2014年11月26日，北京市常务副市长李士祥在京津冀协同发展论坛上表示，为了改善空气质量，将对机动车单双号限行措施是否常态化进行研究、论证，听取意见。[1]这意味着北京市很可能会通过立法，特别是制定地方政府规章来长期实施机动车限行措施。
北京市机动车限行是行政机关为了实现一定的公共福利和秩序所制定的通行规则，然而却会给五百多万辆民用机动车[2]的所有权人带来财产使用上的限制。因此，作为一项行政立法，只有具备充分的合法性与正当性，才能付诸实施。尽管学界对机动车单双号限行的临时性措施已有探讨，[3]社会各界对常态化的合法性也提出了各种批评，[4]但从行政立法的视角整体评价制订机动车单双号限行常态化立法是否合法与正当，还未有全面的研究。机动车限行措施在全国各地都有不同程度、不同形式的采用。[5]实际上，在现代社会，类似的从公共福利或秩序的需要出发，对财产权进行限制的措施也越来越常见。[6]机动车限行常态化立法可否制定、如何制定，不仅将涉及对限制财产权利立法的法律约束机制，而且将面对环境立法如何尊重行政专业性等难题。因此，对其合法性的讨论不仅在实务上具有普遍意义，而且在行政立法理论和行政立法具体制度建设上，对于如何处理专业性立法中立法与行政的关系以及如何控制行政立法的裁量权也具有深远的意义。
一、机动车限行常态化规定的法律属性
(一)什么是常态化
北京市机动车限行措施迄今为止一直是作为应对特殊情况的临时性措施而存在的。从2008年奥运会期间实施的机动车临时性行政管理措施开始，之后北京市政府又分别通过发布五次规范性文件(市人民政府通告)的方式，继续采取此项临时性行政管理措施。措施的内容在机动车限行方面有两次调整，第一次调整将奥运会期间“单号单日、双号双日”严格限行的措施进行微调，改为其他机动车依据机动车尾号每周停驶一天，并对限行道路范围和时间进行了限缩。第二次调整是继上一次调整之后，紧接着对高峰限行时间进行减少，真正形成了被多次延长执行期的机动车每周工作日高峰时段区域限行的措施。根据最新一次的通告规定，这一措施将于2015年4月10日到期。此次提出对机动车限行常态化进行论证，极有可能是想将一般机动车每周工作日高峰时段限行一天的措施以规范的形式长期固定下来。
实际上，纵观2008年以来的五次临时性通告，每次一年，从效果上已持续了6年，如果不断以这种通告的方式延续，也具备常态化之功能，只是它必须具备在法律上有发布这种临时性措施的特定事实(如空气污染情况、交通拥堵情况以及临时性措施可以缓解的证明)，以及相应的权限和形式。如果是制定机动车限行常态化的立法，则意味着为了实现治理空气污染、缓解交通拥堵之目的，将不再采取限定期限的办法来限制机动车通行，此举将会对义务主体的权利产生更为广泛的影响，如此一来必然会对该立法的制定权限、形式、程序提出更高的要求。
(二)行政立法的性质
由于机动车限行常态化只是在近期被行政机关提出，未来是否实施，以及以何种规范方式来进行规定，目前尚未可知。作为讨论之必要，本文推测有两种立法的方式：北京市地方性法规和北京市地方人民政府规章。前者属于地方立法机关制定的立法，本文暂不涉及；后者地方政府规章是典型的行政立法，由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定的行政规范，属于《立法法》上“法”的范畴，是行政机关作出行政行为的根据之一，也是法院审查行政行为是否合法所参照的依据。
当然，理论上也存在北京市政府仍沿用制定行政规范性文件的方式来进行常态化规定的可能，在实务中，地方人民政府常常通过颁布行政规范性文件的方式限制某类群体的财产自由以实现规制之目的，[7]但鉴于法学界和社会各界对行政规范性文件的立法位阶过低已提出过批评，且此次《立法法》二审草案也特别强调设定有损公民、法人和其他组织权利或者增加义务规范的位阶和法律根据，因此可以预想此次北京市试图将机动车限行由临时性措施转变为常态化规范，应不会再采取制定行政规范性文件的形式。
从权利义务的效果而言，机动车限行规则的制定是课予义务的行政立法行为，即是行政机关为了特定的公共利益(提高空气质量、解决交通拥堵)，对除公务用车以及特定的公共车辆以外的机动车课以每周若干天在一定道路范围内和一定时间内禁止通行义务的行政立法行为。其本质是行政机关设定道路通行规则，违反该通行规则的机动车将受到相应的行政处罚。
