【中文摘要】政治反腐与法治反腐，两手都要硬；可事实上，我国贿赂犯罪的刑法规范存在诸多根本性缺陷，目前已俨然成为法治反腐的最大障碍！首先应删除受贿罪中“为他人谋取利益”之规定，然后将受贿罪罪状修改为：“国家机关工作人员基于其职务，为自己或者第三人索要、约定或者收受任何不正当好处。”至于行贿罪罪状，可考虑修改为：“基于国家机关工作人员或者国家机关的职务，任何人给予或者许诺给予国家机关工作人员或者国家机关任何不正当好处。”还应规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，不以犯罪论处”，以置贿赂者于囚徒困境。此外，由于受贿罪在罪质上明显不同于贪污罪，应对受贿罪设置独立的法定刑及适用条件。

【中文关键字】法治反腐；贿赂犯罪体系；立法完善；受贿罪；行贿罪

目前我国贿赂犯罪体系，根据主体或对象是否国家工作人员、国有单位，可以分为受贿罪、单位受贿罪、斡旋受贿[1]（第388条）、行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、介绍贿赂罪，与利用影响力受贿罪[2]（第388条之一）、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪两类。根据犯罪主体是自然人还是单位，可以分为受贿罪、斡旋受贿、利用影响力受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪、非国家工作人员受贿罪，与单位受贿罪、单位行贿罪，以及可同时由自然人和单位构成的对单位行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪三类。根据系贿赂的收受还是提供，可以分为受贿罪、单位受贿罪、斡旋受贿、利用影响力受贿罪、非国家工作人员受贿罪，与行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪两类。

从表面上看，我国贿赂犯罪体系十分完善，罪名亦可谓琳琅满目，但从实际适用效果看，我国贿赂犯罪体系因存在诸多根本性的缺陷，[3]目前已俨然成为我国政府反腐的最大障碍。“如果不能进一步完善刑法关于贿赂犯罪的规定，司法实践中有关惩治贿赂犯罪的某些重大问题，就缺乏解决的法律依据。特别是随着《联合国反腐败公约》在我国的生效实施和我国最高领导层对反腐败斗争的高度关注，如何运用法律武器更好地惩治腐败犯罪，很有必要从根本上研究解决。”[4]

一、受贿罪条文的缺陷及改造

刑法第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”该条是反腐的主要法律依据，但其至少存在如下根本性缺陷。

（一）“为他人谋取利益”之规定纯属画蛇添足

1979年刑法第185条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”可见，当时立法并未将“为他人谋取利益”规定为受贿罪的要件。“两高”1985年《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》指出，“受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，而索取或者非法收受他人财物的行为。”很显然，该司法解释是将“为他人谋取利益”作为构成犯罪的特征之一在受贿罪概念中加以表述的。之后，1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》明确规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪。”至此，“为他人谋取利益”在立法中首次得到确认。“两高”1989年《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》进一步明确指出，“非法收受他人财物，同时具备‘为他人谋取利益’的”，才能构成受贿罪。在1997年修订刑法过程中，关于应否保留受贿罪中“为他人谋取利益”的规定，虽然存在删除论与保留论之争，但最终还是保留论占了上风。[5]随后，最高人民检察院1999年《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》明确指出，“索取他人的财物的，不论是否‘为他人谋取利益’，均可构成受贿罪。非法收受他人财物的，必须同时具备‘为他人谋取利益’的条件的，才能构成受贿罪。但是为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的认定。”鉴于1997年刑法施行后刑法理论与实务界对受贿罪中“为他人谋取利益”要件的性质争议不断，最高人民法院在2003年11月13日的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中，一方面捍卫“为他人谋取利益”在受贿罪中的构成要件地位，另一方面又不得不向现实妥协，认为，“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”

关于“为他人谋取利益”要件的性质，理论上存在主观要件说、旧客观要件说、新客观要件说、新主观要件说、主客观要件统一说、要件取消说等学说之间的激烈争论。[6]我国目前刑法理论通说与司法解释持同样立场，即新客观要件说。[7]但新客观要件说亦存在明显疑问，并未从根本上解决目前困扰反腐的法律难题。

首先，这不仅带来如何证明“承诺”的新难题，[8]而且，“从目前的司法实践情况来看，往往是只要请托人与受财人之间具有职务上的相关性，例如属于行政上的相对人，在予以照顾等这样十分笼统的请求下，就视为明知有具体请托事项而收受，认定其收受行为具备了为他人谋取利益的要件。这样一种对具体请托事项的理解，无形之间消解了为他人谋取利益这一受贿罪的构成要件，因而有所不妥。”[9]

