法律由习惯走向成文毕竟是历史的进步。问题是公布的法律与自下而上生成的规则、习惯应很好地契合。孟德斯鸠说用法律改造风俗是要失败的，尤其是民事方面的法律。刚才我也说到宪法，宪法一定要根植于人们的心中，是民众情感的凝结。宪法一定要和传统、和每个人的利益密切相关。
原编者按：12月1日晚，由弘道书院主办的“儒家与法治”思想对话在中国人民大学举行，中国人民大学国学院副院长梁涛教授、中国人民大学法学院马小红教授、弘道书院院长秋风教授围绕儒家与法治这一主题，展开精彩对话。现将马小红教授的发言选摘如下，以飨读者。
【第一部分】
马小红：谢谢弘道书院的邀请也谢谢各位。梁老师讲了很多，十八届四中全会提到依法治国，我是一个对政治敏感度不太够的人，为什么？学术与政治毕竟是两回事，本人做学术，“在兹念兹”。对于学术与政治的区别，马克斯·韦伯曾举过“民主”的例子。他说，如果是政治家讲民主的话，肯定是想以自己的观点说服别人并强加别人。而作为学者来说民主的话，应该怎么说？应该是把有关民主的各种观点都呈现给听众，让听众自由选择。在课堂里，老师虽然有自己的观点，但他也应该把有关于各种民主的观点告诉学生后，将自己的观点作为一家之言讲给学生，让学生自己思考和选择。今天我所说的观点，也是一家之言，各位可以接受也可以不接受。学术是宽容的。
十八届四中全会说到法治，我亦喜亦忧。喜的是我们已然认识到法治是国际社会的潮流，中国当然应该加入，不加入，就会被国际社会淘汰，这是不容置疑的。我也有忧，忧的是在法治尚无共识的情况下，是会否把某一种法治的见解强行推广，让大家只接受一种阐释。有关法治的研究是多种多样的，法治的含义也是丰富的。我们现在要建的法治是一个什么样的模式？应该是从中国传统中滋生出来同时也融合了西方优秀文化的法治，还是对西方亦步亦趋、完全西化的法治？抑或是复古，复到古代的礼法之治？目前对法治的众多歧义，已经干扰了我们对法治精髓的理解。作为一个学者，我感觉有必要说一说我对法治的理解。这也是我今天来这个讲座的目的。
近代以来，法律史学人在研究中对于法治非常纠结，为什么？因为中国古代的法律体系在1902年沈家本修律的时候解体了，一些沿用了数千年的法言法语在现代社会中也有存在，但并不是作为精确的法律语言或条文而存在的。许多古代的法律语言可能流行在当下社会当中，成为俗语，对我们的法观念，思想有着不可忽视的影响。但其毕竟在国家颁行的正式法律中已经不见了。无法否认，我们目前的法言法语源自西方。这样的情况下，如果我们不借助现在的法律语言来谈法治的话，我们就要和国际社会、国际学界脱轨，我们就难以有发言权或话语权。近代法律史学者一方面要复原中国古代法律的原貌，告诉诸位，中国古代法是怎样的。另一方面，我们还要解释清楚，古代的法在近代社会当中有一些什么样的影响，在现实法律当中占什么样的地位，其与现代法律的关系是什么。无论是用古代的法律附会现代的法律，还是用现代的法律解释古代的法律，两套法律语言的交互使用，不免给人混乱和牵强附会的感觉。这真是非常纠结的问题。
为了解决这个问题，我区分了两个概念，即“古代法”与“传统法”：古代法是静止了的过去，我们研究古代法时应该力求把古代法的真实呈现给读者、呈现给学界。古代法是过去了的客观存在。传统法与古代法有关系又有区别，它是古代法的解释，是古代法和现实法的桥梁。比如我们有时会用“民法”这个概念或理论去阐释中国古代法中“细事”。中国古代有民法吗？没有，但我们在讲课或研究中会说中国古代的民法如何如何。为什么？这是因为我们站在当下社会，以当下社会的理论对古代法进行了解释。我们认为中国古代法有可以与现代社会民法相比拟或关联的内容。将古代有关婚姻、家庭、邻里等纠纷解决的一些规范、条约归纳起来，这些古人称为“细事”的制度我们现在用“民法”去归纳与解释，这种解释对现实法有着影响和作用，这就是传统法。传统法与古代法不同，它是一个开放的体系。
