法律冲突时的指引。这对于人大监督指导案例的审查基准的建构具有很好的启发：有国家制定或认可的法对基本权利设立了框架，但法同时须本于该基本权利在民主国家具有的价值决定意义；法在限制基本权利时，也应受到基本权利的反制。[31]无论是法限制基本权利，还是基本权利反制，都与宪法原则中的比例原则紧密联系。下面将从审查基准的体系以及审查权基准的操作加以论述。
（一）人大监督指导案例审查基准的体系
审查基准体系是构成审查基准的有机组成部分。从宪法层面的比例原则出发，包括由严格审查标准、中度审查标准、一般审查标准组成的三重审查标准、国家权力与基本权利事项以及审查标准与事项结合的概貌。
1. 三重审查标准。人大监督指导案例的三重审查标准是指严格审查标准、中度审查标准和一般审查标准。首先，一般审查标准。这是三项标准中最为宽松的一种，是指人大在进行审查时，只有明白地确认措施不适合时才能加以否认。即，如果裁判要点的预测决定没有显而易见、毫无疑义的错误，所争议的指导规则在宪法上也就无从指责，其范围如经济政策立法、企业经营者基本权利仅受到轻微影响等情形。其次，中度审查标准。其在审查强度上介于“一般审查基准”和“严格审查基准”之间。中度审查基准强调的是裁判要点必须是出自“合乎事理并可以支持的判断”，即裁判要点依其所能接触得到的信息而做出的评价，必须达到能使人大具体理解而加以支持的合理性程度。这允许人大对指导案例进行实质性审查，而不仅仅止于明显错误的指摘，其范围如经济上的基本权利。再次，严格审查标准。严格审查标准构成对基本权利限制措施的严格控制，要求指导案例的制定者就案件中裁判要点形成进行细致入微地调查，向人大证明其就所为裁判要点确实适合目的达成进行过周详严密的论证。它要求指导规则所作的规范性决定必须具有“充分的真实性”或“相当的可靠性”的事实论证或者预测决定，其范围如生命、人身自由、诉讼权、公平审判权、针对言论内容的政府管制措施等基本权利的重大限制。[32]
2．区分国家权力事项与基本权利事项。前述学者区分为外交政策、经济政策以及基本权政策都是从国家权力的单一视角来观察，对保障基本权利以及基本权利的客观价值决定还是有一定的负面影响，而且或有坠入学界所探讨的基本国策无太大拘束力的危险。从宪法的主要内容国家权力与基本权利的角度来区分或许更为科学。首先，国家权力的事项。许宗力将国家权力事项区分经济规制与税法事项、统治裁量事项、外交与国防事项。[33]鉴于法院对经济规制与税法领域的事务并不比政治部门权威、内行，而且法院有限的信息处理量不比立法程序能作出更正确的实质审查与判断，因此经济规制与税法领域的事务适用较宽的可支持性审查标准；由于政治部门常须面对变动不已的政治局势做出灵活反应，这显然绝非法律专家组成的法院所能强烈干预，因此统治裁量事项特别是外交与国防领域事项，则适用更宽的明显性审查标准。将上述原理运用于指导案例的裁判要点，相对来说比较清晰，指导案例的裁判要点就只涉及刑事事项、行政事项与民事事项。其次，基本权利事项。基本权利不仅是一种权利，而且是一种客观的价值秩序或价值标准——为国家公权力乃至于全体人类所应共同追求的目标。[34]当法律规范对所涉基本权利的干预强度越高时，人大的审查基准也将会变得越严格。即从保障人民基本权利的宪法规范理念而言，对人民基本权干预程度越深的法，必须要以越强的理由作为基础。指导案例的裁判要点涉及刑事方面的权利、行政方面的权利与民事方面的权利。对于基本权利干预强度，主要考虑以下因素：干预所造成损害程度；干预持续时间的长短；有无对于干预手段采取缓和措施以及干预措施所触及的是基本权保护领域的核心或者外围。即，如果越接近基本权保护领域之核心，即表示限制越大、越多或越强；反之，如果越趋外围，即表示限制越小、越少或越弱。[35]
3．三阶层两领域的审查基准概貌。将上述三重审查标准与国家权力事项和基本权利事项结合，就可以得到人大监督指导案例的审查基准概貌。截止2014年9月，最高法发布了7批总计31个指导案例。[36]从刑事指导案例、行政指导案例与民事指导案例三大类别来看，刑事指导案例为3号、4号、11号、12号、13号、14号、27号与28号，共计8个；[37]行政指导案例为5号、6号、21号、22号、26号，共计5个；[38]民事指导案例相对较多，分别为1号、2号、7号、8号、9号、10号、15号、16号、17号、18号、19号、20号、23号、24号、25号、29号、30号、31号，共计18个。[39]将上述原理运用于人大监督指导案例，总体上来看，刑事指导案例裁判要点应采用严格审查，民事指导案例裁判要点采用宽松基准进行审查，而行政指导案例裁判要点审查基准居于其中。因为，刑法秉持谦抑原则与最后手段性原则，如果违法行为尚有其他手段可有效达到目的，即应避免对人民处以刑罚处罚，否则立法干预人民基本权，即属于违宪行为。
