摘要：权利相对性理论是一个现代性的理论，是认识权利现象的一个重要理论和途径。权利相对性揭示了权利的真相和本相，反映了权利的本质属性。权利如同任何其他事物一样，也是有其限度的。拥有了权利的同时，也就意味着拥有了限度。权利相对性理论来自于权利限度理论，有权利就有限度，超越了权利的限度，就可能走向权利滥用。承认权利的限度，就是承认权利的相对性；承认权利的限度，就是承认权利的滥用。权利的限度理论、权利的滥用理论、权利的相对性理论，是认识权利现象及其本质的一个逐步递进的逻辑理论链条。
关键词：权利相对性；权利滥用；权利限度；绝对权利；权利绝对性
一、为什么要研究权利相对性理论及其在中国的研究现状
我曾在“现代法律观念”谱系的研究中,将“相对性”作为现代法律观念的一个重要种类。[1]而“权利相对性理论”则是一个具体化了的更具现代性的理论,是认识权利现象的一个重要理论和途径。权利相对性理论有益于揭示权利的真相和本相,反映了权利的本质属性。权利如同任何其他事物一样,也是有其限度的。拥有了权利的同时,也就意味着拥有了限度。权利相对性理论来自于权利限度理论,有权利就有限度,超越了权利的限度,就可能走向权利滥用。承认权利的限度,就是承认权利的相对性;承认权利的限度,就是承认权利的滥用。权利的限度理论、权利的滥用理论和权利的相对性理论,是认识权利现象及其本质的一个逐步递进的逻辑理论链条。
在我国,对于权利相对性理论的研究在很长时期内未能充分展开。在非常有限的研究中,仅有一篇题为《论相对性是权利的基本特征》的专题研究,该文主要的观点认为,权利是相对的。排他性是权利的内在要求,这种内在要求是相对的;相对性是权利的基本特征,从权利的产生条件、存在状态、实现条件以及社会发展的过程来看,权利都具有相对性的特征;[2]还有的学者从人权的视角分析了人权的普遍性与相对性问题;[3]而其他的研究文章则更多地是从一些具体权利入手来讨论其相对性,如患者权利的相对性、[4]债权和物权的相对性、[5]肖像权的相对性[6]等。以上非常有限的关于权利相对性问题的研究尤其是对于一些具体权利相对性的研究为我们研究权利相对性理论不无裨益。
在当下,我国正处在社会转型期。如同中国社会正处在社会主义初级阶段一样,转型期的中国社会在权利理论以及权利实践方面也处在社会主义初级阶段。社会主义初级阶段的中国社会在权利理论和权利实践方面正经历着一个必经的历史阶段和历史过程。就理论层面而言,在时下的中国,有着一种在我看来非常矛盾的社会现象,呈现出一种两面性:一方面,由于我国文化传统中的国家主义和集体主义的历史影响,我国未曾经历过一个自由主义和个人主义的发展阶段,对个人权利是相对忽略的,.在历史和现实中权利观念和权利制度以及权利实现是不充分的和不发达的。要说在个人权利问题上有一些进步也是改革开放以来的事情。另一方面,改革开放以来,随着我国法治的发展,公民权利意识的觉醒,我国又处在一个权利发展的过渡期,再加上前一因素的影响,急速发展的中国社会在接受权利绝对性或权利绝对主义思潮方面来得更容易一些,所谓“矫枉过正”、“物极必反”,从一个极端走向另一个极端。
近三十年来,我国从西方汲取了大量的权利理论、思想、学说与观念,这些权利理论、思想、学说和观念对于中国人的权利观念产生了重要的和重大的影响;同时,在权利的社会实践和社会实现及其社会保障方面,我国也处在一个快速发展的时期,处在权利需要被张扬的时期。中国人的权利意识以几何数的速度快速增长,仅从公民诉权意识的提高以及到法院诉讼数量的增长,就可以反映出这样一种境况。然而,这样一个社会背景同西方自由主义和个人主义盛行时期的社会背景迥然相异。西方经历了一个同个人主义、自由主义相伴随的权利生长、发育、发展的过程并由此形成了一种法律传统,而我国的权利理论、权利意识和权利观念则基本上是在外来的影响下滋长和发展起来的。因而,在中国人的权利观念层面,所谓权利神圣、权利本位、权利不可剥夺、以权利对抗权力等理论和学说俘获了不少学人和百姓,在下文将提及的法国学者若斯兰所揭示过的“行使权利无可过咎”、“权利无所谓滥用”等观念以及被若斯兰所评论的康德的“人即目的,不是手段”的经典学说曾经并至今仍占据着上风,“权利”概念被罩上了一种天然的道德正当性光环。而这些观念和学说恰是权利绝对性理论或权利绝对主义思想的核心内容。在这样一种情况下,中国人对权利相对性理论和权利滥用理论是不易接受的。但一种“科学的”权利理论并不能迁就这种社会现实和人们在过渡时期由于“矫枉过正”而产生的主观理论偏好,而应该以一种“科学的”态度来揭示权利的真相和本相,即权利的相对性,这可能是权利的本质属性。因此,我们有必要对权利相对性理论进行一些分析和研究,以丰富甚至矫正我们的一些既有的权利理论和权利观念。