之前的临时性措施只是规定了道路通行的规则(禁止通行的义务)，而法律效果则是适用北京市地方性法规《北京市实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第91条第4项的相关规定，即驾驶机动车违反限制通行规定的，处100元罚款。如果以制定地方政府规章的方式将限行常态化，则有可能在规范中同时规定义务要件和处罚效果，当然其处罚效果的直接依据仍然是《北京市实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第91条第4项。
二、合法性审查的机制与要件
那么，通过地方政府规章制定机动车常态化限行措施，需达到何种要求才算合法呢？
就合法性审查的机制而言，地方政府规章主要是通过立法监督和行政监督过程中的审查来实现的。我国《行政诉讼法》不存在直接或间接(附带性审查)对地方人民政府规章提起审查请求的制度，《行政诉讼法》要求在审查具体的行政行为时“参照”[8]、“在裁判文书中引用合法有效的”[9]地方人民政府规章，当“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部委制定、发布的规章不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决”。[10]实务中，不予引用、送请国务院解释或裁决以及法院直接不参照的情形并不多见，[11]声并且不参照井不会直接影响规章的效力。
而在立法监督和行政监督过程中，通过审查，有权审查的机关可以作出撤销的决定。立法和行政程序中的审查通常由规章备案来启动，地方政府规章公布之后的法定期限内，报本级人民代表大会常务委员会和法定行政机关(如直辖市人民政府规章报国务院备案)备案后直接启动抽象审查程序。[12]也可以由国家机关、社会团体、企业事业组织、公民从外部提出审查建议来启动程序。[13]经审查后，国务院有权改变或者撤销不适当的地方政府规章；地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。[14]
尽管在实务中，由于抽象性审查不是在具体争议中审查，故较难发现问题；立法监督的专业力量比较薄弱；行政监督不具有外部的控制力等原因，这类审查发挥效果的程度较为有限，但相较于行政诉讼中司法不干预行政的自制而言，这类审查机制应可发挥的余地更大。
这些有限的合法性审查机制对地方政府规章的合法又提出了哪些要求呢？首先，从备案审查制度来看，《法规规章备案条例》第10条规定国务院法制机构对地方政府规章的审查事项包括5项：一是是否超越权限；二是下位法是否违反上位法的规定；三是地方性法规与部门规章之间或者不同规章之间对同一事项的规定不一致时，是否应当改变或者撤销一方或者双方的规定；四是规章的规定是否适当；五是是否违背法定程序。如果用“形式一实质”这对概念来对行政立法的合法要件进行归纳，那么在审查规章制定是否超越权限时，具有法定授权、由授权的行政机关所制定、不违反法定程序这三项要求应属于形式上的合法要件。而在审查是否超越权限时，要求规章制定在拥有授权的情况下不超越权限，下位法不违反上位法，以及要求规章的内容是适当的，这些要件将涉及到地方政府规章是否合法的实质判断。⑥当然，规章的内容“是否适当”在行政自我纠错的审查机制中，不仅包括合法性审查，也应包括合理性判断。其次，在行政诉讼中，人民法院在参照“合法”的地方政府规章时，对合法的判断也涉及并通常只涉及超越法定职权、是否与上位法冲突以及是否违反法定程序这三项审查事项。其中既包含了形式上合法的要求，也包含了实质上的审查，但其实质审查仅限于是否超越权限和法律冲突的问题，出于司法权与行政权关系的考虑，对内容的合理与否则往往敬而远之。当然，在判决之后的司法建议中，人民法院有时会将实质性判断的意见通过司法建议向行政机关提出。
三、形式合法判断
从上文分析可知，地方政府规章是否具有法定授权、是否由授权的行政机关所制定这些形式合法的要求是判断机动车限行是否合法的首要内容。[16]