传统法研究是十分艰苦的，法学界的研究概念、定义、条文分析，以及语言的表达都会使我们感到与现实生活的脱离。法史虽说是法学的一个基础学科，但对法学界而言它更像是一个边缘学科，似乎可有可无的学科。近代以来，大都是用西学解释古法，说到法的传统也是必称西方。中国古代法的研究没有得到足够重视。但是在古代法解体之后，法学界也就得了一个“幼稚的法学”之名。为什么是“幼稚的法学”？是因为把原有的法解体了，幻想拿来西方的法律就能够构建出自己的体系，不幼稚吗？法律没有自身传统的传承，没有自己语言的表达体系，不幼稚吗？
在史学界法史研究同样也很尴尬，因为史学界的研究讲究功底，法史的研究常常要借用史学的研究成果。可是法史的研究却常常会让史学研究者感觉到我们不是在做学术，既无扎实的史学训练，也不恪守“有一份资料说一分话”的史学研究原则。
我们在史学和法学的夹缝中，是一个危机，但确实也是一个挑战。正因为法学幼稚，所以法学需要我们。正因为史学界很多人可能对现代法治、法理不够了解，或理解不到位，所以也需要我们。我们既要研究古代法，也要用当下法理阐释古代法，使传统法在当代发挥应有的作用。。
话说回来，近代我们对中国古代法处在深深的误解之中。误解来自两个方面，一是以西方标准来品评中国古代，认为中国古代没有“法”，至少是没有西方人引以为自豪的民法。二是近代中国学习西方的法治时，简单将法家当成本土资源，而批判儒家。
法家的“法”是“制度”的意思。翻译成现代汉语，法家就是制度家。我们要探究的是法家“法”的概念和我们现在“法”的概念，究竟是吻合的还是南辕北辙的？大家知道法家的法和君主专制主义相联系。我们现在所说的法和什么相联系？应该与民主制度相联系。所以在一些形式要件上，法家的法也许和我们现在的法有一些吻合，但在实质内容上两者却是水火不容的。那么当我们用现代的法治摒弃了法家君主专制主义的法的时候，中国古代的法还剩下什么？有人说中国古代的法就是刑。现在法史教材也说中国古代的法“重刑轻民”，“以刑为主”。这也是一种误解。当我们在中国法制史课上说中国古代法律特点以刑为主、重刑轻民时，我们在中国法律思想史的课上又讲了什么呢？中国古代法是德主刑辅的。不矛盾吗？刑在中国古代法律体系中究竟是为主还是为辅？学科分得太细，多少年来我们竟然都没有察觉到这里面的矛盾。说中国古代的法“以刑为主”，那只是法家和秦始皇的“法”。自汉以后，中国古代的法是礼法结合、以礼为主的法。在此有必有说说礼在中国古代社会中的作用。
先说民法，中国古代没有成文的民法一直为现代法学界诟病。那么中国古代社会靠什么解决家庭、婚姻、邻里间的纠纷，靠什么维系人与人之间的关系和秩序，从实质看中国古代当然也有类似现在民法的一些规定和原则。那么中国的民法在什么地方？刚才梁老师说自生自长形成的规范，也就是自下而上生长出来的一套秩序和原则，这就是礼。中国古代的民法就在“礼”中。中国古代没有国家制定的民法，以现代法学的标准来看是一种缺陷。但是从历史的看问题，那未必不是古人一种智慧的反应。因为身处农耕社会的古人崇尚自然之道，所谓“天网恢恢，疏而不漏”。礼在规范人们言行、解决细事纠纷方面所起的就是这种作用。
