摘要: 药家鑫杀人案提出"激情犯罪"的话题。刑法学的"激情犯罪"只是犯罪学"激情犯罪"的一部分。"激情犯罪"受到外国刑法学的关注，我国刑法学尚属空白。作为轻刑诉求的"激情犯罪"首先应具有刑法依据，而不仅仅是案件事实。"激情犯罪"在外国刑法中得到普遍明文规定，在我国只是被刑法规定所暗含的酌定从轻处罚情节。仅有"激情犯罪"的语义理解是不够的，司法适用必须把握其具体条件。

关键词: 激情犯罪|刑法学|刑法|犯罪学|药家鑫案

2010年10月20日晚，西安某高校大三学生药家鑫驾驶小轿车将女青年张妙撞倒，下车发现呻吟中的张妙在记车号，便以尖刀连刺数下致张当场死亡。2011年1月11日，西安市检察院以故意杀人罪提起公诉。3月23日在西安市中级人民法院开庭审理；月22日，西安市中级人民法院对该案做出一审判决，以故意杀人罪判处药家鑫死刑，剥夺政治权利终身。[1]该案引起社会舆论的强烈关注和激烈争议。焦点之一是辩方提出被告属于"激情犯罪"，请求法庭从宽考量。[2]对此，各种意见莫衷一是，影响着公众和司法的判断，亟需甄别。

一、犯罪学的"激情犯罪"和刑法学的"激情犯罪"

有网友指责"药家鑫的律师更是玩弄文字游戏的高手，用什么'激情犯罪'为其开脱。……'激情犯罪'还是初次听说……"[3]姑且不论其对错，至少反映出"激情犯罪"尚不为我国民众所熟悉。然而，陌生的东西不等于不存在。其实，"激情犯罪"是一个专业色彩浓厚的概念，有犯罪学的"激情犯罪"与刑法学的"激情犯罪"之分。

犯罪学是事实学科，它通过对犯罪现象及原因的描述和规律性总结，为预防犯罪提供科学前提。犯罪学揭示"激情犯罪"，目的在于对症下药地防止这一特殊类型的犯罪。犯罪学从自然、社会、文化、个体等多种角度揭示犯罪原因，"激情犯罪"的归类根据犯罪人个体的心理情感因素。犯罪心理学认为，"激情"是一种迅猛爆发、激动而短暂的情绪状态，如狂喜、暴怒和绝望等。处于"激情"的人理智大为减弱，认识和控制能力降低，容易导致不顾一切、孤注一掷的行为和严重后果，"激情犯罪"是突然发生，但事后往往后悔不已。[4]可见，"激情犯罪"就是由于受到一定外界刺激而情绪激烈冲动引起的突发犯罪。根据我国犯罪学教科书认可的这种"激情犯罪"，药家鑫算得上"激情杀人"。第一，药家鑫虽然携带利刃，但事先并无杀人意图，显然属于临时起意的突发犯罪。第二，药家鑫过去从未杀过人且直至撞人那一瞬间也没想杀人，肇事后却向被害人连捅数刀，显然是此时的某种原因导致他决定杀人，而且这个原因突然激起了他对被害人的强烈敌视情绪-"激情"，由于莫名的仇恨，他转眼变得如此疯狂。第三，药家鑫产生"激情"是因被害人试图记下车牌-无论这多么荒唐，也无法否认这就是刺激他杀人的直接原因，这是事实。药家鑫出于他内心已经颠倒的是非观和道德观，无法容忍被害人记下车牌，因恐惧（他后来交代的）"农村人难缠"，产生对被害人的强烈敌视情绪，并由此驱使决定杀人。

