在现代中国，到目前为止，我国学术理论界对于人权的研究，基本上都是从国外学者的人权理论与学说中寻求思想理论资源的。这给人以中国本土学者似乎从未提出过比较系统的人权理论与人权学说的强烈印象。这一点从某种意义上说也或多或少地对于我国社会从思想理论界到具体实践领域自觉地接受现代人权思想、人权理论与人权学说——暂且不谈有关人权的那些具体的制度安排——构成了直接或者间接的心理拒斥。 在现代中国，罗隆基的功用人权观是中国人对人权理论谱系中的原创性贡献。人权思想或理论在西域政治哲学法律领域中，可谓流派纷呈，大家云集，论著汗牛充栋。目前学界对西方法律思想的研究主要侧重于对某个具体法学家的法律思想进行介绍或评述，而没有以某个学术性的问题视角切入该法律问题的本身，没有进一步思考所研究的法律思想问题背景和思想指向。知识点的增加并不意味着真正问题意义上的知识增量或积累。[1]本文拟以罗隆基功用人权观作为一个学术问题，并就此问题进行一些思考与评析，以廓清罗氏功用人权观学术上的谜团。
一、功用人权观诠释
罗隆基的功用人权观阐发是在1929至1931年间的 “人权论战”中提出的。
所谓“人权论战”，其实是以罗隆基为主将的“人权派”在当时与中国国民党（当权派）、学术界（理论派）、中国共产党（在野派）三个方面势力进行的一场“人权运动”。 在“人权论战”过程中，罗氏在驳斥国民党侵犯人权同时，就学界不同意他的观点进行辩正，并建构了他的人权理论体系。就罗隆基的学术贡献而言，在于他创造性使用了“功用”原则来构建其人权理论，并提出了人权概念的“条件说”。[2]用罗隆基的话来说：“人权的意义，完全以功用二字为根据。凡对于下列之点有必要的功用的，都是做人的必要条件，都是人权：（1）维持生命；（2）发展个性，培养人格；（3）达到人群最大多数的最大幸福的目的”。[3]也就是说罗氏的人权概念是用功用原则来界定的。笔者用功用人权观来概括罗隆基的人权理论精要。他的功用人权观，虽为人权理论谱系添加了知识增量，但其功用人权观，也给研究者带来了诸多的困惑。
从词义来说，功用的英语是Function；功利的英语是Utility；功利主义的英语是Utilitarianism。功用与功利则有不同的内涵。所谓功用，是功能和用途的意思。[4]着重强调作用和用途。而功利，本意是功效和利益。[4]438主要侧重利益。而罗隆基在答复叶秋原教授说，“功用的英文是Function。叶先生所举的Utiliarianism，应译为功利主义，不是功用主义”。[5]显然，他自己不承认其人权理论建立在功利的基础上。罗隆基留学六年，从美国威斯康辛大学政治学硕士而哥伦比亚大学政治学博士，期间又远赴英伦师从伦敦大学政治经济学院拉斯基教授，[6]深受自由主义流派、特别是自然法学说的影响。但从他的人权理论内容来看，有古典自然法学流派比如洛克、潘恩等人权观的渊源。但奇怪的是，罗隆基自己又否认自己的人权理论是西方天赋天人权的翻版。在罗氏《论人权》一文发表后，当时就有人指出罗氏是主张“天赋人权”的，罗隆基为此专门进行了辨正，反复重申“我们不主张天赋人权”。[7]罗隆基为了区别他的人权理论与天赋人权学说有所不同，他还对西方的人权学说加以评析。罗氏针对17世纪霍布斯的观点，他认为霍布斯的人权观是满足一切欲望的学说，并指出，“人有许多欲望根本就不应该得到满足，许多自命的大伟人有专制欲，有多妻欲，我们不能根据人权的理论，说这种欲望应该得到满足”。[3]针对18世纪卢梭的天赋人权学说认为人类应该返朴归真，到自然环境里去自由发展人的本性，罗氏认为：“我始终相信1929年的上海没有法再变成五百年的原野”。