其次，“依据我国刑法第385条的规定……收受他人财物不为他人谋取正当利益的，或者收受他人财物不为他人谋取非法利益的，不构成犯罪。而这两种行为的否定评价程度，至少高于以下两种行为类型：索取他人财物并为他人谋取正当利益，收受他人财物并为他人谋取正当利益这两种只贪财而不枉法的行为，法律规定的不合理性也是明显的。其实，如果我们了解一下其他国家的规定，也可以看出将为他人谋取利益作为受贿罪的成立条件是鲜见的，而将枉法受贿作为加重的受贿则具有世界范围内的通例性。”[10]

再次，通说及司法解释一方面认为，承诺、实施、实现“为他人谋取利益”的行为系受贿罪的客观行为，另一方面又认为，“为他人谋取利益”的行为本身构成犯罪的，除刑法存在特殊规定外（如第399条第4款），应当与受贿罪数罪并罚。[11]这不免有重复评价之嫌。正如，我们不可以一方面认为，抢劫罪的手段行为包括故意杀人行为，另一方面又认为，抢劫故意杀人的，能以抢劫罪与故意杀人罪数罪并罚一样。

最后，“刑法第385条第1款规定的受贿罪要件中，争议最大的莫过于‘为他人谋取利益’。事实上，有相当多的人认为：把‘为他人谋取利益’作为（收受型）受贿罪的必备要件，是给腐败分子打起了法律保护伞。在司法实践中，‘没有为他人谋取利益’已经成为受贿罪案件被告人最常用辩护论点之一，而且屡收奇效。”[12]例如，最近宣判的原中央政治局委员薄熙来受贿、滥用职权一案中，薄熙来及其辩护人就辩称：“起诉书指控薄熙来为实德集团提供的支持和帮助，均系薄熙来出于支持地方企业、促进当地经济发展的目的而依法履行职务的行为；薄熙来当时未与唐肖林、徐明二人约定事后给予其好处，故不能认定薄熙来为收受贿赂而为他人谋取利益。”[13]可以说，“为他人谋取利益”之规定，已经成为我国目前反腐的最大法律障碍，直接关系到我国政府反腐战役的成败！

目前，虽有个别学者认为应保留受贿罪中“为他人谋取利益”要件，[14]但删除受贿罪条文中“为他人谋取利益”之规定，可谓学界的共识。[15]事实上，《联合国反腐败公约》也没有限定受贿罪的构成要件必须要有为他人谋取利益的行为。相反，不以“为他人谋取利益”作为受贿犯罪的构成要件，可谓国际惯例。[16]

在删除之前，从解释论角度可以认为，之所以在索取型受贿中没有强调“为他人谋取利益”，是因为这种情形中财物与其职务之间的对价关系十分明显，否则也很难索取到财物。而在收受财物型受贿中，之所以要求为他人谋取利益，目的就在于提醒司法人员注意，不要把接受正常的社交礼仪范围内的馈赠一概认定为受贿罪。质言之，“为他人谋取利益”与“利用职务上的便利”功能一样，都旨在说明所收受的财物与其职务之间存在对价关系，这与域外受贿罪条文中的“就其职务”、“对于职务上的行为”、“有关其职务”等，[17]虽表述不同，但功能均在于强调受贿罪的权钱交易本质。[18]诚如张明楷教授所言，“实际上，受贿罪中，无论是‘利用职务上的便利’，还是‘为他人谋取利益’等构成要件要素，都是为了证明收受或索取的财物与职务行为的对价关系。”[19]

（二）受贿罪的客观行为应为“索要、约定或者收受”

虽有个别学者对“索取他人财物”做出了不同于通说的解释，认为只要索要了贿赂而不待取得，即成立受贿罪的既遂，[20]但理论通说与司法解释一直以来都坚持认为，无论是索取贿赂型还是收受贿赂型，均以取得财物作为受贿罪既遂成立的条件。[21]然而，无论是认为受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的廉洁性（我国的通说观点）[22]，还是认为是公务员职务的公正性以及对此的社会一般信赖（日本的判例与通说观点）[23]，“只要行为人实施了收受、要求（索取）、约定贿赂行为之一的，就已经说明保护客体受到了侵害，即公职人员可以收买，或者职务的公正性已经受到怀疑，对其的信赖已经不复存在，即客体受到了侵害。”[24]正因为此，日本刑法将受贿罪的实行行为规定为收受、要求、约定贿赂三种情形之一，只要实施了要求或者约定贿赂的行为，即成立受贿罪的既遂，要求、约定贿赂后又实际收受贿赂的，作为包括的一罪而成立受贿罪。[25]