刑法学是规范学科，一方面，给立法设置罪与刑提供科学根据；另一方面，为司法定罪和量刑解读刑法标准。就立法而言，刑法学会认可犯罪学的一些成果，如犯罪学认为随意杀人是犯罪，刑法学也认为刑法须将其规定为犯罪。但是，刑法学并不认为犯罪学揭示的犯罪都应当以刑罚为后果，如犯罪学可以把吸毒视为犯罪，但刑法学却不认为它应当被刑法规定为犯罪。显然，两种学科的犯罪概念有联系也有区别。犯罪学的"犯罪是一种严重危害人身安全和财产安全，侵害和平生活与经济发展的反社会行为"。[5]刑法学的犯罪是"严重危害社会的、违法刑法的、应当受刑罚处罚的行为"。[6]刑法学的犯罪，只是基于刑法作用和刑罚目的而从犯罪学的犯罪中选择出来的一部分，犯罪学的犯罪宽泛得多，既包括刑法学的犯罪，也包括无刑事责任能力人的危害行为、不需刑事处罚的危害行为、虽应被刑法禁止但尚未规定的危害行为等。因此，犯罪学的"激情犯罪"不等于刑法学的"激情犯罪"。前者是从预防出发确定的特殊犯罪类型，后者是要说明罪责的轻重。受到刑法学关注的"激情犯罪"只是犯罪学"激情犯罪"的一部分。就司法而言，刑法学更不可能直接照搬犯罪学的犯罪概念，不能把犯罪学的"激情犯罪"直接说成影响罪责大小的标准，只能以刑法已经规定的罪责标准为基础。如果刑法规定根本不包含"激情犯罪"，则即便在具体个案中出现犯罪学描述的"激情犯罪"事实，刑法学也不能主张以此影响罪责的量定。进而言之，如果从应然角度认为刑法需要规定"激情犯罪"，但刑法尚未规定，刑法学也不能把应然说成实然，否则会误导司法实践。其实，无论立法还是司法，实然还是应然，我国各种版本的刑法教科书都没有提及"激情犯罪"，这与我国犯罪学教科书形成对照。

在国外，"激情犯罪"受到犯罪学与刑法学的双重关注。一般认为，西方犯罪学的"激情犯罪"来自于"挫折攻击理论"，[7]即人在受到强烈刺激和挫折后，由于情绪激动而产生异常行为的冲动，不计后果也不择手段。外国刑法学对"激情犯罪"的研究，则以美国最为典型。美国刑法教科书会在杀人罪中以较大篇幅讨论一种"heat of passion"情况下的杀人。[8]"'passion"就是"激情"。所谓"heat of passion"通常是指，由他人的言辞或行为构成的某种当场或直接的挑衅而突然引起的狂怒、惊恐、强烈的憎恶。不妨译为"激情支配"或者"激情发作"。[9]可见，与犯罪学比较，美国刑法学讨论的"激情犯罪"范围较窄-其起因局限于"当场或直接的挑衅"。正如后面还要分析的那样，刑法学"激情犯罪"的局限还不止于此。这里要指出的是，一些网页提供的"专业知识"过于随意，误导网民，例如这样的介绍："所谓'激情犯罪'，在西方犯罪学中被认为是一种'挫折攻击型'犯罪，而在中国，激情犯罪的概念可以更加宽泛，一般被认为是当事人在某种外界因素刺激下因心理失衡、情绪失控而产生的犯罪行为。各国刑法都对激情犯罪持一种比较宽容的态度，在处罚上往往轻于同种罪质的一般故意犯罪。"[10]在此，犯罪学的"激情犯罪"与刑法所宽容的"激情犯罪"之间被划上了等号。理论上的混淆直接导致个案讨论中的混淆，例如，"从刑事法学的角度分析，药家鑫的行为属于一种'激情犯罪'。'激情犯罪'大多具有以下特点：1．从犯罪主体看，一般容易诱发激情犯罪的人在生活经历和心理特征上都与平常人存在着一些差异……2．从犯罪主体的社会地位看，社会弱势群体更容易产生激情犯罪……3．从犯罪行为看，激情犯罪案件的诱因多为强烈的刺激事件，具有突发性……"[11]在"刑事法学"的帽子下，分明是犯罪学的"激情犯罪"，犯了张冠李戴的错误。正确的关系是：即便药家鑫的杀人行为属于犯罪学的"激情犯罪"，也不当然地等同于刑法学所论的减轻罪责的"激情犯罪"。