就各类别内部而言，刑事指导案例裁判要点中，因应刑罚主刑体系中管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑与死刑逐渐上升的刑罚体系配置原理，包含管制、拘役的刑事指导案例裁判要点应采用宽松基准进行审查，包含有期徒刑、无期徒刑的刑事指导案例裁判要点应采用中度基准进行审查，包含死刑的刑事指导案例裁判要点应采用严格基准进行审查。行政指导案例审查基准应区分干预行政与给付行政，对包含干预行政裁判要点的指导案例采用中度基准进行审查，包含给付行政裁判要点的指导案例采用宽松基准进行审查。民事指导案例一般采用宽松基准进行审查中，但同时区分基本权利与国家权力。基本权利方面，一般采用宽松基准。但对于国家权力部分，由于立法法第8条的第7项与第9项涉及法律相对保留，因此要严于基本权利的审查基准。具体而言，如果涉及民事基本制度以及诉讼和仲裁制度等核心部分，则采用严格基准。例如，时效制度不仅与人民权利义务有重大关系，且其目的在于尊重既存事实状态及维持法律秩序安定。如果不涉及民事基本制度以及诉讼和仲裁制度的核心部分，则采用中度基准。例如，调解制度的内部微调。
（二）人大监督指导案例审查基准的实际操作
1.人大监督刑法类指导案例的操作——以指导案例4号为例。如何在有效刑事司法与人权保障间求得均衡关系，是刑法的重要课题。立法者对于刑法事项，须衡量事实特性、侵害法益以及所欲达成效果等因素选择合适的刑罚方式制裁该行为。相应的，法律解释续造时司法机关选择犯罪行为的制裁手段时，其所考量的效果预测或衡量决定，必须合乎比例原则的规范要求以确保“罪”与“罚”之间取得平衡。因为，法律解释续造时司法机关必须表达对法治的信仰，司法机关必须比立法者更加顾忌既有法律体系的实质内容和逻辑关系，必须证成其选择的立场足以为既有的刑罚法律规则体系提供融贯的解说，从而使得法律解释续造能精准地嵌入法律规则体系。
指导案例4号王志才故意杀人案的裁判要点指出，被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，同时被害人亲属要求严惩……依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑。[40]在确定该裁判要点属于对基本权利限制的基础上，人大在监督该指导案例时，可以按照如下三步骤进行。首先，合目的性方面，基于“有效化解社会矛盾，促进社会和谐”，采用指导案例的方式对刑事政策加以补充与微调，既避免了直接发文所引起的干涉司法独立的指责，又可以结合具体案例将理由透彻说明，在和目的性方面应能通过人大的监督。其次，必要性方面。对于具备刑罚应罚性的判断，须刑罚性所考量的事项对应不法的必要性。人大针对刑罚规范的监督时，应包括具备宪法所核可的法益位阶。对于制裁性规范的监督，应依据最后手段原则、罪罚相当原则以及一般预防目的及所保护法益的重要性，检验刑罚手段的必要性与有效性，以及刑罚种类与刑罚高度的适当性。在刑罚种类中，该情形选择“死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑”相较于死刑立即执行，是一个较轻的刑罚措施；但相较于“死刑，缓期二年执行”又是较重的刑罚措施。综合该案情形，勉强能通过必要性的审查。再次，比例性方面。新法适用于公布生效以前所发生的事实，这便是溯及既往。溯及既往依法律适用事实及其时点差异，分为不真正溯及既往与真正溯及既往。不真正的溯及既往，是指新法要适用于在新法公布生效前已经开始的事实，但该事实持续到新法公布生效以后才结束；这并非完全的溯及既往，原则上是允许的。真正的溯及既往，是指新法溯及既往地适用于新法公布生效前已经完成的事实，这原则上是禁止的。