首先，不可否认，对于机动车限行规范的最大争议之一就在于是否应当适用法律保留原则，禁止立法机关授权行政机关来制定相关规则。从《立法法》的规定看，对私人财产权的限制并不属于法律保留的范围，这里的“法律”仅指全国人民代表大会及其常委会制定的法律。理论上，鉴于财产权侵害的程度等考虑，是否应将其保留给立法机关(包括全国人民代表大会及其常委会的立法和地方各级人民代表大会及其常委会的立法)，也未有定论。有权制定地方性法规的地方人民代表大会及其常委会究竟在何种条件下应制定地方性法规，在何种条件下可以授权地方人民政府制定地方政府规章，《立法法》和司法判决都未提供足够的指引。从各国的经验来看，禁止授权原则在行政高度专业化的领域逐渐发生了改变，从禁止授权向授权但必须明确转变，在保持立法优先的基础上给予行政权一定程度的政策裁量。[17]因此，机动车限行常态化规定这一行政专业程度较高的立法由立法机关授权行政机关制定相关规范至少在实定法上是有依据的。
其次，无论是从实定法还是从理论的层面，对机动车限行常态化的行政立法都必须得到法律法规的授权。我国《立法法》第73条规定了地方政府规章以法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规为根据。机动车限行作为行政权对道路通行秩序的规范，其在法律后果上会对机动车所有权人的使用权产生不利影响，应属于宪法财产权条款保护的范围，当然应有立法层面明确的授权。[18]
那么，机动车限行的常态化规定，将会依据何种法律法规的授权而作出呢？这些授权是否明确？以2008年开始实施的机动车限行临时性措施的授权依据为经验，可以预测若要制定限行常态化规定，将可能包含以下两种授权依据：
第一个也是最直接的授权依据是《北京市大气污染防治条例》第72条的规定。根据该条规定，“市人民政府可以根据大气环境质量状况，在一定区域内采取限制机动车行驶的交通管理措施”。[19]即北京市立法机关授权市人民政府，为了防治大气污染之目的，限制机动车行驶，但必须以一定的大气环境质量为依据，而且只能在一定的区域内。
我国《大气污染防治法》本身其实并未具体涉及限行(降低机动车使用强度)的措施。北京市的临时性措施曾经以《大气污染防治法》第17条第3款与《国务院关于加强环境保护重点工作的意见》相结合作为授权依据，但这些依据中并没有明确限制机动车行驶的授权范围。[20]值得注意的是，正在审议的《大气污染防治法(修订草案)》中，除了排放标准控制外，还增加了降低非公交类机动车使用强度的规定。根据修订草案第45条的规定，“省、自治区、直辖市人民政府根据本行政区域大气污染防治的需要和机动车排放污染状况，可以规定限制、禁止机动车通行的类型、排放控制区域和时间，并向社会公告”。修订后的((大气污染防治法》若通过，其第45条也将成为法定依据。[21]
第二个方面的授权依据是《道路交通安全法》上的授权。众所周知，北京市机动车限行措施的目的不仅是为了防治空气污染，而且是为了解决工作日五环内的交通拥堵。为了提高道路通行效率，我国《道路交通安全法》第39条赋予公安机关交通管理部门可以限制机动车通行，但必须根据道路和交通流量的具体情况而定。从这一条款来看，享有法定授权的主体不是市一级人民政府，而是公安机关交通管理部门，[22]限行的对象和范围应是严格限定在对道路和交通流量造成一定程度影响的范围内。因此，如果由市人民政府根据《道路交通安全法》第39条的规定制定机动车限行规则，从制定主体的角度上看是不合法的。
以上这些授权是否足以使机动车限行常态化规定拥有足够的法律根据？显然，如果授权条款本身不明确，过于宽泛，即使具有诸多法律法规的授权，规章本身仍然会缺乏法律根据。《立法法》要求授权应当具有明确的授权目的和范围。[23]立法机关应为行政机关提供明确的指引，以使后者制定的规则能够实现授权之目的。而《北京市大气污染防治条例》第72条和《道路交通安全法》第39条的授权都是非常宽泛的，特别是对于范围的授权。如《北京市大气污染防治条例》第72条虽然确定了可采取的手段是限制机动车的行驶，但对于要达到何种大气污染程度以及可在什么区域内限行，都只使用了“一定的”这一概括性用语，把具体的判断和选择权力一揽子授权给了行政机关。《道路交通安全法》第39条的授权也是用了“具体情况”这一概括性用语，对于究竟在何种道路和交通流量的标准上可以限制机动车上路行驶，并未作出明确的授权规定，而是完全依赖行政机关的判断。因此，立法机关并未提供任何原则和指引来约束行政机关在何种情况下采取何种手段。这种宽泛的授权可能有违明确性原则，但也不可否认，在环境保护、交通秩序这些行政专业性极强的领域，有时也许需要肯定立法机关的概括性授权。而全国层面的法律或行政法规通常也会考虑地方管理的实际需要，进行概括式的授权。