[3]针对19世纪边沁功利主义主张人权依赖法律为根据的学说，罗氏感受颇深认为，“智者作法，愚者受法是中国过去的历史。强者立法，弱者服法是中国近来的现状。法律与正义、公道是两件东西，这是世界各国普遍的通病。从法律上，最多可以知道现在有些什么权利，找不到应有什么权利。中国的旧法允许纳妾蓄婢，人不一定认为纳妾蓄婢是人权。共和国家成年的国民应该有选举权，中国的法律不允许人民参政。法律上有人权，人权不一定尽在法律，这是很明显的事实”。[3]可见，如果认为，罗氏的功用人权观是对功利主义的抄袭，那有点冤枉。罗氏的人权理论，用他自己的话来说，“人权完全以功用二字为根据，有必要的功用的，都是做人的必要条件，都是人权”。他用“功用”的原则独创了一种人权条件说，强调做人的必要条件，即人之为人的必要条件。[8]笔者以为，罗隆基尽管否认他的人权理论既不是天赋人权的翻版，也不是抄袭功利主义学说，但不可否认的是，任何观点都是在前人基础上继承和发展，罗氏功用人权观，也不例外。应该肯定的是，罗氏从功利主义学派找到灵感，用“功用”这块基石来演绎其人权理论，但罗氏对其功用人权观并没有说清楚与功利主义和自由主义学说的界限。
依笔者的理解，罗氏的功用人权观的人权条件说，从其理论核心来看，不难看出，罗氏界定的人权有几个层次。功用原则是其人权理论演绎的基石，做人的必要的条件是其人权概念的总揽。衣、食、住的权利，为其人权概念的第一层意思；身体安全的保障，为其人权概念的第二层意思；个人养成至善之我，享受个人生命上的幸福，为其人权概念的第三层意思；达到完成人群至善，享受最大幸福的必须条件，为其人权的概念的第四层意思。他的人权的形态是基于人性要求，是一种从低级到高级，从物质到精神，从个人到群体（社会），从政治到经社文层次层层演进的过程。[9]功用和做人在人权理论中的关系是，功用是效应、是基石，是手段；做人是人权的归宿、定在、目的。以此为演绎的起点，罗氏还用其功用人权观来构建人权与国家、人权与法律的人权理论。
二、功用人权观与国家关系
在考察罗隆基功用人权观概念阐发后，罗氏功用人权观还贯彻到与国家关系的论述之中。就人权与国家关系来看，罗隆基认为，“国家的存在在于其功用，其功用失掉了，那么它存在的理由就同时失掉了。国家的功用就在于保障人权，就在于保障国民做人上那些必要的条件。什么时候我的做人的必要条件失去了保障，这个国家，在我方面，就失去了他的功用，同时我对这个国家就失去了服从的义务”。[3]罗氏不仅如此，值得注意的是他还引用了一系列的国外的学说来进一步说明国家的功用。比如法国《人权宣言》第2条关于政治组织的目的的规定，说明人权的范围虽扩大了，但政治组织的目的不应改变。众所周知，法国《人权宣言》是自然法学说、天赋人权的体现，既然他否认其功用人权观是天赋人权的翻版，又如何要用自然法学流派观点来支持自己的论述呢？更有意思的是，罗氏还引用民主社会主义者，英国的政治学者拉斯基（H•J Laski）的观点作为自己的佐证：“国家是个分为政治与人民的有土地的组织。她存在，她行使威权，她有人民的服从，因为如此，人民方可以完成他们可能的至善。为要达到这个目的，人民有他们的人权，人权是那些国民少了就不能‘成其至善’的一些条件。所以，很明显的，人权不是法律的产物，是先法律而存在的东西，是法律最后的目的。国家优劣程度，就以她保障人权成功失败的程度为标准”。[3]其实，这些观点和思想，也不全是拉斯基自己的观点，而是自然法学流派启蒙学者观点的翻版。罗氏因袭乃师拉斯基观点发挥曰 ：“国家不是万能的，国家这个组织，在20世纪不过是社会上许多组织中的一个组织而已。它存在的价值，完全以它的功用的效能大小为转移。它对人民的威权，是有限制的，不是绝对的。