二、法国法学家若斯兰的“权利相对性”理论及其“权利滥用”理论
上世纪40年代,由王伯琦先生翻译的法国著名法学家路易.若斯兰(LouisJossenrant)先生著的《权利相对论》一书由中华书局出版。[7]此书对权利滥用理论进行了详尽的分析,并对权利相对性理论与权利绝对主义的理论分别进行了分析和批判。
若斯兰在该书的“引论”中,就开宗明义地介绍了“权利相对性”理论或“权利滥用”理论所遭受到的攻击。他指出,权利相对的概念,或权利滥用的概念,这是所有文明国家法律制度中主要的一篇,但在一个时期遭受到攻击,或被否认。“在近乎三十年以前,当许多法学家在采纳、表扬这个概念的时际,有几位民法学家,而最奇怪的是有几位历史学家,反引起了严重而忿激的指谪,贸然加罪于这概念,说它是妄想的,不合理的,而且是危险的,并说这种自以为新奇的理论,必须排除于我们法律之外才好。”[8]
随之,若斯兰对“权利相对”理论和“权利滥用”理论进行了辩护,指出,他们据以为攻击的对象,乃是极可宝贵的一件古物。“权利滥用”理论是一种习惯上的原则,虽然没有一部制定的法规把它做一般的规定,但它作为一种原则,是高于立法者之上的真理。立法者所制定的许多权利,不能抽象的在空间实现,它们是在社会里运用的,而且是为了社会而运用的,其运用的目的是在实现公理,而非在抗判公理,否则就是背谬法律,滥用权利,那就要引起制裁。若斯兰还论证道,在罗马法里,就已经设定了滥用权利的一般理论,用以辩证浪费人所以要宣告禁治产,以及所以要禁止奴隶主虐待他们的奴隶。罗马法学家格易史曾说,我们绝不应当滥用我们的权利。在财产权方面,倘使一个业主以损害他人为其唯一目的,在他的财产上从事工作,而对自己并没有利益,他的责任就可以引起,因为在此情形下,这是一种恶意,为正义公道所绝不容许的。他还引述了伏尔泰的一句名言:“行使权利太过,成为不公正。”[9]
若斯兰还详细分析了反对权利相对性理论、权利滥用理论的权利绝对主义理论产生的根源,在于法国大革命所倡导的极端的个人主义。他说,他们这种仇视的态度,并不能归咎于罗马法,实应归咎于我们革命时期的法律,以及那些大法典。这种法律,产生于旧时代暴戾肆妄的情形之中,编订于18世纪哲学思想统制权力之下,当然是拘泥于极端的个人主义。它主要的目的,在于去除旧时代所加于个人的一切政治的、法律的、经济的或社会的缚束。个人有超于法律与人类契约之上的许多先天存在的权利,先天的特权,于是,“天赋人权”的观念便应运而生,这种观念,从历史上讲,是由于不可避免的社会反动,结果当然要进人主观权利绝对主义的一步;由此,个人变成了无上的君主,拥有不可侵犯的权利,而即使和国家抵触,亦可肆意行使,或既是超出于社会或反社会的,亦无不可。在这些理论中,第一就是人格的不可侵犯,由于人格的发展,乃至于承认个人权利神圣,不可剥夺,而至少在原则上是无限制的。人之所以为人,他本身已是充分个别的理由,在康德学说中,“个人自己就是一个目的,所以应当可以独擅的无限制的行使他的权利,这是他人格的标志和确定,无所谓滥用权利。”[10]
若斯兰反驳道:上述的这种观念,确是无限可敬无限宽仁的哲学思想,不过这全是一种设想,全是强构的,因为它的根据是一种不可容许的设想,就是把个人在社会里孤立了起来。其实,立法者,政府,以及法学家之所以顾念到别人,并非因为他是个人,而是因为他是社会中的一个单位。他所有的权利,并非是在行星间空际可以行使和实现的,而是在一个社会里的。表面上看,个人权利是个独而最自利的权利,亦不过是一种社会的特权,所以,必须以社会为目的而去使用它的权利,必须适合于这权利创制的精神。[11]
若斯兰还在该书第十一章《权利绝对主义的立法》中,引述了一位倡导权利绝对主义的学者帕落克在引证“行使权利无可过咎”原则时所举的例子,比如土地所有权人可以自由使用它的土地,不问他的目的是在侵害邻居,遮蔽他的光线,或切断他地上的水源:他掘一口很深的井,而从中汲出大量的水,使邻居磨坊恃以工作的小河里的水不足供给,或开一个窗户以窥视邻居,这种行为虽足以侵害他人,虽然怀着恶意,但不能引起责任:依照贵族院的判例,“财产的使用,倘使动机是正当的,行使当然亦是合法的,但是倘使动机不正当或奸恶的,权利的行使不因此而成为不法”。例如一个店主,只要他遵守了习惯上的期限,可以任意斥退工人或雇员,而并不必说明他所以如此决定的所以然:他的动机是无关轻重的。又如一个控诉人,无论他是怎样的恶意,至少在民事方面,对他的胜诉的对方不负损害赔偿之责:恶意滥用民事诉讼权,不能构成一种受法律制裁的过失或不法行为。[12]