四、实质合法判断
进而，在讨论是否具有法定授权、是否由享有授权的主体制定这些形式要件以外，机动车限行常态化规定是否实质上合法呢？
首先，需要判断的是，制定机动车常态化限行的规定，其内容是否超越以上授权的范围？而对此的判断仍然要结合授权目的解释“根据大气环境质量状况”、“在一定区域内‘’、“道路和交通流量的具体情况”这些概括性用语中到底包含了何种标准和原则，而地方人民政府在制定规章时是否超越或违反了这些标准和原则。当审查机关完全不解释授权条款的这些宽泛用语，超越职权的判断也基本就是形式上的问题而已，但若审查机关具体解释这些宽泛的用语，推断出一定的标准，则超越职权的判断将包含对行政机关事实调查证据是否充分以及采取机动车限行措施防治大气污染、提高道路通行效率是否必要等实质性的判断。
值得注意的是，机动车限行常态化规定存在两个规制领域法律法规的授权，这两个领域法律法规的授权不仅制定主体不同，而且授权制定通行规则的条件和范围也不相同。以解决某个时段交通流量为目的进行限行的范围与防治大气污染限行的范围显然并不相同，混合二者的授权，制定限制对象和内容相同的限行措施，存在超越权限之虞。
此外，考察机动车限行常态化规定是否会违反《道路交通安全法》和《物权法》等上位法的规定也是一种实质性判断。《道路交通安全法》第8条规定，机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。经登记才具有行驶的权利，但这并不意味着行驶的权利除了需登记以外，不受任何其他的限制。登记作为一种行政许可，对达到法定要件的机动车，赋予了其在道路上行驶的自由，但这种自由仍然要服从道路通行的规则和秩序。机动车限行是对已登记的机动车在特定道路范围内行驶权利的一种限制，《道路交通安全法》第8条并未禁止对登记后机动车行驶自由的限制，只要相关限制符合相关法律的规定和原理即可。《物权法》第4条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯；第66条进一步规定，私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢和破坏。机动车限制其一定程度的使用权，是否违反了《物权法》上“法律保护”的范围呢？要对此做出判断，需辨明以下三个问题：(1)这里“受法律保护”的“法律”指向为何？(2)这些“法律”是否禁止对机动车行驶进行限制？(3)如果未禁止，限制的目的和手段是否符合“法律”的要求？若将“法律”认定为立法机关制定的法律，则从《民法通则》到《道路交通安全法》，都未有规定禁止限行，《北京市大气污染防治条例》和《道路交通安全法》则规定可以在一定情况下限制通行，因此，机动车限行的规定是否违反《物权法》，就转换成了限制通行的规定是否违反《北京市大气污染防治条例》和《道路交通安全法》上允许限行的条件和范围这一问题了。
综上所述，对于机动车限行常态化规定的考察，仅关注是否有合法授权、是否违反上位法的规定等合法要件，并不足以解决机动车限行之争议。作为一项公共政策，其规制的方式和内容实质上是否适当，是否侵害了机动车所有权人的财产权，应是合法性讨论中需重点关注的部分，而这一讨论必须对目的和手段之间的关联性进行考量，即进行实质性的判断。比例原则是进行实质性判断的重要基准。[24]具体而言，防治大气污染、提高通行效率的目的是否成立；限制私人机动车的行驶是否能实现这一目的；在禁止或限行高排放车辆、改善油品质量、限制企业排放、提高企业排放工艺、限制燃煤锅炉运行、禁止货车及工程机械排放，乃至于合作鼓励河北省关停污染企业等不同手段间如何选择权利侵害最小的手段，都是运用比例原则进行实质性判断的内容。这也是审查中判断规章是否适当的重要内容。