指导案例4号判处“被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑”，限制减刑是对被告人不利的刑罚措施，在本案被告人实施杀人的犯罪行为时，《刑法修正案（八）》还没有颁布，将限制减刑溯及既往，就与罪刑法定的刑法原则发生冲突。而罪刑法定原则是比例原则要求的价值决定之一，应解释为封闭性的构成要件，不得以解释方式任意扩大。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》所产生的指导案例隐性改变刑法的规定，对于特色社会主义法律体系的冲击是不可小觑的。因此，根据宪法、立法法与刑法的规定，该指导性案例裁判要点与裁判理由的合法性是值得怀疑的，难以通过人大监督的严格审查。[41]
2.人大监督行政类指导案例的操作——以指导案例6号为例。行政行为的构成要件，须借助概括条款规定，这是各国立法均无法避免的现象。[42]因此，指导案例的裁判要点在总结实践的基础上加以完善自是情理之中。不过，区分干预行政与给付行政的审查基准则更显精确，这来源于法律保留学说的时代发展。法律保留说有全部保留说、干预保留说、公权力保留说、社会权保留说、重要事项保留说等不同的观点。[43]现在通说是重要事项保留说，认为凡是重要的国家事项，皆应由立法者以法律规定，至于不重要的事项，无须以法律规定。即，国家行政任务是否适用法律保留原则，应以该行为是否具有原则上的重要性为判断。重要事项保留说是在干预行政与给付行政理论基础上发展而来，因此干预行政与给付行政采用不同的审查基准也符合重要事项保留说的精髓。具体来说，若涉及对人民基本权利干预，如税收增加规定的填补，应适用较严格审查标准；反之，解释事项若对人民有利，如免税与减税的规定，或涉及迅速适应经济情势变迁的事情，则审查可以从宽。
重在调节目的与手段之适当关系的比例原则，不只是立法、行政机关执法时所应遵循的立法原则及实施行政行为的准则，更是司法机关释法时所应严格遵守的基本原则。指导案例6号黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案中，裁判要点为“政机关作出没收较大数额涉案财产的行政处罚决定时，未告知当事人有要求举行听证的权利或者未依法举行听证的，人民法院应当依法认定该行政处罚违反法定程序。”在确定该裁判要点属于国家权力事项的基础上，我们可以利用比例原则来检验。首先，合目的性方面，由于涉及行政处罚，是干预行政，应采用中度审查基准。在干预行政中，加大行政对行政行为的约束，有助于保护相对人权益和行政目的的达成。其次，必要性方面，采用听证方式，这对行政机关而言相对来说是最小的。因为，对行政机关的监督，可以有来自上级的内部监督，还有来自外部的立法监督或者司法监督；而听证，就只是要求本行政机关在程序方面予以补强，最多只是增加了相对人的监督而已，让行政主体和行政相对人双方通过辩论、质证形成互动，一定程度上提高处罚决定的正当性和可接受性。况且，根据行政处罚法的规定，听证的内容并不必然就是行政处罚的依据之一。再次，比例性原则方面，听证与没收较大数额涉案财产的行政处罚决定相联系，并不是明显不对称。根据行政处罚法第42条，较大数额的罚款都要举行听证，而没收较大数额涉案财产如果不需举行听证，也违背了该法条不完全列举的原意。[44]因为行政机关于选择达成行政目的之手段时，其所作成的行政处分必须符合比例原则，换言之，除该行政处分须最适合于行政目的要求并不得逾越必要范围外，尚须与所欲达成的行政目的保持一定比例，始足当之。[45]因此，该指导案例能够通过人大监督的审查基准检验。
3.人大监督民事类指导案例的操作——以指导案例7号为例。基本权利客观价值秩序所具有的公益价值，虽然没有水平的、直接的在自然人、法人及其他组织的私法交往当中起作用，但基本权利却是法官在解释民法概括条款与不确定法律概念时必须依据的精神。基本权利通过这些桥梁，间接的在自然人、法人及其他组织的交往中发生效力。因此，宪法上基本权利规范得以进入私法领域，主要是通过概括条款、不确定法律概念的解释必须符合宪法的价值秩序判断来进行。Lüth案所彰显的除了是基本权利扩张适用外，同时也做出一个判决：没有尊重相关基本权利的客观价值秩序，则不但在客观上违背宪法规定，在主观上法官也违背遵守基本权利的宪法义务，其所作出的判决就有可能因此而违宪。
