【摘要】司法解释的存在应以必要为原则，全国人大常委会作为立法者应充分利用主客观条件尽可能使法律完善，不应人为制造司法解释存在的制度空间。立法在修改时，应充分吸收既有司法解释和司法实践经验，有效回应司法的现实需求。近年来，多部法律修改后既有司法解释继续施行、法律修改后最高人民法院根据立法前经验制定新司法解释等现象的存在表明，全国人大常委会在立法中，在一定程度上仍然未能充分而有效地吸收既有司法解释和司法实践经验。在法律体系初步建成的条件下，全国人大常委会在立法中，应严格限制“法律不宜太细”政策的适用，全面转向以司法为中心，立法在制定和在修改时，应当充分吸收既有司法解释和司法实践经验，更为有效地回应司法实践中急需解决的各种问题。

【关键字】司法解释；立法政策；立法修改

一、立法修改背景下的司法解释

我国司法解释制度的存在，根源于法律本身粗疏的同时立法机关[1]又怠于行使立法解释权。[2]在这种情况下，最高人民法院作为最高司法机关在立法机关的授权下展开司法解释工作是解决审判中法律适用问题的现实出路。我国的立法多年来一直在整体上呈现出粗疏、缺乏可操作性的特征或者说弊端，这一问题并没有随着立法机关三十多年来立法实践经验的丰富而得到有效改善。改革开放以来，多部重要法律均已经进行了修改。这些法律在初次制定时，无一例外地呈现出内容粗疏，原则性强，缺乏可操作性等特征，这一方面与当时立法机关缺乏丰富娴熟的立法经验有关，另一方面与当时强调“有比没有好，法律不宜太细”等立法政策有关。立法机关大规模推进立法工作对于法制的发展和完善显然具有重要的积极意义，但由于立法本身存在前述弊端，因此在一定程度上导致立法的形式意义和象征意义大于其实质意义。而立法的实质意义即其对社会现实生活的具体规范作用在相当程度上是由司法解释来实现的。[3]司法解释几乎成为多部重要法律的必备补充，这可以说是中国法治的一个独特现象。按照一般的逻辑，作为立法机关的全国人大常委会在修改相关法律时，应当将既有的相关司法解释以及司法实践经验充分吸收进立法，从而完善立法进而尽可能消除司法解释。但现实的情况却是，有的法律的修改并没有消除既有的司法解释，有的法律在修改后最高人民法院依据立法前经验制定新司法解释。这表明，全国人大常委会的立法，在一定程度上人为制造了司法解释存在的制度空间。司法解释制度在一定意义上已经成为立法机关默许的细化法律的方式，而不是使立法本身更为完善的方式。这一点，从近年来全国人大常委会对多部法律的修改中即可管窥。

（一）既有的司法解释在法律修改后继续施行

《民事诉讼法》于1991年颁布以后，为了保证正确适用，最高人民法院先后发布了《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》、《关于民事诉讼证据的若干规定》等若干司法解释。2007年10月28日，十届全国人大常委会第三十次会议通过了修订后的《民事诉讼法》。该法颁布后，既有的相关司法解释并未因此从整体上被明令废止。根据2008年12月18日发布的《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》，全文共310条的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》只有18条因《民事诉讼法》的修改被废止，其余继续有效。更为典型的是《关于民事诉讼证据的若干规定》。该规定自出台以来就备受非议，该司法解释被批评为“有解释之名却无解释之实”，是“不顾文本另搞一套”。{1}（P16）值得注意的是，在《民事诉讼法》正式颁行16年来首次修改之际，该规定的相关内容并未由此被吸收进立法之中，[4]而是继续以司法解释的形式伴随新的《民事诉讼法》而存在，其受到《民事诉讼法》修改的唯一影响，是其第八十三条第三款中规定的民事诉讼法法律条文的序号根据新法进行了调整。