威权限制的范围，就以它的功用为准，人民对国家的服从是有条件的。不是绝对的。重要的条件，就在保障人权，保障人民生命上那些必须的条件，什么时候国家这个功用失掉了，人民对国家服从的义务就告终了”。[3]罗氏这些观点基本上是拉斯基的观点，当然从中充塞了其招牌“功用”置换词，但乔装中仍然是自然法学流派的底蕴。虑及罗氏在《论人权》中提出了“35”条在中国现状之上“做人的必要的条件”。[10]如果将这些与拉斯基的思想相对照，此时的罗隆基的思想明显受拉斯基多元主义国家观的影响，更不可能被当时已转向费边社会主义的拉斯基所完全赞同，只能视为拉斯基多元主义国家观在中国的滞后的响应。至于拉斯基思想上发生的巨大变化，或许还来不及进入罗隆基视野中，反讽意味值得琢磨。
在罗隆基看来，国家是一种工具，但它不是马克思主义者所主张的“有产阶级压迫无产阶级的工具”。他反对消灭阶级，最终消灭国家的观点，认为“以党废国”这条路在20世纪走不通。同时，他也反对国民党的“以党建国”，因为这样容易把国家本身当做目的，使“建国”的国民党误认为人民是为国家存在的，不问国家给人民什么利益，却把救国、爱国作为人民无条件的义务，[11]从而颠倒了国家与人民之间的关系。罗隆基所主张的国家“是全体国民互相裁制彼此合作以达到某种共同目的的工具”，这种目的就是“求全体国民的共同幸福”。要实现这一目标，国家就要对国民负保护、培养和发展的义务。国民的身体安全、思想自由、经济独立应受国家保护；人种改良、卫生管理、农工改进、养老育婴应由国家着力地培养；教育普及与文化提高是国民个人发展的条件。而保护、培养与发展都离不开“和平、安宁、秩序、公道的环境”。[11]所以，从工具主义的国家观出发，罗隆基得出，国家的功用就是保障人权，“就在保障国民做人上那些必要的条件”。国家的功用失掉了，国家存在的理由也就同时失掉了，国民做人的必要的条件没有了保障，那么国民对这个国家也就失去了服从的义务。[3]在这种情形下，一旦国民有了觉悟，发生革命也就不可避免，人民行使他的“反抗压迫的权利”的时机也就到了。由此可见，罗隆基在人权与国家的关系上，主张人权先国家而存在，国家只能承认人权，而不能产生人权；国家的功用在于保障人权，在于达到全体国民的共同幸福。而且不论在任何时期，判断一个国家的优劣，只能“以人权得到承认的标准为标准”，[3]国家只是人类生活上许多工具中的一种，权威应受到限制，政府的行动，不能因其出诸政府，就一切都变为天经地义。罗隆基这种人权至上，反对国家至上，其目的在于反对国民党以国家利益为名，剥夺践踏人权，行一党专制之实。他这种功用人权观，既有自然法学说痕迹，也有功利主义味道，尽管他自己否认这种倾向。但在罗隆基看来，究竟是什么主义或什么流派理论并不重要，重要是理论能够给他诠释他所处语境下的问题，罗氏功用人权观其实是实用主义的反应。
三、功用人权观与法律关系
关于功利主义流派对法律的看法，与法律实证主义观点一致。边沁认为：“权
利是法律的创设物，也只能是法律的创设物。没有离开法律的权利，没有与法律相对的权利，没有先于法律的权利”。[12]而罗隆基功用人权观与法律关系的观点，却与功利主义观点相反。罗氏认为，法律是为保障人权而产生的，法律是为人权所产生的。前者是指法律的功用，后者是指法律的来源。法律的根本作用在保障人权。罗隆基在《论人权》一文中还引用政治思想家巴克利亚（Baccalia）的观点“法律的目的在谋取大多数最大幸福”，英国布莱克斯通(Blackstone)的思想“法律最重要的目的在保护及规定人权”，[3]来支持自己的论证：法律之功用在于保障人权。罗氏认为：“争法治的人先争宪法，在逻辑上也很对。