同样的，指导案例在填充法律漏洞时，应遵守基本权利的宪法义务，其裁判要点如果违背基本权利的客观价值秩序，也会因破坏法制统一而遭致人大监督的否决。现以指导案例7号牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司诉牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司、张继增建设工程施工合同纠纷案为例加以说明。首先，合目的性方面，该案属于国家权力分配事项，但是并不属于权力核心事项，因此采用中度审查基准。裁判要点旨在解决《民事诉讼法》规定的当事人申请再审、检察院抗诉与法院主动启动再审三种再审启动渠道间没有序位排列也不存在排斥关系的模糊状态，应具有目的正当性。其次，必要性方面，裁判要点区分审查阶段和已经裁定再审阶段，分别适用对抗诉案作出终结审查或终结再审诉讼的裁定。也就是说，裁判要点选择裁定，而不是判决或决定等方式，这与民事诉讼法的规定相吻合。再次，比例性方面，“经审查发现案件纠纷已经解决，当事人申请撤诉，且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，应当依法作出对抗诉案终结审查的裁定；如果已裁定再审，应当依法作出终结再审诉讼的裁定”属于“法律内的法续造”[46]，采用中度审查基准可以勉强通过审查。为什么说可以勉强通过审查呢？因为该裁判要点虽然是对2012年修改《民事诉讼法》时确立的“当事人申请再审在先原则”的明晰与确认，但在处理法检权力分配关系上并没有与检察院取得一致意见，“最髙检不同意撤回抗诉”便是明证。[47]
结 语
本文虽然只探讨了人大监督指导案例的审查基准，但是笔者认为这对于规范性文件的审查是完全适用的，因为指导案例尤其是其中的裁判要点就是规范性文件中的一种。目前，全国人大系统的规范性文件备案审查工作基本的局面是“只做不说”，这固然有人大内敛与谦抑的品性在起作用，但客观地分析也有审查基准不明确等所造成的审查实务难有很大建树之窘境的反映。在立法法修改中意欲授权所有设区市都有立法权的境况下[48]，人大规范性文件备案审查面临的任务将更为艰巨，审查基准的明晰化也必将提上理论与实务工作者的深入讨论日程。规范性文件的备案审查是一种严格的法制统一机制，对其倚重是中国法制统一机制之于其他法治国家和地区的法制统一机制所独有的法律适用现象，对其建构和完善完全立足比较法是十分困难的，因而必须寻求根植于中国自身的规范性文件备案审查的实践和理论资源。希望通过人大实务工作者规范性文件备案审查实践的累积与修正，再配合学界的协助与补强，在健全审查基准的基础上使规范性文件备案审查实践迈上一个新台阶。
【注释】
[①] 基金项目：本文系司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目《原理与路径：案例指导的人大监督研究》（13SFB2011）的阶段性成果。
[②]《中国法治建设年度报告(2013)》指出，从2011年4月开始启动的对现行司法解释和具有司法解释性质的其他规范性文件进行集中清理的工作基本完成,2013年4月的常委会会议听取和审议了全国人大常委会法制工作委员会关于司法解释集中清理工作情况的报告。最高人民法院、最高人民检察院对全国人大常委会组成人员的审议意见进行了专门研究,按照全国人大常委会的要求,开展了司法解释和司法解释性质文件的修改工作,确保2014年年底之前按期高质量完成。参见中国法学会：《中国法治建设年度报告(2013)》，载《法制日报》2014年6月18日第9-11版。
[③] 参见李云霖：《人大监督权优效运行机制研究》，山东人民出版社2012年版，第240页。
[④] 全国人大常委会法工委：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2006年版，第172-173页。
[⑤] 杨景宇：《监督法辅导讲座》，中国民主法制出版社2007年版，第148-149页。
[⑥] 乔晓阳、张春生：《选举法与地方组织法释义与解答》，法律出版社1997年版，第95页。
[⑦] 规范性文件备案审查制度理论与实务编写组：《规范性文件备案审查制度理论与实务》，中国民主法制出版社2011年版，第123页。
[⑧] 规范性文件备案审查制度理论与实务编写组：《规范性文件备案审查制度理论与实务》，中国民主法制出版社2011年版，第125-126页。