1994年以来至2010年，最高人民法院单独先后分七批共废止司法解释167件，并先后两次与最高人民检察院联合废止了司法解释和规范性文件共计41件。这些司法解释废止的原因，主要包括相关内容被新法代替、与新法抵触、被新司法解释代替、所依据的立法已失效、情况已变化不再适用等。与最高人民法院曾经颁布的司法解释的总量相比，[5]被废止的司法解释只占其中很小的一部分，大部分司法解释并未因相关法律的修改而被废止。而就被废止的司法解释而言，因被新法代替而被废止的司法解释数量更少。以最高人民法院单独分七批废止的167件司法解释为例，其中因被新法[6]代替而被废止的司法解释只有27件。

（二）法律修改后最高人民法院根据立法前经验制定新司法解释

法律在修改后仍然出现新的司法解释的情况不一而足。[7]这类司法解释在制定出台与相关法律修改后施行之间的时间差方面存在明显差异。有些司法解释在相关法律修改施行后数年才制定出台，[8]有些司法解释则在相关法律修改施行后几个月内即出台。司法解释的制定出台需要一定的时间，经过立项、起草、报送、审核、审委会讨论通过等程序。[9]在法律修改施行后相对短的时间内一部司法解释即颁布出台，可以想见该司法解释在制定时无法从相关法律施行后的司法实践中获取足够的信息，因为“一个可以接受的经验事实表明：在一个法律生效实施的短时期内，不可能出现足够的审判经验积累以至于必须启动司法解释的制定过程。因为通过社会活动形成经验，必须以一定的时间经过为必要条件。无论我们的司法审判工作多么努力，也不可能在一个法律出台后短短几个月内就形成了启动司法解释制定过程所必要而充分的司法审判实践经验；尤其是不可能形成‘体系化的经验’，就是既有经验的归纳形成了与司法解释的规范体系结构一一对应的经验基础，因为只有对生活事实进行长期观察与归纳，才会形成体系化的经验事实表述。”{2}（P6）而实际上，从最高人民法院相关部门披露的制定背景来看，这类司法解释虽然颁布于相关法律修改后，其中相当一部分制定所依据的司法实践经验却来自于相关法律修改前。[10]

例如，《国家赔偿法》（修正案）经十一届全国人大常务会第十四次会议通过后，于2010年12月1日施行。2011年2月28日，最高人民法院审判委员会第1513次会议即通过了《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》。不难发现，《国家赔偿法》（修正案）施行与上述司法解释出台相距不足三个月时间。关于该司法解释制定的背景，最高人民法院赔偿办负责人就《关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》答记者问时指出：“虽然国家赔偿法本次修改增加了4条关于赔偿委员会审理程序的规定，但仍比较原则，实践中出现的一些具体问题需要通过新的司法解释加以解决。为此，最高人民法院赔偿办在认真总结实践经验、深入调查研究、广泛听取各方意见的基础上，起草了本司法解释。……本司法解释充分吸纳了各地法院赔偿委员会积累的办案经验，有针对性地解决了实践中出现的、迫切需要解决的问题。”{3}

又如，2007年10月28日，十届全国人大常委会第三十次会议审议通过了《关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》。2008年4月1日，该决定施行。2008年11月10日，最高人民法院审判委员会第1453次会议通过了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》。从《关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》的施行到《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》的出台相距不过7个月时间。而该司法解释的制定背景则是“最高人民法院审判监督庭结合多年来人民法院对审判监督程序的改革探索，按照‘符合立法本意、具有解释必要、考虑适度超前’的精神，对人民法院按照民事诉讼法审判监督程序审理相关案件的受理、审查、审理等重要问题草拟了司法解释稿。自拟出《关于适用民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》第一稿起，多次听取全国各高级法院、多家中级法院和一些基层法院的意见，也充分吸收了专家学者、院内各相关庭室办以及全国人大法工委的意见，数易其稿。”{4}（P22）