在当时的法国,有一种法律上原则:财产权是一种自利权,应当用于满足所有权人的需要,即应当满足他合法而正当的利益。权利所有人,在求这种满足的范围内,而行使他的权利,那当然是正当的,倘因此而使第三者遭受损害,他并不负何责任。即所谓“利己而损人”时,不承担责任;反之,倘使他行使财产权的目的是无关于他的正当利益,即“损人不利己”,法院的判例就绝不再给他什么方便,绝不再允许他致人遭受损害,而对于这种损害,他应当负责,因为损害的发生,是由于他行使权利目的的错误,他是滥用了权利。从行为的本身和内质上观察,虽是正当的,但从决定这些行为的动机和他所要达到的目的方面讲,就成为不正当了。若斯兰举了一个很经典的地上权的案例:有一个房屋所有权人,在他的屋顶上树起一个庞大的假烟囱,这烟囱于他毫无用益,目的不过是在遮蔽邻屋的光线,邻居因此起诉要求停止这种继续而奸恶的损害,他引用权利滥用这一理论而获得了胜诉,这假烟囱终于拆毁。卡尔曼法院在这起案件里曾宣示说“财产权在原则上虽似乎是一种绝对的权利,准许所有权人使用而滥用一种物件,然而这权利的行使,如一切权利的行使,应以满足一种合法而正当利益为范围。”“道德与衡平的原则不容许法院准许一种受奸恶意思煽动,受恶劣情绪控制,对于本人毫无用益,而于人有重大损害的行为。”[13]
还有一个滥用地下权的案例——圣加尔米泉水案:水流出源地的所有权人在他的泉井上配置一个抽水器,他不断地抽汲,使邻地上的泉水来源减少了2/3。这抽水器所有权人的害意暴露得很明显,因为他并不利用他因有此种设置而多得的矿质水,他任它流人邻近的一条小河里,这对于他当然毫无利益可言。邻居对他起诉,他就以法国民法中规定财产权有绝对性的第544条以及行使自己权利、不侵害任何人做辩护。当时里昂高等法院继地方法院而驳斥说:“财产权应以使邻居亦能使用他的财产的义务为止境”,“滥用物件的自由权,不能用来掩护一种全由于害意而有侵犯邻地性质的行为”。里昂高等法院并提及“奸狞不容宽恕”这句格言,且应用《法国民法典》第1382条的规定,维持了地方法院对这所有权人判处的损害赔偿。[14]
若斯兰还指出,虽然权利相对性理论和权利滥用理论在学理及立法方面受到了部分的磨灭,但幸而由于司法的存在,权利滥用的理论还是得到了不少的维护,并且得到了不少的发展和巩固。因为司法是注重事实和实际的,他们直视主观权利为有因的权利,不可以把它当作对抗社会或其他个人的武器。若斯兰评论道:自从20年来,虽不是全部,亦有大多数的民法学家在称颂权利的相对性,而攻击权利绝对的学说。这种权利绝对的学说,18世纪的哲学派,革命时期的法律,以及拿破企时代的诸大法典,都曾一度颂扬,这亦不过是对于过去激烈反抗的情绪的表现,倘把它视为一种永久的学理,那就要和权利的本质以及它的社会使命发生冲突了。[15]
三、言论自由是绝对权利吗?——约翰、威尔曼、沃尔德伦的不同观点
1948年,美国学者亚历山大.米克尔.约翰(AlexanderMeikleJohn,1872-1964)出版了《表达自由的法律限度》一书,书中的主要观点认为言论自由应该是一种绝对性权利。该书的出版背景是二战结束不久、冷战初期。当时美国出于对共产主义的恐惧,无论在国内讨论公共政策时还是在对外关系中,尤其是在国内,联邦调查局、外侨活动调査委员会、司法部及其移民事务局、总统忠诚令等,都对有关的言论活动采取严厉的镇压措施。出于对现状的忧虑以及对言论自由原则的热爱,米克尔.约翰认为有必要深入思考言论自由的内涵及其哲学基础到底是什么,有必要检讨当时司法实践中确立的检验言论活动标准的明显且即刻的危险”理论是否真正地符合宪法的精神。
米克尔.约翰把言论分为两种:公言论和私言论,或者说公共讨论和私人讨论。公言论就是与统治事务有关、代表人们参与自治过程的言论;私言论就是与统治事务及自治活动无关的言论。两者的宪法地位不同,在米克尔.约翰看来,公言论受第一修正案的保护,私言论受第五修正案的保护。最为重要的是,米克尔.约翰勇敢而决然地提出:受第一修正案所保障的公共讨论的自由是绝对的、不可限制的。米克尔.约翰指出,对于第一修正案中的“言论自由”的内涵,“国会不得制定法律……以削减言论自由……”,从其措辞的绝对口吻上可见,言论自由是不打折扣的。冷战期间,美国政府以多种方式限制了公共讨论的自由,很多公民也正式投入了对“危险性”言论的压制运动,所有这些不仅在理论上是错误的而且在实践上是有害的。米克尔.约翰还从法理上批评了霍姆斯大法官在1919年提出、后来为最高法院所采用的有关言论自由的“明显且即刻的危险”理论。霍姆斯将言论自由分为可限制和不可限制的,其判定标准即是否存在“明显且即刻的危险”。对此,米克尔.约翰主要批判了该理论没有厘清公共讨论和私人讨论的不同的宪法地位,该理论在事实上严重地损害了国民教育,否认了人们可以通过自由的公共讨论的方式实行自治。“明显且即刻的危险”原则在实践中容易压制和惩罚那些在权威者看来是危险的观点,这种原则打击一方,扶持另一方。因此,无论就社会责任感还是从宪法第一修正案学理的逻辑一贯性来说,都应当给予一切的政治性言论表达活动以绝对的自由权利。