在世界各国行政立法的审查制度中，审查机关一般都对行政的专业性本身保持相当的尊重。特别是法院在合法性审查中，从替代者的角度对规范制定的目的和手段选择作出实质性判断非常自制，并且，在具体争议中，法院会根据立法监督和参与程序强弱之不同，对目的和手段的关联进行不同强度的审查。[25]我国司法权与行政权关系的原理也决定了司法审查的内容难以进人到形式审查以外的实质审查中，即便出现不适用某一规章，合法判断也只涉及超越法定职权、是否与上位法冲突以及是否违反法定程序中有关形式问题的判断。而立法和行政审查尽管理论上可进行更深人的审查，但也困于审查能力等原因，进行实质性判断的空间很小。
可见，司法审查和备案审查本身无法解决规制政策的公平、合理等价值诉求，过于依赖司法审查或立法、行政的备案审查来解决机动车限行措施的合法性显然是具有局限性的，而更应重视在规则形成的行政过程中，如何实现其合法及合理。并且，在目的和手段的关联性判断中，对于像机动车限行措施如此利益复杂、专业性强的政策，也需要具备一些其他的制度安排来协助判断。
五、通过行政立法过程本身促进合法性
(一)完善参与程序中的利益表达
北京近年来雾霆频发的现实及其危害在客观上增加了支持将奥运会期间实施的机动车单双号限行措施常态化的人群比例，并且，随着研究的深人以及APEC会议期间各种措施效果的显现，也使得持车群体、产业利益群体与政府之间的利益冲突不断加剧。
观察近期社会中对机动车限行的各种反应，利益的复杂性和利益主体的多样性表现得十分明显。总体来看，利益主体至少包括各类产业主体、拥有机动车的主体、普通的市民这三类群体。拥有限行机动车的主体的利益分类较为简单，无论是仅拥有一辆机动车抑或是拥有多辆机动车的主体，在行驶权利被限制上都属于利益受损方，只是程度不同而已。普通的市民则较为复杂，一般以公交或非机动车等出行的市民认为机动车限行有助于驱除雾霆、通畅交通，故对机动车限行措施予以支持，然而也存在由于采取其他潜在手段可能利益受损的市民群体，如因限制燃煤锅炉运行而无法取暖的市民。最为复杂的利益群体来自产业界。作为替代手段，淘汰或限制高污染企业生产、更新企业环保工艺、提高油品质量、减少储油企业排放、限制柴油货车和柴油驱动器械、限制搅拌站运营、限制工地开工、控制工地扬尘等措施都将带来各种利益受损、成本增加的产业界诉求。例如，限制或淘汰的高污染企业中既包含民营的小型的电镀、石材等污染企业，也包括像华能北京热电有限责任公司这种大型国有的提供供暖等必要服务的企业。相关限制措施还会影响到企业职工的就业和收人、储油企业的减少运营会影响到加油的便利性、柴油货车的限制会直接减少货车经营者的利润和货车司机的工作。此外，因为限行，一般企业的出行成本也会相应增加。当然也不排除可以获益的产业，如提供环保科技工艺和相关设备的企业、达到环保标准同行业企业等。
这些不同的利益诉求应通过听取意见程序予以充分地获取。听取意见程序一方面可以弥补行政立法缺乏民主基础的缺憾；另一方面对于政府获取信息，辨明利益关系，合理决策具有重要的作用。因此，对机动车限行这种涉及社会复杂利益关系的立法，确有必要改善听取意见的制度。应从尽可能扩大参与的主体和层次、合理对待专家和公众、加强说明理由制度(对听证意见的说明理由)三个方面予以特别关注。
1.应尽可能扩大参与的主体和层次。《规章制定程序条例》规定在起草阶段或审查阶段有一次法定的听证会。同时，起草机关在起草过程中会组织座谈会、论证会等听取各方面的意见。法定的听证会往往由于成本、场地以及政府对不可控因素的忧虑，参与的主体非常有限，而座谈会，行政机关也会从便利和习惯考虑，听取不足以有足够代表性的组织来替代不同群体的意见，例如，听取居民委员会的意见代表市民的意见、听取运输监管单位的意见代表货车个体运营者的意见等情形。并且，鉴于听证程序中尚未有成熟的社会组织代表少数人的利益，在没有保护少数人权利的司法审查之前提下，行政政策形成过程更有必要充当考虑少数利益未被充分代表群体的利益。
2.应考虑特别的制度设计，合理地对待公众与专家。机动车常态化限行立法会涉及大量的科学和技术问题，听取能够提供有关雾霆形成来源、机动车尾气排放数据、交通流量等信息的专家意见显然更有说服力，但这也会导致听证会上重专家意见而轻公众意见的现象，[26]因此，有必要在制度设计时创造使公众更能被公平倾听的制度。行政机关本身也会带有GDP增长等政府或部门的利益，并不会在听证会中自然而然地选择中立的立场，[27]同样，在构建相应的法律制度时也应使其保持同样的中立立场。[28]