立法修改中之所以出现上述现象，笔者认为，主要源自以下原因：

第一，“法律不宜太细”的立法政策依然有力地影响着我国的立法。

我国在相当长一段时间内，把“法律不宜太细”作为立法的主要政策。在这一立法政策主导下，改革开放之初，我国的立法明显体现出粗疏的特点。这一立法政策给立法带来的弊端是显而易见的，但其对我国法制建设的贡献和重要意义也是不可否认的。在法律体系几乎一片空白的基础上，我国仅仅经过三十多年就基本建成中国特色社会主义法律体系，在一定程度上正是得益于这一立法政策的推行。试想，如果立法从起步阶段就推行尽可能完备的策略，那么，中国特色社会主义法律体系是不可能在这短短三十多年的时间内建成的。这一立法政策对我国立法的影响也是广泛而深远的，在法制基本完备的当下，它依然有力地影响着我国的立法。这一点，从前述既有的司法解释在法律修订后继续施行等现象中即可管窥。类似的情况不一而足。例如，1994年《国家赔偿法》第十九条第四款规定：“再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。”对此，最高人民法院于1996年出台的司法解释（《关于人民法院执行中华人民共和国国家赔偿法几个问题的解释》）规定，根据赔偿法第十九条第四款“再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关”的规定，原一审人民法院作出判决后，被告人没有上诉，人民检察院没有抗诉，判决发生法律效力的，原一审人民法院为赔偿义务机关；被告人上诉或者人民检察院抗诉，原二审人民法院维持一审判决或者对一审人民法院判决予以改判的，原二审人民法院为赔偿义务机关。2010年，《国家赔偿法》经全国人大常委会修改后，1994年《国家赔偿法》第十九条第四款的内容变为第二十一条第四款，但上述司法解释的相关内容既没有被修订后的《国家赔偿法》吸收，也没有被新的关于《国家赔偿法》的司法解释（《最高人民法院关于适用<中华人民共和国国家赔偿法>若干问题的解释（一）》）吸收或代替，而是依然继续有效。另外，1994年《国家赔偿法》对于国家上年度职工日平均工资数额的计算方法没有予以规定，此问题是由司法解释来解决的。[11]《国家赔偿法》修改时，也没有将相关司法解释予以吸收。由此不难发现，立法者在法律修改时对既有司法解释不能予以充分关注从而对其借鉴吸收在一定程度上人为造成法律修改后依然粗疏。这种情况的存在，显然不能以立法者立法经验和能力不足这样的理由予以解释，而更多是“法律不宜太细”这一立法政策影响的结果。不可否认，并非所有的法律修改均没有吸收既有司法解释的有关规定，例如，2001年《婚姻法》修改时，其第34条关于认定夫妻感情破裂的几条标准就来自于1989年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》，{5}（P7-8）但是，正如前文例举所表明的，诸多法律在经全国人大常委会修改时还是没有充分有效吸收既有司法解释的相关内容，这与立法者在修改法律时，习惯性地强调法律规定本身不宜太细不无关系。在这一立法政策影响下，立法者在修改法律时，不是以借鉴吸收既有司法解释从而一方面尽可能完善细化法律另一方面尽可能减少司法解释为目的，而是始终坚持法律不宜太细，从而为司法解释的存在保留了制度空间。

第二，立法没有充分树立以司法为导向的理念，不能有效满足司法的需要。

法律在修改后依然出现新的司法解释，很大程度上是因为法律在修改之后依然粗疏，在许多问题上缺乏司法层面的可操作性。例如，最高人民法院民二庭负责人在就针对《公司法》第三次修订而出台的《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》答记者问时即指出：“2005年修订后的《公司法》可诉性大大增强，公司参与者间的很多纠纷都可以由法院进行裁判。但是，《公司法》对一些制度仅进行了概括性、原则性的规定，而缺乏更具体、更明确的操作规范，法院在审理公司诉讼案件时常常无据可依。”{6}