二、事实上的"激情犯罪"和刑法上的"激情犯罪"

如上所述，药家鑫心理脆弱而无法面对突发的肇事"挫折"，不自省反迁怒受害人，转而以"攻击"达到解脱，符合犯罪学上的"激情杀人"特征，但确认案件事实属于这种"激情犯罪"，甚至刑法学也从应然角度赞同某种"激情犯罪"成为轻刑情节，也还不足以成为司法实践的根据。司法以事实为根据，以法律为准绳，"激情犯罪"也不例外，既需案件事实，也需刑法规定。

纵贯各国刑法，较为普遍地明确规定"激情犯罪"作为减轻罪责的情节，除美国之外，属英美刑法的加拿大、新西兰、新加坡、尼日利亚、喀麦隆等国的刑法明文规定了"激情杀人"或称"挑衅杀人"，并且细致地规定了判定这种情形的具体条件。[12]欧陆刑法一般只限于在总则的"量刑"部分明示"激情犯罪"是减轻罪责的情节，而不就具体条件给予展开，例如，德国《刑法》第213条明文规定"义愤"是"故意杀人的减轻情节"；[13]挪威《刑法》第56条也使用"义愤"表述，作为减轻刑罚的情节；[14]奥地利《刑法》第34条把"强烈的情绪激动"规定为"特别的减轻事由"之一。[15]瑞士《刑法》第64条"减轻处罚的情况"中包括因"非法刺激或侮辱造成行为人愤怒和痛苦"而犯罪一项；[16]在丹麦《刑法》中，"激情犯罪"被称为"强大精神刺激状态下实施"的犯罪，可以减轻甚至免除处罚。[17]罗马尼亚《刑法》第88条"法定减轻情节"之下列举的第一项就是"挑衅"；[18]在菲律宾《刑法》中，"激情"和"挑衅"是两项并列的"减轻刑事责任的事由"。[19]出自前苏联和东欧的一些国家在刑法分则杀人罪中规定"激情犯罪"，例如，匈牙利《刑法》第167条规定"激情"为一种"减轻责任能力状态下的杀人罪"；[20]保加利亚《刑法》第118条具体规定了"激怒状态下实施杀害行为的"相对较轻法定刑；[21]俄罗斯《刑法》第107条直接表述为"激情杀人"，也设置了较轻的专门法定刑，第113条还规定了"激情的身体健康重度或中度伤害"的伤害罪情节及其法定刑。[22]至今仍为社会主义的越南和朝鲜的刑法也规定了"激情犯罪"，越南《刑法》第46条"从轻、减轻情节"包括"在被害人或者他人的违法行为的刺激下，一时冲动实施的犯罪"，[23]朝鲜《刑法》第40条"从轻处罚的情节"包括"在强烈的精神激动状态下的犯罪"。[24]