3.对听取的意见是否采纳，应进行充分的理由说明。《规章制定程序条例》规定了起草单位在规章报送审查时所具有的对听证会意见处理情况及其理由的说明义务。尽管在立法型听证中听证意见的倾向并不一定是行政决策的结果，但只有尽到说明理由的义务，各方的参与才有价值，才能促使行政机关谨慎地作出决策，并有助于法院、立法机关或上级行政机关对该行政立法进行合法性审查。如若最后制定的规范中未采纳相关意见或替代方案的，有必要做出充分的说明。
(二)进行“成本一效益”分析
判断机动车限行措施是否适当的难点之一在于很难衡量该项措施所涉及的各种“利”与“害”，即使行政机关可以从意见听取和自己的分析中把握推行这项措施将会给多少不同的群体带来何种类型的利益与侵害，但若要将这些利害放在天平上进行衡量，却没有合适的祛码，因为缺少很客观的衡量尺度，在有些情况下很难说这个利益就一定比那个利益重要，[29]因此，引人“成本一效益”分析也许是一个必要的方法。[30]例如，仅就机动车限行本身而言，可提供大气质量改善的程度及其对人生命健康的影响、道路通畅的影响、采取这项措施的行政成本、社会成本、机动车所有人的损失分别是多少？在替代手段比较中，企业停工停产、更新排污工艺的成本收益结果与机动车限行成本收益相比又如何？
“成本一效益”分析是一种对行政立法的评估方法，通过货币化换算后的总收益减去总成本来考察可能的净收益。净收益越大，说明制定法规的理由越充分、越合理。同时，还必须考虑是否存在由于难于量化而不能计算的收益与成本因素。[31]如果查明某法规成本小于收益而仍然要通过该法规，则政府部门需要提供具有说服力的理由。实质上，当运用比例原则去确定何为最小侵害手段时，往往就需要“成本一效益”分析的方法来帮助分析与衡量。[32]通过量化，产业改造带来的经济影响、企业损失的成本、个人出行的便利与否、公共交通的负担便可在同一个天平上进行衡量。当然，相对于GDP，税收、企业成本的指标而言，生命健康、日常工作生活的出行便利的量化指标往往较难把握，而且在理论上也存在对用货币化的方法量化人的生命和健康有着严厉的批评。在环境规制政策中，不仅存在难以量化的难题，而且还存在对“成本一效益”分析方法能力的质疑。诸多研究表明“成本一效益”分析难以对未来环境上的风险和后果进行预测，自然也无法测算其经济上的成本和收益。并且，法律规范的制定是一种价值判断，对于“成本一效益”分析所赖以存在的效率价值毫无疑问不应成为规范的唯一价值选择。[33]但是，这些局限并不妨碍这一方法的适用，鉴于难以量化等难题，甚至可以采取将“成本一效益”分析仅作为一种程序性标准,[34]使“成本一效益”分析充分发挥向政策过程提供信息的功能，而不是由其决定规范的最终结果，如此“成本一效益”分析便可成为控制行政立法裁量的重要手段。
(三)改善决策的问责制
根据科学的论据，在不同的利益之间进行衡量并作出价值判断仍然要有赖于行政过程内部合理的决策协调过程以及可被间责的政治性的决定机制来实现。
这种专业性、利益复杂性极强的政策，即使在权力分立的国家，立法机关也难以约束行政机关，司法也往往审查能力有限。而在我国，制度上更难有立法和司法的监督，因此，行政本身的自制就极为重要了。政策制定者的可问责性是确保自制的重要一环。其实很多问题并不是单纯的技术和科学问题，还涉及到政治性的价值判断，所以决策者应该是将来可以负起政治责任的人。我国虽然存在政治上的决策机制，但缺少有效的追责机制，部门利益难以协调。
很显然，在宪法上，县级以上地方人民政府实施首长负责制，服从国务院、对本级人民代表大会负责并报告工作，地方各级人大享有提名、选举和罢免权，然而这种对代议制机构负责的机制却很难启动，真正发挥地方行政首长负责制的机制仍然是上级党委领导、组织部实施的对地方党政领导班子的政绩考核以及任期责任制。现今，首长负责制中的绩效考核、GDP指标考核已有所降格，环境工作纳人了考核，成为官员选拔任用的重要依据，而且环境保护具有了一票否决的功能。[35]这一变化尽管纠正了一些政府决策过程中偏向产业界的倾向，然而却无法回应在环境保护工作中如何对各种利益群体负责的问题。这可能也是官僚考核机制本身自然带有的问题，与选举制和有效的议会内阁制相比，永远避免不了问责的“隔靴搔痒”。