法律可以分为两种：一为宪法，一为宪法以外的普通法。宪法是人民统治政府的法，普通法是政府统治人民的法。在一个法治的国家，政府统治人民，人民同时统治政府。所以法治的真义是全国之中，没有任何个人或任何团体处于超越法律的地位。要达到政府统治人民，人民统治政府，非有宪法不可。但宪法有时不但不能保障人民的人权，且成为某个人、某家庭或某团体蹂躏人权的工具”。[3]罗隆基强调，法律是人民共同意志的表现，应是民治国家法律的根本原则。至少，宪法——人民统治政府的法——的产生不能违背这条原则。但人权应先于法律而存在，只有人民自己制定的法律，人民才有服从的责任，这是人权的原则之一。法律的目的在谋最大多数人民的最大幸福，只有人民本身，才知道他们本身的幸福是什么，才肯为他们本身谋幸福。谋取本身幸福。简言之，就罗氏功用人权观与法律的关系，人权应先于法律而存在，法律是人权的产物；法律保障人权，人权产生法律。不仅如此，罗隆基在其功用人权观与法律关系上，还有一个最重要的观点是革命的人权，即对压迫者有反抗的权利。法律到底是纸上的空文，纸上的法律不一定能够保障人权。宪法保障人权，宪法亦依赖人权来保障。《法国人权宣言》里说过：“这些人权是自由、财产、安全及对压迫的反抗”。“对压迫的反抗”是人权之一，也是法律的保护者。这就是洛克所谓的革命的人权。罗隆基认为，到了人民所要的法律不能产生，或者产生了法律失了效力的危险的时候，人们就得到运用他们的革命的人权了。革命人权保障其他人权，是历史上屡见不鲜的事实。罗氏观点彰显出自然法学说的底蕴，这恰是功利主义学说批评所在。其实，对诸如美国的《独立宣言》和法国的《人权宣言》宣称人们拥有天赋的不可剥夺的自然权利，在边沁看来，这种主张不过是一种虚幻的教条，它不符合政治法律制度的现实。在政府的统治中，要行使某种权利就必然意味着要牺牲其他的权利，不存在什么天赋的不可剥夺的权利。边沁追问道：“如果追寻幸福的权利是一项不可剥夺的权利，那么为什么要禁止盗贼通过盗窃来实现这种权利呢？为什么要禁止谋杀者通过谋杀、叛逆者通过叛逆来实现这种权利呢？”[13]边沁进而认为自然权利学说有两个重大缺陷，首先，人们拥有非实在法的权利以反对和批评实在法，这一观念是巨大的概念混乱。其次，它是一种“政治谬论”，是政治辩论和政治思维败坏的根源，特别是当它体现在人权宣言或其他限制立法机构或政府行动的 基本法中的时候。[12]80边沁经常主张“权利和法律权利是一回事”，没有法律的权利就如同“没有父亲的孩子”一样，是一种矛盾说法。不过更多的时候，边沁认为权利和法律权利的分离会导致标准缺失，即导致权利概念失去了任何识别和适用的标准，从而陷入绝望的不确定性。标准的缺失致使政治论辩要么恶化，要么永无休止，因为谁都可以诉诸天赋人权来反驳别人，[12]82所以边沁认为，政府之所以存在人们中间，并非由于那些人们拥有先于政府并且由政府加以保护的权利，而是若没有政府与法律的话，人们将无任何权利可言，并且一无所有。对好政府的检测标准不在于自然权利，而是被统治者的总幸福。[13]196边沁对功利主义的维护和对自然权利的攻击时非常理性的。他意识到政府运用法律所为的各种邪恶，也知道在特定情形喜爱不服从法律是正当的。但边沁认为，当法律制度生效运作时，不能简单地因为承认特定法律会导致邪恶就得出结论说不服从法律可以自动地正当化，似乎邪恶就是无效的原因。因此，人权宣言将政府不应当做什么置换为政府不能做什么，更容易导致骚乱和无序，因为它使人们不用计算从承认特定法律邪恶到认识该法律无效的各种后果，就简单地采取了否定的一步。[12]80-82所以自然权利学说要么是胡言乱语和为恶势力辩护的托词，要么是危险的无政府主义。[13]196以边沁的功利主义来检视，美国宪法序言的表述其实已经背离了独立宣言中的那种以自然法为基础的自由主义观。哈特认为，民主和自由并非奠定于虚幻的人权之上，而是基于功利主义的坚实基础之上，[13]199功利主义所寻求的是一种现实的政治自由，关心的是自由的实现，而不是自由的口号。[1]163就此意义来说，罗隆基功用人权观，在法律方面的观点根本没有厘定与自然法学说的界限，也没有论证与功利主义学说的区别，理论上显得混乱。