法律在修改后依然粗疏当然可能源自立法者的能力和经验不足，但导致这种情况的另一种原因更值得引起注意，即立法者在有能力回应司法现实需要的情况下，在修改法律时并未予以充分回应，立法修改目的与司法需求之间存在一定程度的脱节现象。这一点，在法律经全国人大常委会修改后最高人民法院又根据立法前经验制定新司法解释这一现象中体现得尤为典型。例如，《国家赔偿法》初次制定时，没有对赔偿委员会审理程序问题进行具体规定。为此，最高人民法院于1996年制定了《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。《国家赔偿法》在2010年修改时，虽然增加了4条关于赔偿委员会审理程序的规定，但仍比较原则。为此，最高人民法院只得根据修正后《国家赔偿法》的相关规定，总结各地法院赔偿委员会多年来积累的办案经验，对《暂行规定》进行修改，制定出台了《关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》。与此类似，在《民事诉讼法》修改后，最高人民法院仍然出台了《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》，则是因为《民事诉讼法》的修改“并不是对审判监督程序作全面、系统的修改，对于一些与解决申请再审难关系不大、属于司法实务操作层面的问题在这次修改中并没有涉及，立法机关有关工作部门建议最高人民法院通过作出司法解释的方式来解决。为了贯彻落实修改决定的精神和意图，确保民事诉讼法修改决定审判监督程序部分的顺利实施，使当事人的申请再审权利进一步落到实处，最高人民法院有必要总结各地审判实践经验，尽快通过司法解释予以细化，增强可操作性，减少适用中的争议和分歧。”{4}（P22）在上述例证中，全国人大常委会作为立法者，在修改相关法律时，完全有条件有能力将既有的包括司法解释在内的司法实践经验吸收到立法中，但却并未这样做，由此造成在法律修改后，最高人民法院很快即不得不以司法解释的形式对相关问题进行补充规定。

有论者曾以近年来商事单行法律颁布与相关司法解释首次出台的间隔越来越短为论据，认为法院系统越来越通过推理而不是经验启动司法解释制定过程，对此提出批判，{2}并认为：“一个有效的立法过程，应当是对立法前经验（包括立法前的司法经验）已经进行了有效而充分的利用。当然，这或许是一个事实假定，但出于对现行法律的尊重与认可，原则上应当承认这种制度假定。因此，对于立法前经验包括相关的司法经验，应当假定为已经过立法程序的充分处理。如果要以经验启动司法解释的制定过程，必须基于立法后新生成的经验。”{2}（P6）[12]在笔者看来，上述论断只是从纯逻辑的层面推理而得出的，它并不符合中国立法运作的现实。近年来，多部法律修改后颁布与相关司法解释首次出台的间隔越来越短这一事实，并不能说明最高人民法院越来越通过推理而不是经验制定司法解释，原因如前所述，最高人民法院的确就是在依据立法前已经获得的司法经验制定司法解释。而最高人民法院之所以需要并能够采用这种方式制定司法解释而不会导致其与立法相重叠，就是因为法律在经全国人大常委会修改时，并没有充分吸收既有的司法经验，从而为这些立法前司法经验在法律修改后依然能被司法解释利用留下了制度空间。

二、全国人大常委会立法政策转变之必要性

前述分析表明，目前在我国，全国人大常委会在修改法律时，一方面仍然深受“法律不宜太细”政策的影响，没有充分吸收既有的司法解释；另一方面没有有效回应司法的现实需求，对既有的即立法修改时已经存在的司法实践经验没有予以充分的关注和利用。这是造成目前司法解释数量居高不下，层出不穷的直接原因。[13]

笔者并不否定司法解释存在的必要性，但在承认司法解释对于我国法治具有重要作用的同时，坚持如下观点，即司法解释只有在立法者没有能力没有经验对相关问题进行规制的条件下才具有存在的必要，司法解释只应是立法的临时性补充而不是常态化的代替品。在中国特色社会主义法律体系初步建成的当下，全国人大常委会在立法时，在政策上应适时进行转变，应严格限制“法律不宜太细”政策的适用，全面转向以司法为中心，立法在制定和修改时，应充分吸收利用既有司法解释和司法实践经验，有效回应司法实践中急需解决的各种问题。

（一）“法律不宜太细”立法政策之检讨

“法律不宜太细”的立法政策虽然是导致前述法律修改后既有司法解释继续施行等问题出现的根本原因，但这一立法政策的产生具有多方面的背景原因和目的考量，并非直接针对司法解释问题。因此，主张严格限制这一立法政策的适用，就不能仅仅以其导致本文所例举的问题为唯一理由。以下的分析表明，在社会主义法律体系已经基本建成的条件下，这一立法政策缺乏广泛适用的必要性，因此应对其适用予以严格限制。