再说宪法，也有法学界的同仁认为，中国古代法就是制度的堆砌，没有精神、没有理论。大家知道，一个文明社会必有其相匹配的法。那么中国古代法文明是中华文明的黑洞吗？说到中国古代法就以“简陋、野蛮、残酷”来形容，那么野蛮、残酷的法，怎么能匹配辉煌的中华文明？其实，中国古代法与同时代其他国家和地区相比，并不简陋，也并不是缺乏理论与精神的支持。只是近代以来我们在法的研究中摒弃了礼，而礼恰恰是中国古代法的核心所在。是中国古代法制定的依据，是法的灵魂。中国古人愿意追问善法、恶法，用古人的话来说即“祥法”、“虐法”。祥法、恶法的判断标准是什么？是礼。一般来讲，符合礼的法，就是善法，也是老百姓能够接受并遵守的法。礼的正当性是中国古代社会的共识，并不是统治者强加于人们的。为什么会有这样的共识，因为其产生于人们共同生活的经验中。就功能、性质而言，礼在中国古代社会起到了现在所说的宪法的作用。在统治者要求老百姓做顺民的同时，老百姓也可以依据礼来评判帝王，约束帝王。比如说谥号制度，每个皇帝死了，礼官会根据其一生的功过上一个谥号，是“文”还是“武”，这种谥号表明这个皇帝是个好皇帝。比如“汉文帝”、“汉武帝”。但若谥了“灵”、“炀”之类就完了，比如“隋炀帝”。所以盖棺论定的谥号约束了皇帝，也束缚了皇权。有一定的制约权力的作用。卢梭说，宪法不是刻在大理石上，或写在纸上的条文，而是镌刻在人们心目中的大法。当某些法律或制度缺位、死亡的时候，宪法可以创制、可以复制，即建立制度，恢复制度。在宪法基础上制定的制度和修复的制度，才有合法性和正当性。礼在中国古代几千年正是起着这种作用。春秋战国礼崩乐坏，统治者不守礼，《诗经》中就记载当时的老百姓骂道：你连礼都不遵守了，还不如赶快去死。汉朝的时候礼教复兴。中国古代社会历经数千年，许多制度条文随着时代的变化而变化，或随着时代的变化而被废除了，但是镌刻在人们心目当中的礼始终没有变。礼在中国古代社会所起的就是一种宪法的作用，从这个角度讲我们不能说中国古代没有宪法。
民法、宪法、权利观念等等，中国古代没有这样的概念，但不是说没有可以比拟的因素，没有这样的资源。这些资源更多的需要从儒家而不是法家思想当中去寻找。比如儒家对礼的阐述。
儒家的思想凝聚了中国古代社会的共识，“共识”非常的重要。我们现在法律上一些问题的产生，就是因为找不到共识。比如，我在明德楼课堂里告诉学生，“法”的目的在于维护每一个人的权利。你根据法律可以保障自己的权利不受侵犯，在保障自己权利的同时也要尊重他人的权利。等我出了门，打上的，出租车司机师傅会问：你是教什么的。我就很害怕，一般我会说是教历史的。为什么不敢说是教法律？师傅会生气。司机师傅会说“什么法律，不就是治理老百姓的吗？”一下子就回到了秦始皇时代，连汉朝都不到。知识分子讲的法，强调的是权利的维护。而许多掌握了公权力的人，讲法时则只强调秩序，讲的是法家的法。其实，我们今天寻找法治的传统资源，更应该讲儒家的法。
在此，我也借十八届四中全会的东风说两句来总结前面的观点：第一，法治不是刑治，现实社会中的依法治国，不是法家的以刑治国。第二、古代社会“礼法并举”这样一种法的体系是古代社会获得成功并能长久稳定的宝贵经验。它告诉我们法律不是万能的。
解释一下第二点，古代社会的礼法并举，是以礼为主的。古代社会的礼包罗万象，是法的灵魂。而法是具体的制度。近代以来，礼、法涵义发生了演变。礼的内涵萎缩，成为外在的言行规范；而法的内涵却大大拓展，法将古代礼所表达的法的价值、精神等扩容进来，所以现代社会礼法并举，应该是以法为主的。儒家的思想是与时俱进的思想，我们不能僵化地说古代社会礼法结合以礼为主，我们现在也这样，现在社会发生变化了，礼法结合要以法为主。谢谢各位。
【第二部分】
我是这样想的，要历史地看问题，春秋战国时期，法家确实有很多正能量，否则怎么样能缔造一个那么强大的帝国。所以我们不能因为法家思想和我们现在的法治不吻合，就否认法家在历史上曾经起到的作用。这也涉及到古代法和传统法区分的问题。