《表达自由的法律限度》刚发表时,许多学者觉得难以接受,批评其“在政治上是不明智的,在历史上是缺乏根据的,在司法实践中是不可操作的。”1964年,纽约时报案的判决将米克尔.约翰的言论自由理论付诸了实践,该判决书中宣称:公共官员执行公共权力的行为要接受人民最广泛的批评,而批评政府是公民的一项崇高义务。对于公共问题做无拘束、强有力、公开的讨论是国家对人民所承诺的一项基本原则。[16]
米克尔.约翰以上关于言论自由绝对权的观点,是同特定的时代背景相关联的。在对言论自由横加干涉、任意侵犯的特定年代,提出“言论自由是不打折扣的”,对于捍卫言论自由,有其重要意义。但关于言论自由是否是一项绝对自由,历来是有争论的。美国华盛顿大学哲学荣誉教授卡尔.威尔曼(KarlWeUma)在1995年出版的《真正的权利》(REALRIGHTS)一书中,首先对“绝对权利”的概念作了分析。他自问自答道:绝对权利的确切含义是什么呢?明眼人应该很快就意识到至少在司法推理中绝对权利是一个模糊的概念。说权利绝对意味着什么?通过区分权利的范围及其在此范围内的表现程度,可以消除一个混淆之源。显然,宪法第一修正案中的言论自由不能毫无限制,人们不能期待法庭会支持无限度的言论自由,如果存在这种言论自由,则诽诗、欺诈、教唆将不再是犯罪,一言蔽之,其他像言论自由一样保护私人和公共利益的权利将失去法律的保障。因此,许多默示例外条款应被视为言论自由的一部分,而宪法第一修正案中的权利在“无限范围内”也不是绝对的:言论自由的范围必须小于所有可能的言论的界限(言论自由必须以必要为界限)。但是,没有理由认为这些带有例外条款的权利会因此而在法庭上不被当做绝对意义上的权利受到无条件的尊重和执行。带有例外条款的规则本身可能不具免责条款。因此,当法官发表司法见解的时候,他们通常会指出特定权利不是绝对的,它们要么在实际范围上比宣称的窄,要么在特定情况下被其他权利优先。他说,乔尔.费因伯格(JoelFeinberg)对这个概念做了一个较为完整的解释:绝对权利(如果存在的话)是一种权利人一直持有的权利,是其他人必须无条件履行相应义务的权利。如果我对X的权利是绝对的,那么“基于法律的限制”或者他人关于X与我相关的义务等相关情形将不复存在。如果绝对权利存在且为我拥有的话,则他人必定会以适当的方式无条件地向我履行义务。威尔曼评论道:至此,解释仍不失准确。绝对权利绝对有效。但是权利不但能够通过施加一个或者更多义务而且能够通过暗示能力丧失或者责任来对抗另一方。将费因伯格的权利理论总结并发展,就会发现“他人必定会以适当的方式无条件地向我履行义务”被赋予了更为广泛和丰富的含义。绝对权利在任何情况下都不会被动摇,更不用说在个别乃至许多具体情况下了。绝对权利不可被优先。但是W.D.罗斯(W.D.Ross)却不把绝对义务和初步义务绝对化,他认为再严格的责任也有例外。[17]
在此,我们还要注意到一个实质性的问题,我们一般在讲到言论自由的时候,多会将它界定为一种形式性的自由权,即注重对言论作为一种法律自由的形式表现,但美国的杰里米.沃尔德伦(JeremyWaldron)教授在分析这一问题时,从言论的内容上作了一个非常精彩的例举和分析。沃尔德伦用了一种“内在关联”的观点,来分析了纳粹言论与共产主义言论的关系。沃尔德伦讲到,想想以下的冲突:有一群人(“纳粹”)意图发表煽动性的演说,呼吁大家压制另一群人共产主义者”)。如果我们真的认为纳粹的演说会煽动人民侵人共产主义者的集会,使后者无法自由发言,那么就不得不考虑纳粹与共产主义者各自言论自由权之间的冲突。我们要保护后者,就无法尊重前者。如果对权利进行功利主义的定量分析,也许我们应该做的就是算出每组的人数,算出纳粹的言论权会威胁到权利的可能性,经过乘法运算,提出使受到侵犯的权利最少的方案,但这并不是唯一的思考方法。不同于将言论自由简单地归为让每个个体表达自身观点,我们采取更系统化的方法,认为每个个体都拥有平等参与公共生活的利益,而在公共生活中他们可以自由表达想法。这样,纳粹和共产主义者之间的冲突较为容易解决。真正能算作言论自由的是,一个人的贡献必须与其对手的贡献关联起来,使得二者都获得空间。不过尽管纳粹的演说宣称在实践这一权利,却并不具有这一特征。这些演说的影晌经过推演,将终结与言论自由相关的社会生活,因此我们禁止纳粹演说,并不是因为这样做能够保护更多权利,而是因为纳粹演说的内容和倾向与其所声称的权利观念并不一致。单独来看,当我们获得这两种权利主张之间的内在关联后,就可以解决两种利益之间的对抗了。[18]