“法律不宜太细”这一立法政策的产生和推行，既有改革开放之初立法机关立法能力和经验不足方面的原因，也有政策制定者对法律本身作用理解方面的原因。1985年1月23日，六届全国人大常委会委员长彭真同志在省、自治区、直辖市人大常委会负责同志座谈会上强调：“我们这样一个大国，各地政治、经济、文化发展很不平衡。因此，法律只能解决最基本的问题，不能规定得太细，太细了就难以适用全国。为了因地制宜地解决问题，一个法律制定出来以后，一般还需要制定实施细则，做出具体规定。全国性的实施细则，由国务院制定；地方性的实施细则，由省、自治区、直辖市的人大和人大常委会制定。”{7}（P505）有学者由此总结“法律不宜太细”政策存在的理由是“鉴于各地情况的复杂多样，法律只解决原则性问题，具体问题则留待行政立法和地方立法解决。”{8}（P151）

在笔者看来，改革开放之初立法机关立法能力和经验不足客观上导致法律粗疏这一原因具有合理性，但“国家大，各地政治经济文化发展不平衡，法律只能解决最基本的问题”这一关于“法律不宜太细”立法政策的解释并不具有说服力。如果说“我们这样一个大国，各地政治、经济、文化发展很不平衡。因此，法律只能解决最基本的问题，不能规定得太细，太细了就难以适用全国”这一逻辑能够解释全国人大常委会立法之下地方性立法的合理性，但它显然解释不了为何在全国人大常委会立法之下需要国务院制定行政法规，最高人民法院制定司法解释。法律授权国务院行政立法权以及最高人民法院司法解释权，其目的显然并不在于让国务院和最高人民法院制定如法律一样粗疏的行政法规或司法解释，如果行政法规和司法解释如法律一样多是原则性规定，缺乏可操作性，那么制定行政法规和司法解释显然就缺乏必要性。而按照各地情况差异大因此适用全国的法律不宜太细这一逻辑，行政法规或司法解释如果规定得细致，一样会遇到全国人大常委会立法难以兼顾全国各地情况的问题，因为它们与全国人大常委会的立法一样，均是适用于全国的。而作为对法律规定进行细化的行政法规和司法解释能够有效适用于全国的现实表明，全国人大常委会的立法其实也本可以细化。因此，将中国太大各地情况复杂作为法律太细了难以适用全国因此应粗疏的理由显然是不成立的。

对于“法律不宜太细”这一立法政策，还有学者从信息约束的角度对其进行辩护，认为立法信息不充分是制约全国人大常委会立法工作的最大约束条件，“法律不宜太细”这一立法政策正是适应这一现实的合理做法。“授权立法是全国人大常委会应对自身的立法能力和信息不足的一项重要政策。从实际情况来看，全国人大常委会一般都授权比自己更有知识、信息优势的国家机关立法。这样，通过授权立法，一方面既满足了社会的立法需求，另一方面又为制定法律积累了经验。”{8}（P153）这一论点意在表明，即便全国人大常委会进行精细化立法在客观上是可欲的，“法律不宜太细”这一立法政策仍然具有实践合理性，因为全国人大常委会在很多情况下对于立法信息的掌握是不充分的，这客观上造成其无法实现精细化立法。而行政法规之所以能够实现对法律的细化，是因为国务院在此方面具有立法信息方面的优势。按此逻辑，最高人民法院之所以能够制定出相比法律更具有针对性和可操作性的司法解释，也是因为其掌握更为充分的立法信息。对此，笔者认为，即便全国人大常委会的立法工作受制于立法信息不充分这一判断是事实，它也不能为法律不宜太细这一立法政策提供充分的理由，因为全国人大常委会完全有途径从国务院以及最高人民法院获取其所需要的立法信息。实际上，由于全国人大常委会自身对立法信息的掌握不充分，在全国人大常委会的立法中，相当一部分立法草案是由国务院负责起草的，如历部《保险法》。[14]最高人民法院虽然没有像国务院那样主导了很多法律的起草工作，其也是全国人大常委会立法信息的重要来源，征询最高人民法院的意见是诸多人大常委会立法的必经程序。中国立法一个值得反思的现象是，那些后来由国务院出台行政法规予以细化的法律，很大部分最初就是由国务院负责起草的。换言之，国务院负责起草的法律草案被全国人大常委会会议通过后，由于其缺乏可操作性，又由国务院制定相应的行政法规予以细化，如《食品安全法》与《中华人民共和国食品安全法实施条例》。于此的问题是，在法律草案以及相应的行政法规均由国务院起草的情况下，立法者为什么不直接将法律的内容予以细化而偏要将细化的工作留给行政法规？一个可能的原因是，国务院在起草法律草案时对相关立法信息的掌握也不充分，因此，出台的法律只能进行原则性的规定，而相关行政法规之所以相比法律能够更为细化更具可操作性，则是因为随着法律施行过一定时间，相关经验不断积累，国务院在制定行政法规时已经掌握了相对充分的立法信息。应当承认，上述情况下，法律粗疏而行政法规细化是有其实践合理性的。但是，需要指出的是，这种实践合理性并不能适用于所有行政法规的制定。有些行政法规，在相关法律施行后很短的时间内就被制定并颁布出来。这些行政法规的制定显然无法从相关法律的施行过程中获取足够的经验信息，[15]而更可能是从既有的行政执法过程中吸取了相关的经验信息。这些立法前经验未被直接吸收进法律而是被行政法规所利用，显然是“法律不宜太细”立法政策影响的结果。