从古代法的角度来看，法家对历史的推动作用是毋庸置疑的。但是以我们现在的立场来阐述中国古代法律，法家和我们现在的法治有很多是背道而驰的，尤其是实质上有些水火不容。但也不能否认法家在法的形式主张上有可以和我们现在的法治衔接或连接的地方。所以我想历史要细致的发掘，每个历史阶段有每个历史阶段的情况和评价，不能说从古到今泛泛而论，这样会犯以偏概全的错误。
刚才梁涛老师讲到宋代，我对宋代研究不太够，但我看到明末清初启蒙思想家如黄宗羲、顾炎武的思想。中国启蒙思想，按照我的想法，就中国思想上的近代而言，推到顾炎武和黄宗羲的明末清初时代，以那个时代为近代的开始更好。这在我的《礼与法：法的历史连接》中有论述。因为那个时候中国出现了启蒙思想。黄宗羲“天下之法”、“一家之法”的理念和现在的一些法治观念非常接近。“天下之法”维护天下人的利益，而不是把天下之大公变成帝王一家之私。黄宗羲强调应该用天下之法取代秦以后维护帝王一家一姓利益的“一家之法”。黄宗羲的思想基本没有受西方的影响，但近代权利思想在他的著作中却萌芽了。这是发自传统儒家传统的近代启蒙。黄宗羲特别推崇孟子，如同西方启蒙思想家在批判现实时直接继承古希腊、罗马传统一样，黄宗羲在批判秦以来的“一家之法”也直接承袭了春秋战国时期的儒家思想。中国近代的划线，在思想上往前推一下，更符合历史的客观，也更有利于文化自信的培养。
刚才秋风老师和梁老师在说到近代思想时都提到了有一种悖论。我也感到这个问题确实很纠结，近代批判什么，什么就大行其道，就昌盛。比如人治的问题。中国古代的人治思想与近代批判的人治思想完全不搭界。儒家的人治是贤人政治。主张德才兼备的人居上位，这个思想有什么不对？我觉得和西方同时代的柏拉图也没有什么区别。梁启超说儒家尊圣人，但是更尊圣人之法。这句话对我们理解儒家人治有点睛的作用。尊圣人尊什么？尊圣人制定的法，因为那个法是善法，是良法。根据圣人所制之法，中国古代衍生出一系列的好制度。比如中国古代的科举制度。儒家从没有说过“权大于法”、“人大于法”，相反依靠权势治理国家在儒家眼中绝不是好的统治者。秦始皇自汉以后一直被批判就是因为过于倚重权力，用硬性的刑罚手段治理国家。所以我想，近代尤其是现代人们所说的“权大于法”的“人治”，是我们强加给古人的。而且我们批判了半天，这种原本没有的传统反而形成了气候，“权大于法”大行其道。再比如以刑为主。中国古代是礼仪之邦，怎么会“以刑为主”。刚才秋风老师讲发是中国古代治道之一端。而刑也只为中国古代法之一端，是法的一个方面，说中国古代“重刑”不是刑法很残酷，而是因为古人认为刑罚关涉到人的生杀予夺，必须给予足够的重视。所以三国后，中国古代的死刑权就收归朝廷。不放给地方。中国古代对民事纠纷的解决则是随时随地的用礼来规范。所以说中国古代只有法家是重刑主义的，但法家不是中国古代的主流思想。
另外，法律由习惯走向成文毕竟是历史的进步。问题是公布的法律与自下而上生成的规则、习惯应很好地契合。孟德斯鸠说用法律改造风俗是要失败的，尤其是民事方面的法律。刚才我也说到宪法，宪法一定要根植于人们的心中，是民众情感的凝结。宪法一定要和传统、和每个人的利益密切相关。在西方社会中，人们对违宪行为气愤是因为人们明白违宪会损害人们应享有的权利，会伤害民众的情感。但现在中国社会对宪法是冷漠的。大家觉得违宪不违宪与我们没有什么关系，并不认为宪法保障的是每个人的利益。如果现在中国人对违宪的认识，如同中国古代人对违礼行为的认识一样，感到不可遏制的气愤，就可以依宪治国了。《诗经》上记，“人而无礼，胡不遄死？”表达了古人对违礼行为的愤怒。而我们说“违宪了”，大多数人会淡定的问：“哦，是吗？违宪是怎么一回事？”人们对于宪法的感情要像古人对于礼的感情一样，宪法才有权威和尊严。