这是一个非常精彩的例子。表面上看,纳粹言论与共产主义言论都是言论的一种形式,都有言论自由的权利,但如果从其内容上去分析,纳粹言论所主张的消灭共产主义的言论恰恰是对言论自由的扼杀,.即“纳粹演说的内容和倾向与其所声称的权利观念并不一致”。因此,对于纳粹言论要予以制止,而不能任其泛滥。这就是从两种言论的内在关联上来做出的判断。
在实践层面,1979年,西德联邦法院首次对“言论自由”作出严格界定。根据这项判决,犹太公民有权基于德国公民权的规定,要求纳粹分子承认对犹太人的迫害;联邦法院还认定,否认第三帝国屠杀犹太人的历史,就是对每个受害者的侮辱。1985年4月,联邦议会通过决议,将否定迫害犹太人的行为判定为对犹太人的侵害,应给予法律惩处。1994年5月,联邦议会加重了“煽动罪”的定罪程度。按照新法,在公开场合宣传、不承认或者淡化纳粹屠杀犹太人的罪行,可处以最高5年的监禁。在执法方面,西德政府也采取了具体行动。1958年移居加拿大的德国人钦德尔是个希特勒迷,从20世纪70年代末起,他经营的一家出版社积极宣传纳粹思想,极力掩盖纳粹大屠杀真相,否认大屠杀事件发生过。为此,加拿大政府两次拒绝他申请加拿大国籍的请求。从2003年起,加拿大当局一直将他单独监禁,2005年将他驱逐出境后,钦德尔在德国被捕并被判刑。[19]
四、关于“绝对权利”的争论——格沃斯与列文森的观点
到了上世纪的八十年代,关于权利相对性和权利绝对性的争论还在继续。有学者认为,存在着绝对的权利。美国芝加哥大学的阿兰.格沃斯(AlanGewirth)先后写了两篇文章——《存在绝对的权利吗?》和《存在绝对的权利》,来探讨“绝对的权利”这一论题,[20]篇文章主要是回答杰罗尔德.列文森(JerroldLevinson)对前一篇文章的质疑[21]，以及将第一篇未能展开的部分细节重新梳理。格沃斯认为,从论题的方向来看,“绝对的权利”与“权利冲突”并不完全一致,但这种表面上的不一致无法掩盖二者之间的联系。因为“绝对的权利”恰恰是在“权利冲突”的比较中获得的答案。亦即是说,之所以探讨“绝对的权利”,其真正的用意乃是在于确定在某一情况下,相互冲突的权利中存在这样一种权利,该权利无论如何不会受到侵害,它是绝对的。只是这种“绝对”不是抽象意义上的“绝对”,而是某一情况下的“绝对”,即“相对的绝对”。格沃斯称之为“具体的绝对主义”(concreteabsolutism),它必须与经验的、历史的结果相符合,而不是通过抽象的概念推导来得出结论。在这两篇文章中,格沃斯使用了同一个经典的例子,即恐怖主义者要求某领导人虐杀其母亲,否则就要对该城市进行核袭击。在他看来,子女不得虐杀父母符合这种“具体的相对主义”,因为在正常情况下,一个人的想法并不是在“杀死母亲”和“接受核袭击”之间进行权衡,而是思考“不杀死母亲”且“规避核袭击”的方法。此时,貌似存在权利冲突,即母亲不受虐杀的权利和其他人生存的权利之间存在着冲突,但这一权利冲突是虚假的。一方面是因为该冲突是可以“规避”的。只要尚有其他的选择,正常人就不需要选择通过虐杀自己的母亲来回避恐怖袭击,毕竟,没有人可以保证,满足这一条件,恐怖分子就不会进行核袭击。另一方面,此时侵犯其他人生存权的主体并不是这个领导人,即便他依照绝对权利而未虐杀他的母亲,导致恐怖分子实施了核袭击,这同样不意味着他侵犯了因核袭击死亡的其他人的生存权,因为侵犯者乃是恐怖分子。于是,所谓“具体的绝对主义”实际上包含两个方面的因素:第一,该“绝对”不是通过抽象概念推导出来的,而是在具体情境的抉择中产生的,此“绝对”意味着一种底线,即除非别无选择,否则不会突破这一底线;第二,该“绝对”是和与之相对的另一方权利得出的,即如果存在真实的权利冲突,那么在这一情景下,胜出的权利只具有相对的绝对性。
而列文森则举出了另一个例子,即不存在恐怖分子这一阻断性因素,而只是一个科学家,他研制了一种病毒,该病毒杀伤性极强且繁殖甚快,即将泄露出实验室,而唯一的来源乃是虐待某一特定体质的人,该特定体质的人在被虐待的过程中,血液中会分泌出某物质,此物质可以作为该病毒的抗体,而此时此刻,整个城市中只有这个科学家的母亲符合这一体质。于是,列文森认为,此时只能够虐杀母亲,否则就是放任其他人死亡,他选择多数人的生存权,于是否定了“母亲不受虐待”这一权利的绝对性。当然,依照格沃斯的观点,列文森采用的乃是“抽象的绝对主义”(abstractabsolutism)的观点,他既没有考虑其他的补救情况(如直接杀死细菌,或通过扩大容器来延缓危机,并进而寻找新的抗体),也没有发现在他举的例子中,研制该病毒的科学家本身就是“戴罪之人”——他在道德上并不是清白的,尽管在科学上可能是执着的,相当于格沃斯例子中的恐怖分子。而且,最为关键的是,依照格沃斯的观点,列文森的例子依然不是“权利的冲突”,因为是否虐杀母亲与其他人是否获救之间并没有必然联系,两项权利不是不可并存的,其他人是否死亡取决于病毒的扩散程度,而不是取决于该科学家母亲的死亡。该科学家如果虐杀他的母亲,那么在道德评价上,他是罪恶的,该评价并不会因为其他人获救而得到减轻。因此,这一权利依然是绝对的。[22]