各国关于"激情犯罪"的规定，彰显当代刑法的谦抑精神和宽容情怀，也为减轻罪责设定了严格边界，符合罪刑法定原则的明确性要求。我国刑法没有"激情犯罪"的具体规定，不能不说是一个欠缺。围绕药家鑫杀人是否"激情犯罪"的争议，反映出我国司法实践存在着考虑"激情犯罪"及其衡量标准的迫切需要。有人在讨论药家鑫案件时举出美国加利福尼亚洲"著名的'激情杀人'案例（PEOPLE v.BERRY） 。 46岁的丈夫杀死了20岁的新婚妻子，被告对杀人事实供认不讳，但他声称杀人时被'突然的、无法遏制的狂怒'所控制，要求减轻处罚。该案的专家证人是一位医生兼精神病专家，他的专业证言对被告有利。被法庭采信，被告被判较轻的过失杀人罪，而不是较重的谋杀罪，就是故意杀人罪。想起这个案例，是因为药家鑫案。李玫瑾女士是犯罪心理学教授，她的'弹钢琴强迫杀人症'应该属于专家意见。"[25]不错，加州个案的确是典型的"激情杀人"。正如作者详细介绍的那样，被害人连续采取以性诱惑其丈夫再拒绝发生性关系、向其丈夫描述她与一位外国男士的性关系、表示不爱她丈夫而很爱那位外国男士等刺激手段折磨其丈夫，终至被暴怒的丈夫勒死。由此恰恰看到，把中美两个个案相提并论的上述言论至少有两个误区：其一，"专家证人"无论证明的是"激情犯罪"，还是"机械强迫行为"，都是证明案件事实，不是也不能证明刑法存在相关规定。如果刑法没有规定，那么"专家证人"的证明与法庭何干？上述言论给人的印象则是，被告人之所以能够减轻罪责，全凭专家的证言。作者通篇都是关于事实的证言，丝毫没有指出加州刑法依据，从而将"激情犯罪"的案件事实与刑法标准混为一谈。其二，"专家证人"实际上是按照加州刑法的条件要求提供证言的，只是作者没有强调。即使这样，药家鑫案件与加州案例也无不可比。各国"激情犯罪"的规定不尽相同，各国"专家证人"只能按本国刑法的要求去证明案件事实。2009年《加利福尼亚刑法典》第192条规定了"激情犯罪"，我国刑法却无明确规定，我国专家不可能按照加州刑法标准像美国专家那样出庭证明药家鑫是"激情杀人"。我国应当借鉴外国刑法，具体规定"激情犯罪"，但外国刑法不能直接为我国的个案处理提供依据。

我国现行刑法虽未明确规定"激情犯罪"，但是否包含这项内容呢？回答是肯定的。无论法定情节还是酌定情节，刑法中都有依据，只不过，前者具体，后者概括。"激情犯罪"正是我国刑法未具体规定但包含在酌定量刑情节概括性规定中的一种轻刑情节。如何理解我国刑法包含的"激情犯罪"？有人指出，"激情犯罪的发生，既有外界刺激的客观因素（包含被害人的过错），也有个体内在心理缺陷的主观因素。激情犯罪人的主观恶性相对一般犯罪要较轻一些，其再犯可能性也低一些。这是可以对其从轻或减轻处罚的重要原因。"[26]笔者认为，这种理解存在偏差：第一，未能清楚地界定"激情犯罪"。具体有哪些"外界刺激"和"心理缺陷"？语焉不详。标准抽象模糊，无法在个案中适用。第二，停留在犯罪学的"激情犯罪"。"外界刺激"和"心理缺陷"都缺乏限定，意味着任何"客观因素"和"主观因素"促成的"激情犯罪"都能影响罪责，从而将犯罪学意义上的"激情犯罪"事实与刑法规定的"激情犯罪"标准等同。第三，没有指出"激情犯罪"的刑法依据。作者说不清楚"激情犯罪"的认定标准，留下了随意解说的余地，于司法实践有害无益。

一般说来，《刑法》第61条可以理解为包含了酌定量刑情节的概括性规定："对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。"在此，"情节"包括法定情节和酌定情节。这得到了《刑法》第63条第2款的印证："犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。"这表明刑法允许人民法院以本法规定之外的情节影响量刑。同时，《刑法》第61条以"犯罪的"定语限制"事实"和"性质"却没有限制"情节"，表明"情节"不仅仅是犯罪情节，也包括犯罪之前和犯罪之后的情节；不仅仅是表现社会危害性的犯罪事实情节，也包括表现人身危险性的犯罪人情节。作为酌定情节的"激情犯罪"是一个犯罪时出现的犯罪人情节。然而，刑事司法仅依据《刑法》第61条适用"激情犯罪"情节，还不完全符合罪刑法定的要求。