四、功用人权观评述
从罗隆基功用人权观所追求的“最大多数人的最大幸福”原则而言，其理论
无疑来源于功利主义学派理论，尽管他自己不承认。罗氏功用人权观与我们对人权概念的一般理解有着深刻的矛盾。因为“人权定义一般集中在这样一种思想上，即人权包括了所有的人，仅仅是人，而且在其根本方面是同作为人相联系的。就这一情况而论，权利是这样一个论证原则，即什么是每个人应得的，以及每个人必须负有义务尊重他人，因为他是人”。[14]因此，这种功利主义除了集体福利之外并不具有内在的价值，而集体又只不过是个人福利的的总和。这样一来，“几乎任何事物在集体的名义下都有根据成为好事。多数人，在自由和平等投票的基础上可以要求个人的死亡，如果认为这样做对社会是好的话”。[15]再者，罗隆基认为，政府存在的功用在于保障人权，使个人发展个性、培养人格、成至善之我。另一方面政府的目的在于谋最大多数的最大幸福。这样使他的人权理论一方面是个人主义的，一方面又是功利主义的。这在个人主义来看，人为的政府是干涉自由的罪恶，但因无政府比有政府害处更多，所以希望所留下的政府是有限功能、无为而治的政府。但在谋多数人的最大幸福下，政府所追求的可能是使社会由蒙昧而开化，由贫穷而富裕，由衰落而强盛，即进步精神的追求，但这种进步精神未必与自由精神一致。以中国而言，当时多数人最大幸福未必与个人自由的发展个性、培养人格划上等号。而且，罗隆基这种功用人权观对多数人利益的强调往往成为侵犯少数人的个人权利的理由，而且这种多数人的利益往往在很多时候被披上了“公共利益”的外衣。[16]罗隆基失察的是，他这种功用人权观与人权绝对性为基础的人权观对实践具有很大不同意义。
罗隆基功用人权观在于“最大多数人的最大幸福”，其实“最大多数人的最大幸福”是一种利益，而非权利。当然，权利包括利益，而利益不能代替权利，利益只是权利的诸多要素之一，权利和利益是不能等同的。[17]我们必须在权利和利益之间作出明确的区分：权利是一回事，而利益是一回事，当他们发生冲突时权利是占绝对优势的。[18]论述权利和利益之区别的最常用的方式，“是主张权利在性质上是伦理主义，而利益是结果主义或功利主义。也就是说，权利是道德原则，它本身即是目的”。[19]这就是说，权利并不是以功利或社会效果为基础的，它是以道德原则为基础的，而且，往往是权利制约着利益要求。“权利是对他人利益、社会利益和多数人的意志施加限制”。[20]德沃金认为，“权利是这样一种资格，政府否认个人的这种资格就是错误的，即使是为了公众利益”。[21]诺齐克也认为，“个人享有权利，并且有些权利是任何人或任何团体都不能侵犯的。”[22]而罗尔斯也说过，“每个人都享有 建立于正义基础之上的不受侵犯的权利，即使是为了整个社会的利益也不能将其践踏。”[23]这些对权利和利益的区别并将权利置于利益之上的观点，其实是批评了功利主义的“最大多数人的最大幸福”原则。在功利主义者那里，往往个人的利益会被拿来与社会的利益相比较，而这种比较一般又会得出后者大于前者的结论，于是为了更大的利益而牺牲较小的利益就似乎顺理成章，刑罚的基础在此，而国家的立法和政策的基础也莫不应该在此，因为在他们看来，所谓的权利只是一种手段。