[⑨] 2010年，全国人大常委会共收到报送备案的行政法规、地方性法规和司法解释1743件。常委会工作机构根据监督法、立法法的规定，继续做好备案审查工作，认真研究处理公民、社会团体、企业事业组织提出的审查建议，有重点地开展主动审查。参见中国法学会：《中国法治建设年度报告（2010）》，载《法制日报》2011年6月22日。
[⑩] 对社会团体、企业事业组织以及公民提出的审查建议进行了研究处理。参见中国法学会：《中国法治建设年度报告(2011)》，载《法制日报》2012年7月18日第10-12版。
[11] 继续做好审查建议的研究处理工作，对有关国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民提出的违宪违法审查建议,严格按照工作程序进行接收登记、分析研究、提出意见,并研究探索审查建议的回复机制。参见中国法学会：《中国法治建设年度报告(2012)》，载《法制日报》2013年6月26日第9-11版。
[12] 2013年,全国人大常委会……对有关国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民提出的违宪违法审查建议的情况在报告中没有涉及。参见中国法学会：《中国法治建设年度报告(2013)》，载《法制日报》 2014年6月18日第9-11版。
[13] 2009年，向全国人大常委会报送备案的行政法规、地方性法规和司法解释共600余件。常委会工作机构按照法律规定，围绕社会普遍关注的热点以及与人民群众切身利益密切相关的问题，对报送备案的法规有重点地进行了审查研究。对最高人民法院、最高人民检察院报送备案的司法解释逐件进行了审查，对存在的问题与制定机关交换了意见……督促地方国家权力机关开展对地方性法规的全面清理，并就地方性法规清理方面存在的问题，有重点地进行主动审查。2009年，公民、社会团体、企业事业组织向全国人大常委会提出的对规范性文件的审查建议98件，常委会工作机构依法进行了认真研究和处理。参见中国法学会：《中国法治建设年度报告（2009）》，载《法制日报》2010年6月21日。
[14] 参见前述2012、2013、2014年的《中国法治建设年度报告》。
[15] 参见蔡宗珍：《公法上之比例原则初论》，载《政大法学评论》第62期第83、86页。
[16] Schlink, Berhard, Die Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit, in: Peter Badura/Horst Dreier(Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. Ⅱ, 2001, S. 445(448).
[17] 李惠宗：《论比例原则作为刑事立法的界限》，载《台湾本土法学》2001年18期第28-29页。
[18] 参见蔡宗珍：《公法上之比例原则初论》，载《政大法学评论》第62期第87页。
[19] 参见陈新民：《中华民国宪法释论》，三民书局2002年版，第174页。
[20] Vgl. Degener, a.a.O. , S. 31-32.
[21] 参见许宗力：《比例原则之操作试论》，载《法与国家权力（二）》，元照出版社2007年版，第123页。
[22] Vgl. Degener, a.a.O.(Fn. 67), S. 27.
[23] 参见许宗力：《基本权利的保障与限制（上）》，载《月旦法学教室》2003年第11期，第50-60页。
[24] Vgl. H?fling, a.a.O.(Fn.45), S. 172.
[25] 盛子龙：《比例原则作为规范违宪审查之准则》，国立台湾大学法律学研究所2000年硕士论文，第61页。
[26] 参见许宗力：《比例原则之操作试论》，载《法与国家权力（二）》，元照出版社2007年版，第129页。
[27] Gunnar Folke Schuppert,aa O.(Fn.193),S.91.
[28] 许宗力：《基本权的保障与限制（下）》，载《月旦法学教室》2003年第12期。
[29] Fritz Ossenbühl,aa O.(Fn.123),S.505.
[30] Fritz Ossenbühl,aa O.(Fn.123),S.506.