根据罪刑法定原则，刑法规定的定罪量刑标准，无论采取具体还是概括的规定方式，都应当具有明确性。保证概括性规定之明确性的途径有三：其一，由另一个权威文本来保证明确性，如"违反交通法规"是一个概括性规定，但"交通法规"文本内容具体而明确；其二，通过社会公认的常识、常理、常情的判断保证明确性，例如"情节恶劣"虽是一个概括性规定，但"恶劣"能够以普适的基本道德规范及道德情感加以判定；其三，依靠专门的解释文本保证明确性，例如我国刑法中许多"情节严重"等概括性规定都有司法解释。实践中，酌定量刑情节主要是通过上述第2种途径得到明确，如根据常识、常理、常情就知道侵害妇女中的幼女和孕妇便在对象上更令人不能容忍，损毁一件文物就比损毁类似普通物品的后果更为严重，"凌迟"致死他人的手段就比一般杀人更为残忍，等等。但是，对于"激情犯罪"这类含义多样的复杂专业性问题，常识、常理、常情难以回答，如果其他法律本文也没有提供说明，则在我国刑法解释体制下，必须通过司法解释予以明确。否则，刑法的概括性规定没有任何一种具体加以明确的途径，其含义就只能永远停留在模糊笼统的状态，司法面临的只能是困惑和随意，罪刑法定就成了空话。

其实，我国已经有了关于"激情犯罪"的司法解释，这就是2010年2月8日最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第22项："对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。"这里的"基于义愤引发"，显然就是"激情犯罪"的酌定轻刑情节。虽然文字不多，但足以提供"激情犯罪"的基本标准。

三、语义上的"激情犯罪"和构成上的"激情犯罪"

刑法规范作为法律规范的一种，其内涵的界定以语言概念的一般意思为基础，再与罪与刑的特定事项融为一体。对于"激情犯罪"的具体规定或具体解释，也需要从其语义出发，着眼于它在刑法中影响罪责的作用，结合说明它作为轻刑情节的具体标准或条件。

我国辞书对"义愤"的解释大同小异，是指："对违反正义的事情所产生的愤怒。"[27]"由于不合理或非正义的言行所激起的愤慨。"[28]可见，"义愤"之"愤"就是愤怒或愤慨；"义愤"之"义"则是愤怒或愤慨的原因-基于正义理念及情感而不能容忍悖理的事或者不正义的言行。由此语义可引申揭示其作为刑法酌定量刑情节的含义：一方面，"愤"是犯罪人行为时的情感和情绪状态，这种主观心理驱使犯罪人突然起意发动犯罪甚至杀人，表明"愤"之"极"，程度强烈或激烈。因此，我国司法解释所明确的"义愤"就是"激情"。另一方面，"义"导致犯罪人的"愤"，即愤怒或愤慨的"激情"是由犯罪人心中的正义理念及情感使然，而正义理念及情感之所以能在当时催生愤怒或愤慨，是因为正义的理念及情感受到不合理非正义的负面刺激因素的挑衅和伤害。"激起"愤怒或愤慨的情感和情绪，是"激情"含义的另一个侧面。我国司法解释没有用"激情犯罪"的表述，显示出一种谨慎态度，把"激情犯罪"局限在"义愤"，而不是任何"激情"。虽然"义愤"的两个方面还需要在刑法学界的参与下进一步细化，但毕竟为"激情犯罪"轻刑情节提供了基本认定标准。相应地，司法实践应当围绕具体的"义愤"展开理解和进行个案认定，而不是笼统地谈"激情犯罪"。