在主张绝对权的人那里,常常会以生命权作为例证。但是在著名的匈牙利诗人裴多菲那里:生命诚可贵,爱情价更高。若为自由故,二者皆可抛。虽然我们不能以诗人的浪漫情怀作为例证,但也反映出了诗人所代表的一种权利观,即在生命与自由之间,爱情与自由之间,自由是高于一切的。生命、自由、爱情,不同的人赋予它们不同的意义,这就破解了某一项权利是绝对的至高的权利。
有学者还例举了美国最高法院判决环境保护败诉的一个案例,来说明没有什么绝对的利益。该案例为:美国海军在军事训练中使用声纳设施影响到海洋哺乳动物的保护,近十年来在美国频频引发讼争。在2008年温特诉美国自然资源保护委员会一案中,美国联邦最高法院并没有和政府唱反调,而是支持了海军部,理由主要是“军事利益重过环境保护的利益”。可在之前的初审法院判决中,法院恰恰认为“环境保护的利益优先于军事利益”。其实,从美国环境法律实践经验看,无论是评价方法还是评价标准的选择,所谓利益衡量都包含着一种实用理念:环境利益抑或其他公共利益,并没有哪一种利益的地位必须绝对受到法律优先保护,坚持某些利益的绝对性可能会导致顾此失彼。多半的时候,法院只能就案说案。也就是说,尽管美国有着判例法传统,但如果仅仅根据联邦最高法院在个案中的利益取舍来预测美国环境利益评价的总体趋势,往往是不可靠的。[23]
五、权利的限度理论
权利的限度理论和权利相对性理论互为逻辑关系。如前所述,权利如同任何其他事物一样,也是有其限度的。拥有了权利的同时,也就意味着拥有了限度。权利相对性理论来自于权利限度理论,有权利就有限度,超越了权利的限度,就可能走向权利滥用。承认权利的限度,就是承认权利的相对性;承认权利的限度,就是承认权利的滥用。权利的限度理论、权利的滥用理论、权利的相对性理论,是认识权利现象及其本质的一个逐步递进的逻辑理论链条。
权利的限度理论是认识权利现象的一个重要理论。所谓权利的限度理论,是指任何一种权利的行使,都有它的合理限度,都存在着一个运用和行使的适当与否的问题。所谓权利的限度,是指一种权利的行使,有它特定的地点、场合和时间,也即权利行使的空间和时间条件。如弹钢琴、打麻将、城市里的老年秧歌队扭秧歌等,这都是正当的娱乐活动,也是正当的娱乐权,但如果你不分场合、时间或地点,深更半夜还在行使你的娱乐权,随心所欲,那就可能侵犯到了别人的合法权利。当然,假如你是一个人身处荒岛,那你可以随心所欲,因为你没有影响到任何其他人。但是,人类的生存状态、生活状态不是如此,即使有极个别的人单独生活在荒岛上,但对于人类的大多数来说,是生活在人群之中,是生活在人与人的关系体系、关系网络中。人是一种“类”存在物,用马克思的话说,人是社会关系的总和,这是马克思对人的本质的高度抽象和概括。离开社会关系,人便不复为人。人的自然生存状态是如此,人生存于其中的政治社会、法律社会更是如此。
同时,我们还应该强调,这种对权利的限制不是无限的、随意的、无标准的,而是应该有一个严格的限度。把握好这个“度”,是最为重要的。我们应该寻求一种“理性下的生活秩序”,这既是对公民的吁求和要求,更是对政府的吁求和要求。即使在紧急状态下,政府也不可借此而恣意行为,而应该使其行为建立在“理性下的秩序”的框架内。“理性”的要求之一,就是要在个人权利和社会公共利益之间寻找到一个合理的“平衡点”,这对政府以及立法者是一个艰巨的任务和使命。
这里有一个典型案例:据美国《侨报》报道,来自北京的行为艺术表演者何云昌(HeYimChang)因在尼亚加拉瀑布激流中进行裸体表演被捕。警方指控他在公共场所行为不当和暴露身体。2005年10月22日下午,38岁的何云昌脱光衣服走进尼亚加拉瀑布上游的河流,距离尼亚加拉大瀑布只有不足百米的距离。何云昌裸露的身上系着一根绳子,以防身体被湍急的河水冲走,他原准备在河水中待上24个小时,但不久即被尼亚加拉公园警察逮捕。警方在法庭指出,何云昌身上系的绳子一头系在岸边物体上。当他趟水进人河流40米到50米后,绳子开始松动,所以他不得不向岸边返回。游客在看到何云昌进入河流后,还以为他要自杀,便打电话报警,警察赶到后把何云昌拖上岸。两名水牛城大学的学生当天也遭到行为不当的刑事指控,原因是在何云昌裸体进人河流时,两人在岸边为他的行为艺术进行拍摄。据悉,何云昌应水牛城大学的邀请,来参加一个名叫“重塑当代中国艺术”的艺术展。早前,何云昌已在水牛城的一个美术馆前进行过裸体表演,当时他赤身裸体进人一个装着混凝土的透明塑料箱内。据水牛城新闻网报道,何云昌在尼亚加拉大瀑布的行为艺术表演,除了吸引一名游客打电话报警外,其实并没有吸引到多少游客的关注。[24〕