[31] 参见李建良：《基本权利理论体系之构成及其思考层次》，载《宪法理论与实践（一）》，学林文化实业有限公司1999年版，第91页。
[32] 参见李云霖：《指导性案例的人大监督：义释、疑释与解释》，载《政治与法律》2013年第7期。
[33] 参见许宗力：《宪法与政治》，载《宪法与法治国行政》，元照出版社1999年版，第49页。
[34] 客观规范之功能面向认为基本权利除了主观面向即防御权外尚有客观功能，就是从基本权利中抽绎出客观价值决定放射至所有法律领域，进而成为行政、立法、司法机关行使职权时所需遵循的准绳。参见李建良：《基本权利理论体系之构成及其思考层次》，载《宪法理论与实践（一）》，学林文化实业有限公司1999年版，第14-15页。
[35] 许宗力：《基本权的保障与限制（下）》，载《月旦法学教室》2003年第12期。
[36] 鉴于最高检发布指导案例的裁判要点需要以各级人民法院的生效判决为依据，加之发布的指导案例较少，因此暂时不予讨论。
[37] 刑事指导案例为3号潘玉梅、陈宁受贿案、4号王志才故意杀人案、11号杨延虎等贪污案、12号李飞故意杀人案、13号王召成等非法买卖、储存危险物质案、14号董某某、宋某某抢劫案、27号臧进泉等盗窃、诈骗案、28号胡克金拒不支付劳动报酬案。
[38] 5号鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案、6号黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案、21号内蒙古秋实房地产开发有限责任公司诉呼和浩特市人民防空办公室人防行政征收案、22号魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案、26号李健雄诉广东省交通运输厅政府信息公开案。
[39] 1号上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案、2号吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案、7号牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司诉牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司、张继增建设工程施工合同纠纷案、8号林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案、9号上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案、10号李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案、15号徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案、16号中海发展股份有限公司货轮公司申请设立海事赔偿责任限制基金案、17号张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案、18号中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案、19号赵春明等诉烟台市福山区汽车运输公司卫德平等机动车交通事故责任纠纷案、20号深圳市斯瑞曼精细化工有限公司诉深圳市坑梓自来水有限公司、深圳市康泰蓝水处理设备有限公司侵害发明专利权纠纷案、23号孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案、24号荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案、25号华泰财产保险有限公司北京分公司诉李志贵、天安财产保险股份有限公司河北省分公司张家口支公司保险人代位求偿权纠纷案、29号天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社擅自使用他人企业名称纠纷案、30号兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司诉天津市小拇指 汽车维修服务有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案、31号江苏炜伦航运股份有限公司诉米拉达玫瑰公司船舶碰撞损害赔偿纠纷案。
[40]《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》（法〔2011〕354号），《人民法院报》2011年12月21日第4版。
[41] 当然，最高人民法院案例指导工作办公室认为，该指导案例没有违背罪行法定原则，该情形属于《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第2条的情形，即：“2011 年 4月 30 日以前犯罪，判处死刑缓期执行的，适用修正前刑法第五十条的规定。被告人具有累犯情节，或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的，适用修正后刑法第五十条第二款的规定。”但笔者认为，用司法解释来论证指导案例裁判要点的合法性与合理性，与自己不能做自己法官的法律箴言有违。参见最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例 4 号<王志才故意杀人案>的理解与参照》，《人民司法》2012年第7期。另外，关于该案件有可能违背罪行法定原则的意见，参见第7期金杜明德法治沙龙中黎宏、付立庆、黄卉、李仕春等专家的发言。http://www.lawinnovation.com/html/mdfz/sl/8494.shtml，2014年5月10日登录。
[42] H.J.Wollf,Otto Bachof, R. Stober, Verwaltungsrecht Ⅱ，5.Aufl., 1987，§115 Rn. 8ff.; G.Kuscko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht, 1985, S.4.
[43] 吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局2000年版，第135页以下。
[44] 最高人民法院案例指导工作办公室也认为: “从立法到司法都一致认为，行政处罚法第四十二条的‘等’系开放式的不完全列举，应当是指其明文列举的三种行政处罚以外，并且与列举处罚类似的其他对相对人权益产生重大影响的行政处罚。”参见最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例 6 号<黄泽富、何伯琼、何熠诉成都市金堂工商行政管理局行政处罚案>的理解与参照》,载《人民司法》2012年第15期。
[45] 吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局2000年版，第59页。
[46] 拉伦茨将法的续造分为“法律内的法续造”（漏洞补充）和“超越法律的法续造”。参见［德］拉伦兹: 《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第246页。
[47] 关于指导案例7号的案情，详见《指导案例7号》，载《人民法院报》2012年4月14日第4版。
[48] 参见《立法法修正案（草案）》第71条。