各国刑法关于"激情犯罪"的规定也都包括上述两个方面的因素，即情感和情绪的某种异常状态与能够导致这种异常的某种刺激因素，只是具体事项和范围不尽相同。一方面，就行为人情感和情绪的异常状态而言，一般都明文规定"愤"。其中，有的只规定了"愤"，如德国、挪威、丹麦、保加利亚、加拿大等。有的在"愤"之外还规定了其他情感和情绪类型，如"愤怒和痛苦"（瑞士），"激愤或在感情强烈压抑的情况下"（罗马尼亚），"激愤情绪"和"暴烈的情绪"、"突然的情绪"（新加坡）。有的未明文规定"愤"，只是将其包含在"激情"之中，如"强烈的情绪激动"（奥地利），"激情"（匈牙利和尼日利亚），"激情或者意识混乱的强烈冲动"（菲律宾），"强烈内心激动"和"长期处于精神刺激"（俄罗斯），"一时冲动"（越南），"强烈的精神激动状态"（朝鲜）。有的只强调行为人"失去自我控制"或"失去控制能力"的意识意志状态而淡化实际存在的情感情绪状态，如新西兰和喀麦隆。另一方面，就导致行为人情感和情绪异常状态的刺激因素而言，一般都指明刺激因素类型及其非法性，如"非法刺激或侮辱"（瑞士），"非法侵袭或者粗鲁侮辱"（丹麦），"受害人对犯罪人或其近亲属实施暴力、严重侮辱、诽谤或其他非法行为"（保加利亚），"被害人挑衅、受到暴力侵害、人格遭到严重侮辱或由于其他严重违法行为"（罗马尼亚）。有的指明刺激因素但不限于非法，如"挑衅"（新西兰），"严重而突然的挑衅"和"激烈争吵"（新加坡），"激烈的、突然的挑衅"（尼日利亚），"被害人一方存在较大的挑衅或者威胁行为"（菲律宾）。喀麦隆则具体规定了"发现自己的配偶以及自己的情人与他人通奸而受到挑衅的"特殊情形。加拿大直接指出"突然挑衅"的错误性质，即"特定的错误行为或侮辱"。[29]德国、挪威等只是简短规定"义愤"，通常会在学理上阐释其中之"义"，以供司法掌握，如德国刑法的"义愤"（zum Zorn gereizt）之"义"就被解释为"与不道德相抵触"的心理取向。[30]也有的只强调实际存在的"激情"而未对引致"激情"的原因作出明确限制，但对"激情"提出要求，如"通常可以理解的强烈的情绪激动"（奥地利），"明显的激情"（匈牙利），这里的"通常可以理解"、"明显"都是带有主观色彩的判断，尽管没有直接说出判断标准，但遵循社会一般人或正常人的理性是常识性的法律守则，而社会一般人或正常人的理性判断的最终依据是普适的是非善恶价值标准。况且，"挑衅"这一术语本身就反映被害方有明显过错。