如前所述，在机动车限行措施的决策中，大量涉及产业领域的利害都是政绩考核的重要内容，包括经济生产总值、相关产业的税收收人丫工人的失业率，而相反的空气污染治理目标也已成为政绩考核的首要指标。在这些利害冲突中，政府内部也具有各自的部门利益，如国资管理部门管理着大量国有的高污染企业和油品企业。市长要对最后的决策负责，则应避免仅仅考虑任期内成果，也不应为满足绩效考核指标，牺牲部分在考核指标中无直接关联的群体(如机动车所有权人)的利益。
六、结语
机动车限行常态化争议反映了我国行政立法制度在现代行政活动中的缺陷与不足。面对复杂的科学技术问题，以及科学问题背后隐藏的经济利益冲突间题，现有的制度无法提供合理、有效的机制来协调各种利益冲突，以及约束行政立法广泛的裁量。这些现象在城市管理领域尤显集中，此次《立法法》修正案中提出对立法授权明确性以及地方政府规章制定权限的约束，委员们和社会各界对限行、限购等措施合法性的批评都充分体现了这一点。在解决空气污染、交通拥堵等公共问题时，行政机关如何适当地选择规制的手段，不违法侵害特定群体的利益，需要在未来行政立法中建设并完善立法明确授权、意见听取、“成本一效益”分析、说明理由等制度；在改善官员问责制度的同时加强立法监督和司法审查的机制和功能。
参考文献：
[1]参见《北京市副市长李士祥：正论证单双号I`k行》，http：//politics.people.cnm.cn/n/2014/I126/c1001-26096868.htm1，2014年12月8日访问。
[2]根据北京市统计局、国家统计局北京调查总队发布的《北京市2012年国民经济和社会发展统计公报》，早在2012年底，北京市民用汽车保有量已达到495.7万辆。
[3]参见《法学家》2008年第5期一组探讨机动车临时性单双号限行措施的论文。
[4]最值得注意的是，全国人大常委会委员李安东、吴晓灵等在《大气污染防治法(修仃草案)》分组审议中提出不能给机动车单双号限行常态化授权的观点。参见《不能随便给单双号限行常态化“开口子”—人大常委会审议大气污染防治法修仃草案紧盯授权条款》，hitp；//news.xinhuanet.c<an/pulitics/2014一12/27/c_1113799384.htm，2014年12月29日访问。
[5]天津、广州、成都等城市都一定程度上实施了机动车限行措施。
[6]除了机动车限行以外，近年来，为了控制机动车数量，许多地方政府采取了机动车限购措施，还有为了控制房价上涨，一些地方政府还采取了时商品房的限购措施。
[7]例如，北京市政府对住房市场的规制所颁布的限制购房的措施：《北京市人民政府办公厅关于贯彻落实国务院办会厅文件精神进一步加强本市房地产市场调拉工作的通知》(京政办发[2011]8号)。
[8]2015年5月I日前仍实施的《行政诉讼法》第52条第I款，5月1日后实施的修正案该内容未改动。
[9]《最高人民法院执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第62条第2款。
[10]2015年5月1日前仍实施的《行政诉讼法》第52条第2款，5月1日后实施的修正案该内容未改动。
[11]近年来最高人民法院公布的案例中指导案例第5号“鲁雄(福建)盐业进出口有限会司苏州分会司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案”是判决理由中认为无法律或行政法规授权，地方政府规章规定有关行政处罚不合法，不予参照的例子。
[12]参见《立法法》第89条第4项、《法规规章备案条例》第3条。
[13]参见《法规规章备案条例》第9条。
[14]参见《立法法》第88条第3项、第5项。
[15]关于形式与实质合法要件的区分，可参考台湾叶俊荣教授的观点。参见叶俊荣撰写的行政命令部分，载翁岳生编：《行政法》上册，中国法制出版社2002年版.第545页。
[16]由于机动车单双号限行常态化规定尚未进入立法程序，基于讨论素材的考虑，本文不展开时是否违反法定程序这一形式要件的讨论。