综上所述，无论是国家太大各地发展不平衡因此法律规定太细难以适用于全国，还是全国人大常委会缺乏充分的立法信息因此没有能力制定细化的法律，均不能有效证明“法律不宜太细”这一立法政策适用的必要性。实际上，这一政策，只有在立法者以及其他立法信息提供者均缺乏相关经验，缺乏使立法细化的必要信息时，才具有适用的必要性。而在中国特色社会主义法律体系基本建成的当下，“涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全，各法律部门中基本的、主要的法律已经制定，相应的行政法规和地方性法规比较完备，法律体系内部总体做到科学和谐统一。”{9}法律在修改时，立法者已具备较充分的条件和渠道获取所需要的立法信息。“法律不宜太细”这一立法政策已不具备广泛适用的必要性，其只有在立法缺乏必要的经验基础的情况下才应被适用。

（二）立法以司法为中心之必要性

在成文法国家，作为法律运行的不同环节，立法以为司法提供审判依据为职责，司法则根据立法提供的依据解决社会中的各种冲突和纠纷。立法如果不能有效地向司法机关提供审判依据，缺乏司法层面的适用性，则势必导致法律本身被虚置，司法机关将不得不通过创制司法解释等方式为审判提供依据，从而使立法权事实上从立法机关向司法机关转移。这不但有损立法的权威，意味立法机关没能充分履行其职责，也将模糊立法权与司法权的界限。