在古老的英国普通法上，"激情犯罪"曾经是可以把谋杀罪指控降格认定为一般杀人罪的唯一减罪情节，由于后者法定刑相对较轻，从而起到减轻处罚的效果，因此也可称轻刑情节。[31]没有刑法典的英国将这一普通法传统沿用至今并影响了英美法系各国的刑法典。《美国法典》第18章"犯罪与刑事程序"（即《联邦刑事法》）第1112条一般杀人罪包括两种情况，"激情犯罪"便是其一。美国各州刑法典也普遍规定了"heat of passion" 。[32]英美刑法规定"激情犯罪"的一个突出特点是具体而全面，这也促使其刑法学的阐释非常详尽。美国刑法教科书总是结合经典案例，对"激情杀人"的条件一一分析。美国的杀人罪包括谋杀罪（murder）和一般杀人罪（manslaughter）。一般杀人罪又分为自愿（voluntary）杀人罪和非自愿（involuntary）杀人罪。前者是有意杀人，"激情杀人"首当其冲。后者是无意杀人，只因被告人严重疏忽或放纵导致他人死亡。[33]用我国刑法语言来讲，"激情杀人"虽然不是谋杀，但仍为"故意"。由此也要指出，前述有人介绍加州案例时还存在一个误区-把"激情杀人"归为过失。自愿杀人罪既受"激情支配"，又有意图，行为人的极端愤怒或者不安的主观状态与"故意"并不矛盾。"激情杀人"的意图一般是引起他人死亡，有时也可以是严重伤害他人身体。在特殊情况下，对人生命价值的轻率或不计后果的冷漠-无杀人或伤害意图，也可以被推定为"激情杀人"。根据美国刑法理论，凡不能证明成立谋杀罪，又能完全符合以下4个条件，即属自愿杀人罪的"激情杀人": （1）行为是对极端挑衅的回应，挑衅足以引起一个正常人失控。典型的挑衅有殴打、互殴和通奸（当场发现）。语言本身不能成为挑衅，但包含足以冒犯行为人信息的语言是挑衅。对"正常人"的掌握主要考虑身体和情感特征，不同法官的掌握会有微妙差别。（2）行为人事实上正处于"激情支配"之下或者"激情发作"之中（即失控）。如果被告人超常冷静，事实上未被激怒，即使正常人会被激怒，也不符合"激情杀人"。（3）挑衅和杀人相隔的时间不足以使一个已经产生激情的正常人冷静下来（即恢复自制）。行为人经过了必要的"冷静期"，虽然应当冷静下来，但新挑衅出现，不排除再次激怒行为人，即便新挑衅本身的强度不足以激怒行为人，却可以激活原来的挑衅而导致激情产生。（4）行为人杀人时事实上也没有冷静下来。如果激情减少或者平静下来杀人，就不属于"激情杀人"。总的看，不符合第1或第3项，表明行为人不会失去自控或失去自控还能恢复，此时杀人通常承担二级谋杀罪责，毕竟缺乏一级谋杀所需的预谋。缺乏第2或第4项，表明行为人没有处于"激情支配"，或"激情发作"后已经冷静下来，此时杀人要被认定一级谋杀。此外，杀人对象是否必须为挑衅者？视情而定：试图打击挑衅者时因偏离而及无辜，如疏忽可减轻；如轻率，少数法院不许减轻。误认挑衅者时，如疏忽可减轻；如轻率，法院做法不一。明知不是挑衅者，但暴怒之下失控杀之，多数法院不能原谅。[34]可见，在美国认定"激情杀人"并不容易。

总结各国刑法的"激情犯罪"，有差异，也有共同点：第一，"激情犯罪"是减轻罪责情节。第二，"激情犯罪"是感情或情绪强烈冲动的犯罪。第三，"激情犯罪"的激情是极其愤怒和严重不安。第四，"激情犯罪"的激情由一定刺激因素突然引起。第五，"激情犯罪"的刺激因素来自被害人冒犯被告人的非法行为或有过错和不道德行为。这些有共识的要求，也应为我国所遵循。据此观察药家鑫案件，就会发现被告人的杀人行为至少不符合最后一点-被害人试图看清肇事车牌号，无疑是天经地义的正常合理反应，也是值得鼓励的与违法犯罪抗争的正义之举，怎么能成为导致"激情犯罪"的不正义、不道德、不正确的刺激因素呢？这就从根本上否定了药家鑫"激情杀人"的轻刑诉求。因为，"激情犯罪"之所以值得在一定程度上原谅，关键在于被告人受到了某种"委屈"或者内心善良理念或正常情感受到了不正当、不合法、不合理的严重伤害。当然，药家鑫案件是否具有减轻刑罚的情节，除了"激情犯罪"之外，还涉及到自首等多种因素，其实"激情犯罪"也不过是一个"可以"考虑或不考虑的酌定情节。笔者不想局限于该案本身，而是要借此讨论一个实践回避不了且在我国社会中引起很大反响却又显陌生的刑法专业性问题。

【注释】

[1]参见《药家鑫故意杀人案一审宣判》，news.xinhuanet.com/legal/2011 - 04/22/c-121336202.htm，2011年4月22日访问。

[2]《药家鑫撞人杀人案开庭 律师辩称是激情杀人》，http://www.chinanews.com，2011年4月15日访问。

[3]《药家鑫撞人杀人案细节曝光 结果让人震惊》， http: //blog. soufun.com/hlhdde，2011年4月15日访问。

[4]参见许章润主编：《犯罪学》（第3版），法律出版社2007年版，第14、15页，第277、278页；沈政主编：《法律心理学》，北京大学出版社1986年版，第280页；梅传强、王敏编：《犯罪心理学》，中国法制出版社2002年版，第141页。