比如为了公共安全这一大的利益，超期羁押犯罪嫌疑人在功利主义者看来就是合理的；为了减轻整个社会的医疗负担，减轻不治之症患者本人及其家属的精神痛苦和经济负担，对患者施行安乐死也是合理的。但是对倡导权利高于利益的人来说，我们有时宁可牺牲较大的所谓社会利益，也不能侵犯个人的权利。在他们看来，功利主义者对个人权利的看法允许多数人的利益侵犯个人的权利，实际上是降低了作为个体的人的价值。罗尔斯认为，功利主义者并未对人进行认真的区别，从而磨灭了个体，而个体恰恰是永不可磨灭和消逝的。[23]29将人权和权利仅仅理解为利益的结果往往是，有利于国家行为和侵犯个人的行为。而人权绝对论者之所以反对权利的“平衡”论，也是因为这种理论会带来可能相同的后果。[22]9所以，人权绝对论者认为，任何人都不能将多数人的利益转变为优于个人权利的集体或团体权利。德沃金说：“如果能够凭借多数人的权利剥夺个人的权利以实现政府的意志，那么现有的与政府有冲突的权利将会受到威胁。如果我们现在说为了公众的利益社会有权利做任何事情，那么，我们已经取消了个人权利”。[21]269返观罗氏的功用人权观，既没有划清与功利主义的界限，也没有分析功用与权利之间的弊病，在学理和逻辑上不通洽。
五、结语
综上所述，从罗隆基功用人权观来看，罗氏的人权理论是西方诸多政治法律思想的反应、并服务于当时中国政治的人权学说。就理论渊源承传来说，欧美18世纪直到20世纪几乎所有的罗隆基认为有用的人权理论和实践的成果，从洛克的天赋人权理论、托马斯•潘恩的思想自由主张、边沁的“最大幸福原则”直到拉斯基的政治理论，都成为他人权理论构成的要素，他想按照自己的需要构筑一个符合中国实际的人权理论体系。[6]216罗氏的功用人权观，尽管他自己否认其功用人权观既不是功利主义的延伸，也不是“天赋人权”的翻版。但从罗氏功用人权观具体论述来看，其理论仍具有自然法学说的色彩，也有功利主义味道。只不过是他采取一种变通的办法，用“功用”来解释他的人权理论，意图在当时语境下与国民党当局争人权的需要。实质上，罗氏功用人权观，是典型的实用主义理论。在现代中国语境下，罗氏功用人权观自有其价值和作用。
需指出的是，罗氏功用人权观与自由主义之间具有相当紧密的内在的勾连，也体现了罗氏英美的自由主义理论的色彩，表现出他受近代的欧美思想学说的影响，正如梁实秋批评那样：“罗隆基的政治理论是从英美晚近的政治哲学成规中提炼出来的，虽然陈义甚高，但是究竟缺乏一点中国的政治哲学的传统的基础。我们容易感觉到他的全部思想都是舶来品”。[24]这表现罗氏为作为自由主义知识分子另一形式的“全盘西化”的看法，为救国图强，仿效英美，从西方思想库中摄取他认为有用的东西加以结合来服务自己目的之进路，其学理上的“功利”可见一斑。罗氏功用人权观，从理论目的来看，他想用来作为解决当时中国人权问题的理论，自不待言。但罗隆基功用人权观最大的问题在于他为了到达自己的目的，在建构其理论时不顾理论来源所针对的问题和语境。换言之，无论自然法学抑或功利主义学说，这些理论之所以成为理论，是因为针对那时西方的实践和问题提出来的理论。罗氏拟想用诸多西方政治法律的理论，借用一个歧义甚多的功用人权观来建构中国式人权理论，全然不顾本土实践中的问题以及理论上的自洽，必然导致在理论与实践之间的短路，以及理论上的片面性与互相抵触的形象。理论的生命在于实践。任何一种理论，无论冠之什么名称，如果不从本土实践中提炼并上升为理论，其理论的生命力是有限的。罗隆基的功用人权观，最大的问题亦在于此。
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