其他国家和地区刑法关于受贿罪的实行行为，也大多存在与日本刑法中“要求、约定、收受贿赂”类似的规定。例如，德国刑法第331条、332条表述的是“索取、让他人允诺或者收受他人利益”，[26]意大利刑法第317条规定“强迫或者诱使他人非法地向自己或第三人给予或者许诺给予钱款或其他利益”，[27]法国刑法第432-11条规定“索要或无权而同意、认可直接或间接给予奉送、许诺、赠礼、馈赠或其他任何好处”，[28]西班牙刑法第419条规定“索取，或者收受赠品、礼品或者接受对方承诺”，[29]芬兰刑法典第40章第1条规定了“要求”、“接受”及“同意收受”，[30]挪威刑法第112规定“索取、接受或者约定接受任何非法利益”，[31]美国模范刑法典第240.1条规定“向他人索要或者收受、同意收受”，[32]瑞士联邦刑法第322条c规定“索取、让他人允诺或收受他人非应得的利益”，[33]奥地利联邦刑法第304条规定“索要、收受或让他人许诺给予财产性利益”，[34]我国台湾地区“刑法”第121条、122条规定“要求、期约或者收受贿赂或其他不正当利益”，等等。

国内也有学者建议增设“约定贿赂”这一受贿行为类型。理由是：“有利于减少不必要的争论。如关于事前有约定的狭义事后受贿和事前有约定的职后受贿，只要行为人之间有约定，就构成受贿罪，没有必要再去争论这两类事后受贿的犯罪性问题，以便为惩治‘期权’受贿犯罪提供有力的法律依据。另外，行为人之间约定的实现与否可以作为犯罪轻重的衡量标准。”[35]反对增设要求、约定贿赂行为类型的学者则认为，“仅仅要求或约定贿赂，而没有付诸实际行动，行为只停留在思想意识的层面，既没有贿赂行为也没有实质的违背职务行为廉洁性的行为，更谈不上违背职业义务，因此，将这种情形规定为犯罪，未免有扩大打击范围之嫌。”[36]

笔者认为，将我国受贿罪行为修改为“索要、约定或者收受”，具有必要性。

首先，如前所述，虽然国内有个别学者将“索取”解释为“索要、取得”，并认为不待实际取得财物就已成立受贿罪的既遂，但理论通说及实务仍坚持认为即便是索取型受贿，也以实际取得财物作为成立既遂的条件。为避免理论争执，有必要将“索取”修改为“索要”。

其次，虽然转职后就转职前实施的职务行为收受不正当报酬，因收受不正当报酬时还具有国家工作人员的身份，无疑成立受贿罪，但对于离职后（不再具有国家工作人员的身份）就其在职期间实施的职务行为收受不正当报酬的，在现有立法框架下，严格说来只能宣告无罪。诚然，有司法解释认为，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿罪论处。”[37]理论上也有人认为，“行为人在职期间为请托人谋取利益，但未向请托人要求或约定贿赂，而请托人在行为人离退休后出于感谢给予财物的，一般不构成受贿罪。但如果行为人违背原职务为请托人谋取利益，且明知请托人是因此而给予数额较大的财物，则不因行为人的离退而影响其构成该罪。”[38]但是，既然现行刑法规定受贿罪的实行行为只有索取和收受贿赂，不包括约定贿赂，不管事先是否存在关于事后收受财物的约定，离职后因不再具有国家工作人员的身份，其收受财物的行为就不成其为受贿罪的实行行为。故不能以事前存在约定为据肯定受贿罪的成立。正因为此，日本刑法才明文规定事后受贿罪（第197条之三第三项）：“曾任公务员的人，就其在职时接受请托在职务上曾实施不正当行为，或者不实施适当行为，收受、要求或者约定贿赂的，处五年以下惩役。”对此规定，日本刑法理论通说认为，本罪处罚的是公务员在职期间接受请托而实施了非法职务行为、退职而不再是公务员之后实施了收受贿赂等行为。例如，公务员在职期间接受某企业的委托，为其谋取不正当利益，退休后担任该企业的顾问而接受顾问费的，就属于事后受贿。若公务员在职期间要求或者约定事后收受贿赂的，则直接成立普通受贿罪，退职之后再收受贿赂的，则同时成立加重受贿罪与事后受贿罪，按法定刑较重的加重受贿罪定罪处罚。[39]可见，日本刑法中的事后受贿罪，处罚的正是在职期间不存在关于贿赂的要求、约定，退职后就在职期间接受请托为他人谋取不正当利益的职务行为，而要求、约定、收受贿赂的行为。也就是说，如果没有事后受贿罪的明文规定，因行为人实施要求、约定、收受贿赂的行为时已不具有公务员身份，是不可能成立受贿犯罪的。既如此，我国刑法中既没有事后受贿罪之明文规定，又将受贿罪的实行行为限于索取或收受贿赂的行为，故仅有在职时关于退职后收受贿赂的约定，尚不符合受贿罪的实行行为要件，不能以受贿罪定罪处罚。虽然将受贿罪的实行行为规定为要求、约定与收受后，可以将在职时要求、约定退职后收受贿赂的情形，直接作为受贿罪加以处罚，但无法将在职时未要求、约定贿赂，以及是否要求、约定贿赂难以查明的情形，作为受贿罪处理。因而，最理想的办法还是在刑法中明文规定事后受贿罪。