有位学者对此事发表评论说,最近几年,行为艺术已经不是一个新鲜的词汇,但是很多打着行为艺术旗号的表演,尤其是裸体行为,仍然会引起公众的广泛争议。不过,此次北京画家何云昌在美国被捕,引人争议的却不再是行为艺术与裸体,而是行为艺术与法律的关系。在美国、英国、法国等西方国家,裸体的行为艺术并不鲜见,甚至上千人的裸体游行也没有被官方否定。为什么何云昌却因为行为艺术而被起诉呢?这位学者分析到:在国外,裸体行为一般有以下几种情况:一种是通过裸体来表达政治意见,争取言论自由,像八国峰会期间的千人裸体大游行;一种是英国、法国、意大利等国家的海滩裸浴,这是一种休闲方式;再有就是行为艺术,法、英等国都有过几万人的裸体聚会,这些行为一般都不被官方认为是犯罪。而北京画家何云昌的被捕,就像新闻报道中所说,游客以为他要“自杀”,所以才打电话报警;而当地警方也认为“何的行为简直不可思议”。这位学者同时指出,美国不仅有联邦法律,各州也都有自己的法律,而且并不相同。如果该州民风淳朴、文化生活比较保守、基督教气氛比较浓,那么他们可能会认为何云昌的行为有伤风化;而有的州相对自由,可能就会宽容像同性恋、裸体艺术等行为。从法律角度来看,对于裸体行为来讲,艺术行为和其他不良行为比较难以区别,一般在公共场合都不会被接受。约定俗成是,如果是自己的事情,哪怕轻微地违反道德,那也没有太大关系。但如果在公共场所有碍观瞻,恐怕就要受到道德和法律的双重约束。[25]
2013年还有一件发生在美国纽约的典型案例:跳广场舞被指扰民,华人大妈纽约被拘。据《深圳晚报》2013年8月7日报道,中国大妈的广场舞音响扰民问题,惊动了大洋彼岸的美国警察。据美国《侨报》报道称,日前一支华人舞蹈队在纽约布鲁克林的日落公园排练时,遭到附近居民的多次报警,前来的警员将领队王女士铐起来并开传票,王女士6日出庭应诉。据悉,这支华人舞蹈队在日落公园十分活跃,凡是华人社区的大众性活动或大型活动,都会出现她们的身影,为中外民众展示腰鼓、中国传统舞蹈等。平日里这支队伍就在布鲁克林的日落公园里排练,但因前去该公园锻炼或跳舞健身的华裔民众越来越多,且华人大多喜爱在音乐的伴奏下大跳集体舞或交际舞,结果总是引来不堪这些音乐与噪音骚扰的周围其他族裔居民的抗议与抱怨。日前这种抱怨升级至报警。而警方给王女士列出的控罪理由是:“在公园内没理由地制造噪音。”[26]
而在当下,遍及中国各地的广场舞、露天卡拉OK以及街头歌手的演唱等巳经成为中国城市的一道“风景”,成为市民健身和业余娱乐的主要方式,也不乏对此提出噪音扰民等异议者,但很少有人从权利的角度对此给个说法。这其实就是权利相对性理论可以回答的问题。
六、最后的评论
一般来讲,权利绝对主义思潮产生于自由主义和个人主义昌盛的时期。由于历史和时代的变迁,若斯兰在书中所讲的一些现象,在后来的法律发展中都有了一些变化,权利相对性理论和权利滥用理论都被后世所接受并被一些立法所汲取,如我国现行《宪法》第51条规定的“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”就是权利相对性理论和权利滥用理论的体现。同时,在法律规定上也丰富了一些法律制度,如相邻权制度(这在若斯兰的书中也有大量的分析,如财产权、地上权、地下权等),对工业企业的环境评估及环境监测制度的建立等。
通过对权利现象的分析,我们可以看到,权利如同任何其他事物一样,也是有其限度的。'拥有了权利的同时,也就意味着拥有了限度。权利相对性理论来自于权利限度理论,有权利就有限度,超越了权利的限度,就可能走向权利滥用。承认权利的限度,就是承认权利的相对性;承认权利的限度,就是承认权利的滥用。权利的限度理论、权利的滥用理论、权利的相对性理论,是认识权利现象及其本质的一个逐步递进的逻辑理论链条。
对于权利相对性理论,还存在着另外一种不同的理解和解释路径,即将权利相对性解释为每一种权利的实现要建立在其他权利的配合上和各种相关社会因素的支持上,最典型的如生育权。在自然状态下,一个人生育权的实现要靠婚姻关系中的另一方即配偶的配合和支持,否则,生育权就实现不了。在实践中就有相当的生育权案例表明,没有配偶的配合,生育权就不能实现。当然,人工生育辅助系统是另外一回事。还有,诸如教育权、劳动权的实现,都要建立在社会必须提供相应的条件,比如学校、教师以及工作岗位等,没有这些前提条件,这些权利也难以实现。这也是对权利相对性的一种理论解释,即一种权利单靠权利人自身是很难实现的,需要许多综合性因素的配合。这也就是我在分析权利的限度理论时所总结的,“权利”这个概念是一个关系概念,是一个关系范畴。所谓关系概念、关系范畴,是指它发生在人与人的关系之中,只有在人与人的关系中,权利概念才有意义,才可以得以解释。这一点,应该是我们认识权利现象的一个重要本质和特点。当然,我们也可以将它看作是权利的实现基础,或权利实现的相关依赖性。