多年来，我国的立法工作，并没有全面树立以司法为中心的理念，这在一定程度上与我们对立法的定位有关。有学者曾指出，当前中国立法缺乏可行性的原因在于用司法方法来立法。司法方法的特征在于规范分析和价值分析，目前“许多立法具有司法手段的特征。其表现就是以价值判断决定立法选项，以价值目标引导立法方向。比如说，弱势群体需要保护了，那么就启动立法来保障他们；他们有哪些权益需要保护，就在立法中分章节条款予以陈述，不明确的地方就用原则和理念带过。一些法律就是这样出台的，给人的感觉就是，好像制定一部法律只需要考虑两个要素，即法律价值目标设得高不高，法律文本结构是否完整、内容是否符合逻辑，里面的制度能不能落实反而不管了。用司法思维立法的典型特征就是先立法再考虑实施，这是一些法律制定以后实施不好的根本原因。”{10}（P25-26）这种观点的逻辑是很成问题的。司法中的确需要进行规范分析和价值判断，但需要注意的是，司法中的价值判断首先是需要根据法律规范进行的。司法中出现价值判断方面的争议，其原因主要在于立法本身不明确或者缺乏相关规定。如果立法在整体上是完备的话，那么，这种争议的出现不会是常态。而对于立法来说，价值判断是其不可回避也不应回避的问题，是立法的必要方面。不能因为立法“以价值判断决定立法选项，以价值目标引导立法方向”就得出用司法思维立法的结论，因为价值判断问题是立法的逻辑属性。用司法思维立法的典型特征不是先立法再考虑实施，而是先考虑实施再立法。“以价值判断决定立法选项，以价值目标引导立法方向”的做法并不能从逻辑上导致立法缺乏可行性。相反，目前我国立法缺乏可行性相当程度上正是因为立法没有充分考虑司法的逻辑，没有充分回应司法裁判的现实需要，没有以使法律能在司法层面被有效施行作为立法的首要目的，过于强调价值目标的明确对于立法能够出台的意义。这导致的后果即包括，在立法机关有能力有条件对某些司法实践急需解决的问题进行规制的情况下，这些问题依然未能被立法及时解决，从而人为制造司法解释存在的空间。为此，最高人民法院作为最高司法机关，不得不依靠自身的力量，以制定司法解释的方式弥补立法的不足，从而使得成文法国家司法整体上依赖立法展开的法律运作常态，在一定程度上被司法依赖自身的“反向依赖”这种非常态所取代。立法的这种懈怠，一方面导致法律本身在一定程度无法有效实施，另一方面在法律体系之外催生了一个庞大且长时期得不到削减的“准法律规范体”，进而导致司法审判的依据人为复杂化。[16]

三、结语

在我国，司法解释制度一方面具有法律上的明确依据，[17]另一方面，其具体实施多年来引发了诸多批评。围绕司法解释制度的批评之一，即是认为最高人民法院在制定司法解释方面“过于热心”，导致司法解释层出不穷，数量居高不下。本文的分析表明，上述局面的出现，存在立法层面的重要原因。正是立法本身一定程度上的懈怠和不作为，人为制造了司法解释发挥作用的制度空间。因此，解决司法解释制度存在的问题，不能仅从其自身下手，还需要立法方面的必要调整。

【作者简介】

苗炎，单位为吉林大学；叶立周，单位为河北师范大学。

【注释】

[1]在我国，全国人大及其常委会均享有法律制定权，而且，本文中所指出的全国人大常委会立法中存在的相关问题也同样存在于全国人大的立法中，但是，由于本文所列出的例证针对的是全国人大常委会的立法，因此，出于论证逻辑严谨的考虑，本文中所意指的我国的立法，在相关意义上仅指全国人大常委会的立法；本文中所意指的我国的立法机关，在相关意义上仅指全国人大常委会。

[2]据统计，至2012年9月，全国人大常委会共颁布立法解释14部，其中关于刑法的9部，关于香港基本法的3部，关于国籍法的2部。相比于司法解释，立法解释的数量可谓十分稀少。

[3]行政法规也发挥了类似的作用。

[4]2007年《民事诉讼法》修改时，对原《民事诉讼法》第六章证据部分未作任何修改。

[5]关于司法解释的总量目前没有官方的权威统计，不同论者因为统计口径不同得出的结论差异比较大，有学者认为，从建国以来到2004年底最高人民法院包括其各庭室发布的各类司法解释、司法解释性文件及其他规范性文件共有2500余件（金振豹：《论最高人民法院的抽象司法解释权》，《比较法研究》2010年第2期，第63页）。有学者则认为，自建国以来截止2004年，最高人民法院已经发布了7600多个司法解释和规范性文件（贺日开：《司法解释权能的复位与宪法的实施》，《中国法学》2004年第3期，第5页）。

[6]此处的新法仅指全国人大及其常委会的立法，不包括行政法规。

[7]例如，《公司法》1993年颁布后，先后于1999年、2004年、2005年进行了三次修订。在其第三次修订后，最高人民法院先后于2006年、2008年、 2011年颁布了《关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（一）、（二）、（三））》。《企业破产法（试行）》于1986年颁布后，最高人民法院于1991年发布了《关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法（试行）>若干问题的意见》。2006年，《企业破产法》颁布。2011年，最高人民法院又发布了《关于适用（中华人民共和国企业破产法）若干问题的规定（一）》。