再次，受贿罪系亵渎职务的犯罪，而非财产犯罪，将财物的取得作为既遂的条件，有违受贿罪的本质，而且事实上，只要实施了索要或者约定贿赂的行为，就已经毫无争议地侵害了受贿罪的法益（职务行为的不可收买性或者国民对职务行为公正性的信赖）。

最后，将要求、约定贿赂纳入受贿罪实行行为的范畴，是世界范围内受贿罪立法的通例。我国目前反腐形势异常严峻，中央反腐决心之坚定亦毋庸置疑，我国受贿罪立法，没有理由反其道而行之，而与域外立法趋势格格不入。

（三）应将受贿罪中的“财物”修改为“任何不正当好处”

我国受贿罪条文将贿赂内容或者范围限定为“财物”，对此，为了有效地保护法益，刑法理论通说及司法解释，均将财物扩大解释为包括财产性利益。[40]虽有个别学者反对将贿赂犯罪的对象修改或扩大解释为包括财产性利益，[41]但绝大多数学者还是赞成将“财物”扩大解释为包括财产性利益的。[42]至于立法论上应否将贿赂的内容由财产性利益进一步扩展到包括性贿赂在内的一切不正当好处或利益，理论上存在激烈的争论。肯定论认为，“不难发现性贿赂与免费旅游等请托人资助受托人的行为具有相同的刑法意义；对于权力者而言，接受请托人性贿赂，利用职务上的便利为其谋取利益，撼动了职务行为的廉洁性，完全应当设置全新的刑法规范，设定‘性贿赂犯罪’的独立构成要件。”[43]否定论则指出，“性贿赂立法在国际反腐败公约中没有要求，在国外立法中没有先例，在我国不能将性贿赂入罪，因为将性贿赂入罪会因为认定上的困难而导致司法上的混乱。不将性贿赂犯罪化，但可以通过其他方式监督性贿赂、防止官员腐败。”[44]

应该说，将性贿赂等不正当好处纳入贿赂的内容，不仅是《联合国反腐败公约》的要求，也是域外受贿立法通例及刑法理论通说与判例的主流立场。因为只要是能够满足人的某种需要的利益，都有可能用之收买国家工作人员手中的权力，从而侵害国家工作人员职务行为的不可收买性或者国民对职务行为公正性的信赖。例如，日本刑法理论与判例认为，贿赂并不限于财物，也不问是有形还是无形，凡能满足人的需要或者欲望的一切利益均包括在内。因而，除金钱、物品、不动产等有形物外，诸如代为偿还债务、金融贷款、艺妓招待、高尔夫俱乐部会员权、获取原始股、异性之间的肉体关系等等，均可称为贿赂。[45]台湾学者亦认为，贿赂罪的行为客体为贿赂或其他不正当利益。而所谓其他不正当利益，是指贿赂以外的一切足以供人需要或满足欲望的有形或无形的不正当利益，不以经济上的利益为限，包括物质上的利益与非物质利益，前者例如设定债权、免除债务、给予无息或低利贷款；后者例如给予地位、允许性交或其他性行为等。[46]

域外立法例极少将贿赂的内容或者范围限于财物，多数立法例规定为“贿赂”、“财产利益、”“利益”、“非法利益”、“不正当好处”等等。例如，《联合国反腐败公约》第16条将贿赂的内容明确规定为“不正当好处”，日本刑法第197条规定为“贿赂”，[47]奥地利刑法第304条规定为“财产利益”，瑞士联邦刑法典第322条规定为“非应得的利益”，美国模范刑法典第240条规定为“利益”，挪威一般公民刑法典第112条规定为“任何非法利益”，芬兰刑法典第40章第1条规定为“礼物或其他不正当利益”，瑞典刑法典第20章第2条规定为“贿赂或其他不当报酬”，法国刑法典第433条规定为“任何好处”，意大利刑法典第317条、第318条规定为“钱款或其他利益”、“钱款或利益的、不应接受的报酬”，德国刑法典第331条、第332条规定为“利益”，等等。