[5]同上注，许章润主编书，第1页。

[6]齐文远主编：《刑法学》，北京大学出版社2007年版，第45页。

[7]参见http : //baike . baidu . con/view/210494. htm # sub2l0494， 2011年4月17日访问。

[8]参见[美]史蒂文?L?伊曼纽尔：《刑法》，中信出版社2003年影印版，第250～255页;Sue Titus Reid， Criminal Law 5th ed.， 2001 ByMcGraw-Hill， pp.143-144，187-191

[9]See Bryan A. Gamer Editor in Chief， Black's Law Dictionary， 2000 By West Group， pp.579

[10]参见http : //v. ku6 . com/show/kEfm9YOzDXGAIKMg. hunt， 2011年4月17 日访问。

[11]李彬：《律师点评大学生撞人后杀人事件：心理或许呈现病态》，http://blog.sina.com.cn/sohulawyer，2011年4月17日访问。

[12]参见《加拿大刑事法典》，卞建林等译，中国政法大学出版社1999年版，第164页；《新西兰刑事法典》，于志刚、赵书鸿译，中国方正出版社2007年版，第74 ～ 75页；《新加坡刑法》，刘涛、柯良栋译，北京大学出版社2006年版，第68～69页；《尼日利亚刑法典》，于志刚、孙万怀、龙丽蓉译，中国方正出版社2007年版，第112页；《喀麦隆刑法典》，于志刚、赵书鸿译，中国方正出版社2007年版，第92～93页。

[13]参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第161页。

[14]参见《挪威一般公民刑法典》，马松建译，北京大学出版社2005年版，第16页。

[15]参见《奥地利刑法典》（2002年修订），徐久生译，中国方正出版社2004年版，第16页。

[16]参见《瑞士联邦刑法典》（2003年修订），徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第25页。

[17]参见《丹麦刑法典与刑事执行法》，谢望原译，北京大学出版社2005年版，第24～25页。

[18]《罗马尼亚刑法典》，王秀梅、邱陵译，中国人民公安大学出版社2007年版，第27页。

[19]《菲律宾刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2007年版，第6页。

[20]《匈牙利刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2008年版，第63页。

[21]《保加利亚刑法典》，张雅译，北京大学出版社2008年版，第45页。

[22]《俄罗斯联邦刑事法典》，赵路译，中国人民公安大学出版社2009年版，第63～64页，第67页。

[23]《越南刑法典》，米良译，中国人民公安大学出版社2005年版，第18页。

[24]《朝鲜民主主义人民共和国刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2008年版，第9页。

[25]秦旭东：《药家鑫的"激情杀人"可以宽恕吗? 》 ， http: //finance. ifeng. com/roll/201 10328/3765389. shtml， 2011年4月18日访问。

[26]同上注，秦旭东文。

[27]中国社会科学院语言研究生词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1978年版，第1356页。

[28]夏征农主编：《辞海》，上海辞书出版社2002年版，第2017页。

[29]参见前注[12]～[24]。

[30]参见Kindhaeuser， Strafgesetzbuch，Nomoskommentar， 4 Aufl.， Nomos，2010， S.761.-注：该资料原文由王安异博士查阅、翻译和提供，特此感谢和说明。

[31]参见[英]乔纳森?赫林：《刑法》（第3版），法律出版社2003年影印版，第199页。

[32]个别在美国研究英语的中国学者竟然在博客中声称"美国没有'激情杀人'一说"！不知作者是否了解"heat of passion"?-参见姚鸿恩：《药家鑫案发生在美国会怎么判? 》 ， http; //tom. legl. people．二．cn /GB/14356514.html，2011年4月18日访问。

[33]参见前注[8]。

[34]同前注[8]。