同时,作为关系范畴的权利并不意味着可以随心所欲,权利如同任何其他事物一样,也是有其限度的。拥有了权利的同时,也就意味着拥有了限度。[27]这也就是权利.的相对性。你如果超越了这个限度,你就可能是权利的滥用,就可能侵犯了别人的权利。由此,我们才得以较好地理解我国《宪法》第51条的立法根据和立法精神:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”因为自由和权利在行使的时候,存在着侵犯和损害他人权益的可能性,才有必要做出这样一条法律限制。
【注释】：
[1]参见刘作翔:“现代法律观念的培植是实现法治国家的观念基础”,《法学研究》2007年第4期,第152 页。
[2]参见黄俊辉:“论相对性是权利的基本特征”,《社科纵横》2008年第10期,第页。
[3]参见李林:“人权的普遍性与相对性:一种国际的视角”,《学习与探索》2006年第1期,第30页。
[4]参见胡素清、郑国庆:“从SARS防治看患者权利的相对性”,《中国医学伦理学》2003年第3期,第25页。
[5]参见洪彩霞:“债权与物权的相对性——读我妻荣的《债权在近代法中的优越地位》”,载苏力主编:《法律书评》(第3辑),法律出版社2005年版,第159页。
[6]参见陈治东:“肖像权的相对性与肖像的合理使用”,《新闻记者》1991年第7期,第31页。
(7)此书中译本初版于1944年,1947年再版,此后再未重印,直到2006年由中国法制出版社再版。此书在法国何时出版不详。据编译者介绍,路易.若斯兰(Louis Jossenrant)是与惹尼(Geny)齐名的近代法国著名法学家,担任过法国里昂大学法学院院长,以强调社会整体利益、力挺平等法权的法学观而名世。参见[法]路易.若斯兰:《权利相对论》,王伯琦译,中国法制出版社2006年版,“编者说明”第1页。
[8]同上,第1页。
[9]同上' “引论”第2~4页。
[10]同上,“引论”第5页。
[11]同上,“引论”第6页。
[12]同上,第 190 ~ 191 页。
[13]同上,第11页。
[14]同上,第14~15页。
[15]同上,第5~7页。
[16]参见高尚:“言论自由是不打折扣的——《表达自由的法律限度》简评”,载中国法学网:http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp? id = 20949,最后访问时间:2010 年 2 月。
[17] See Karl Wellman, Real Rights, Oxford University Press, 1995,p. 263.
[18]See Jeremy Waldron, Rights in Conflict, Ethics, Vol.99,No.3 (Apr. ,1989),pp.503 ?519.
[19]参见史鸿轩:“希特勒迷被判刑”,载《环球时报》2012年3月8日。
[20]See Alan Gewirth, Are There any Absolute Rights?, The Philosophical Quarterly, Vol. 31,No. 122 January
1981 ; There are Absolute Rights, The Philosophical Quarterly, Vol,32, No. 129 October 1982.
[21]See Jerrold Levinson, Gewirth on Absolute Rights, The Philosophical Quarterly, 32 (1982),73 -75.
[22)参见前注[20],Alan Gewirth 文。
[23]参见周卫:“美国司法实践中的环境利益评价——以温特案为视角”,《法学评论》2010年第6期,第95页。
[24]参见郑立华:“行为艺术有没有法律底线”,载《中国商报》2005年11月8曰。
[25]同上注。
[26]参见“跳广场舞被指扰民,华人大妈纽约被拘”,载《深圳晚报》2013年8月7日。
[27]这同我以前对权力的分析结论完全相似。我过去对权力的分析结论是:“法律在授予其一权力主体权力时,就预示着同时也对该权力主体提出了受约束的范围。”参见刘作翔:“法治社会中的权力和权利定位”,《法学研究》1996年第4期,第73页。由此,可以说,权利和权力有类同性。