[17]参见高秦伟：《美国禁止授权原则的发展及其启示》，《环球法律评论》2010年第s期。
[18]根据报道，近期《立法法》二审草案对地方政府规章的授权立法作出了进一步的限制性规定，即没有法律、行政法规、地方性法规依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。参见《没有法律依据的地方政府权力不能再任性》，http：//news.xinhuanet.com/2014一12/27/c_1113799444.htm，2014年12月30日访问。
[19]北京市2001)年开始实施的<北京市实施<中华人民共和国大气污染防治法>办法》就已经在第24条授权市人民政府可以根据大气环境质量状况，在一定区域内对机动车采取限制车型、限制时间行驶的交通管制措施。这一条款也为北京市五次临时性限行措施提供了一定的授权依据。
[20]《大气污染防治法》第17条第3款课以了城市人民政府制定达标规划的义务，并可根据国务院授权或规定，采取更加严格的措施来实现达标。具体采取的措施要得到国务院行政法规或规定的授权，因此北京市人民政府关于实施工作日高峰时段区域限行交通管理措施的通告(京政发[2013]10号)将《国务院关于加强环境保护重点工作的意见》(国发[2011]35号)所规定的“在继续加强主要污染物总量减排措施中，开展机动车船尾气氮氧化物治理”作为依据。然而这些规定都并未名言通过限行来进行治理。
[21]这一条款在审议中引起了很大争议。诸多委员认为该授权条款过于宽泛不当，给机动车单双号限行常态化“开了口子”，建议删除或修改。同前注[4]。
[22]有意思的是，北京市五次临时性机动车限行措施都是由北京市人民政府发布的，这些临时性措施只针对北京市牌照的车辆，而对非北京市牌照的进京载客汽车限行，则是以北京市公安局发文的形式规定的，而且只有生效起始日，没有终止日。参见北京市公安局通告2010年第18号(关于对非本市进京载客汽车采取交通管理措施的通告》。
[23]正在审议的《立法法》修正案(草案)对明确授权作出了更多的限制，增加了事项、期限、被授权机关实施授权决定的方式和应当遵循的原则等。
[24]函由于这一部分参与专题研究的宪法学者会详细论述，本文不展开分析。
[25]SeeJeffreyS.Lubbers，AGuidetoFederalAgencyRulemaking，FifthEdition，AmericanBarAssociation，pp.423一484.
[26]参见朱芒：《论我国目前公众参与的制度空间—以城市规划听证会为对象的粗略分析》，《中国法学》2004年第3期。
[27]例如，现在有关机动车与大气污染关系的科学报告都是由环保部门发布的，2014年12月17日北京市环保局公布了《空气质量保障措施效果初步评佑技术报告》，与2013年同样由北京市环保局公布的《北京市PM2.5来源解析》一样，指出机动丰对PM2.5的贡献率，但规制机关自己发布的科学报告在政策决定中是否中立需要谨慎判断。
[28]同前注[26]，朱芒文。
[29]参见余凌云：《机动车单双号限行：是临时还是长效？—行政法学的视角》，《法学家》zoos年第s期。
[30]早在zoo4年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》中，就已经提出要探索政府立法项目的“成本一效益”分析制度。
[31]参见赵雷：《行政立法评估之成本收益分析—美国经验与中国实践》，《环球法律评论》2013年第6期。
[32]参见刘权：《论行政规范性文件的事前合法性审查》，《江苏社会科学》214年第2期。母SeeRichardO.Zeibe，[33]IsCost一Bene$tAnalysisLegal？ThreeRules，TournalofPolicyAnalysisandManagement，Vol.17，No.3(Sum-mer，1998)，p.421.
[34]同前注[31]，赵雷文。
[35]参见2013年中央组织部颁发的《关于改进地方党政领导班子和领导千部政绩考核工作的通知》以及(国务院关于加强环境保护重.点工作的意见》(国发[2011]35号)第16项。
作者单位：华东师范大学法律系
文章原载《法学》2015年第2期。