[8]如《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》出台（2011年9月9日）与《企业破产法》施行（2007年6月1日）相距4年多。

[9]参见《最高人民法院关于司法解释工作的规定》。

[10]最高人民法院根据立法前经验制定司法解释的现象并非只存在于立法修改中，也存在于某些初次立法中。如《人民调解法》于2011年1月1日施行，但该法没有对人民调解协议的司法确认程序问题进行规定。为了解决此问题，最高人民法院根据既往的司法实践经验，于2011年3月21日由审判委员会会议通过了《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》。限于论文主题，本文不对此类现象进行分析。

[11]《关于人民法院执行中华人民共和国国家赔偿法几个问题的解释》第六条第二款：“国家上年度职工日平均工资数额，应当以职工年平均工资除以全年法定工作日数的方法计算。年平均工资以国家统计局公布的数字为准。”

[12]暂且不论作者所提出的制定司法解释必须依据立法后新生成的经验不能依据推理也不能依据立法前经验这一论点是否合理，作者在相关论证中所具的一些例子并不恰当。如，作者认为，从与《证券法》（2005年10月27日修订）的时间差上来看，《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（2007年6月11日颁布）显然更多是基于推理进行的。而实际上，该司法解释虽然颁布于《证券法》第二次修订后，其起草工作早在2001年5月即已开始，经过了深入调研、充分讨论和反复论证。参见王闯、周伦军：《<关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定）的理解与适用》，《人民司法》2007年第17期，第24页。

[13]由于统计口径不同，关于司法解释的数量，不同论者的结论不尽相同（参见董皞：《新中国司法解释六十年》，《岭南学刊》2009年第5期），但其数量远远超过法律（到2010年底，我国现行有效的法律共236件，参见《吴邦国在形成中国特色社会主义法律体系座谈会上讲话》，http: //www. chinanews. com/gn/2011/01-24/2807443. shtml， 2012年8月20日）本身且不断增长是不争的事实。

[14]以十一届全国人大常委会立法规划为例，由国务院或其组成部门主导或参与的法律草案占全部法律草案计划数量的76%。在研究起草、条件成熟时安排审议的15件法律草案中，由国务院或其直属事业单位主导或参与的法律草案占全部法律草案计划数量的73%。

[15]《食品安全法（草案）》由国务院负责起草。2007年12月26日，在十届全国人大常务委员会第三十一次会议上，国务院法制办公室主任曹康泰受国务院的委托，对《中华人民共和国食品安全法（草案）》作了说明。2009年2月28日，该法经十一届全国人大常务委员会第七次会议表决通过，自2009年6月1日起施行。由于该法在一定程度上缺乏可操作性，致使其在某些方面难以具体实施。2009年7月5日《成都商报》的一则报道显示，该法施行后一个月，有人在申请办理食品生产许可证时仍被告知“还要再等等”。政府相关部门解释，因缺乏相关细则，他们和办证商家都在等。（《食品安全法缺乏细则致企业生产许可证难以办理》，《成都商报》2009年7月5日）2009年7月8日，国务院第73次常务会议通过《中华人民共和国食品安全法实施条例》，7月20日公布实施。此后，关于食品安全领域的相关规定才开始真正运作起来。国务院法制办负责人就《中华人民共和国食品安全法实施条例》答记者问时指出，自2009年1月起，国务院法制办就会同卫生部等部门起草了《中华人民共和国食品安全法实施条例（草案）》。其间，法制办曾先后四次征求了有关部门和地方的意见；召开了五次协调会；同时专门听取了企业、行业协会的意见。在《食品安全法》施行前的4月24日，国务院法制办公室即发布了《关于公布<中华人民共和国食品安全法实施条例（草案）>公开征求意见的通知》。上述背景显示，该草案显然不是基于《食品安全法》施行后出现的问题起草的。

[16]在我国，司法解释并不是法律体系的组成部分，但却发挥着法律般的作用，是司法审判的依据，因此，司法解释整体上可被视为“准法律规范体”

[17]《人民法院组织法》第三十二条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”

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