笔者以为，由于我国关于贿赂罪中的多个条文存在“不正当利益”的表述，以示区别，可以考虑参照《联合国反腐败公约》将贿赂的范围表述为“任何不正当好处”。[48]这样，不仅能将财产性利益当然地纳入贿赂的范围，而且能将有关职位晋升、子女升学、解决编制、落实户口、性交等能够满足人的需要或者欲望的一切不正当好处，纳入贿赂犯罪规制的范畴，以最大限度地避免“权”“利”之间的交易，防止权力被收买，确保国民对国家工作人员职务行为公正性的信赖。

（四）应将受贿罪的主体限定于“国家机关工作人员”

由于现行刑法将贪污贿赂罪的主体设定为“国家工作人员”，而第93条将国家工作人员解释为不仅包括国家机关中从事公务的人员，而且包括国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。为此，刑法理论与实务长期以来对于国家工作人员身份的认定争论不休，因此浪费了大量司法资源。为此，笔者主张将受贿罪的主体与渎职罪主体保持一致，限定于“国家机关工作人员”，将刑法第93条第2款“以国家工作人员论”人员的受贿行为，一概认定为非公务受贿罪。[49]理由如下：

首先，根据企业或单位所有制性质的不同设置不同的罪名和法定刑，从而给予差别性的刑法保护，这明显背离宪法所宣扬的法律面前人人平等以及刑法第4条所明确规定的平等适用刑法原则。[50]事实上，如今大量存在的国有性质公司、企业，并非纯而又纯的国有，而是国有资本控股、参股性质的公司、企业，司法解释根据行为人是在国有独资公司、企业从事管理工作，还是在国有资本控股、参股公司中从事管理工作的不同，分别认定为国家工作人员与非国家工作人员，[51]也不免过于机械。

其次，一直以来刑法理论与实务都“纠结”于所谓国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员，伙同非国有公司、企业人员收受贿赂，如何确定共同犯罪的罪名之类的问题，为此耗费了大量的有限司法资源。如果将受贿罪的主体限定于国家机关工作人员，而且不承认所谓委派人员仍属于国家机关工作人员，则上述共犯与身份的难题将迎刃而解。

最后，域外刑事立法一般将受贿罪主体限定于公务员。例如，德国刑法第331条、第332条规定为“公务员或对公务负有特别义务的人员”，意大利刑法典第318条、日本刑法第197条等，亦规定为“公务员”

（五）应将“利用职务上的便利”修改为“基于其职务”

“利用职务上的便利索取贿赂时，只是要求基于职务而索取贿赂，并不意味着利用职务上的便利本身是一个实行行为……如果说利用职务上的便利，是指利用职务上的便利接收财物，则难以理解，也不利于受贿罪的认定。”同时，“如果说利用职务上的便利，是指利用职务上的便利为他人谋取利益，也难以令人赞同。”[52]因为，索取和收受他人财物的行为不仅官员家属能够实施，即使官员豢养的家犬和鹦鹉，只要稍加训练，都能出色地完成索取和收受他人财物的行为。此外，通说及司法解释认为，为他人谋取利益只要是一种许诺即可，而许诺本身不需要利用职务上的便利。故而，所谓利用职务上的便利，不过是强调索取和收受的财物与国家工作人员的职务之间存在对价关系的要素，旨在说明财物具有贿赂性质。换言之，这与域外受贿罪条文中的“就其职务”、“对于职务上的行为”、“有关其职务”等，[53]虽表述不同，但功能均在于强调受贿罪的权钱交易本质，都是为了表明所要求、约定、收受的财物或者利益与其职务有关，最终都是为了将正常的社交礼仪范围内的馈赠排除在贿赂之外。

对于目前困扰司法实践的所谓“感情投资”现象，事实上只要根据一定的事实，认定是否与其职务有关，即不难界分系正常的社交礼仪范围内的馈赠还是贿赂。“实践中，只要行贿人与受贿人具有某种远亲或者朋友关系，一般认定为赠予，而不认定为受贿罪。可奇怪的是，总是穷者向富者赠予、无权者向有权者赠予。司法实践的做法值得反思。”[54]其实，正如日本学者西田典之所言：“只要在社会一般观念上，赠与止于社交礼仪范围之内，就应否定贿赂犯罪的成立。其理由并非可罚的违法性阻却，而是因对价性的性质稀薄而失去了贿赂性。因此，重要的是，该赠与是否在社交礼仪的范围之内，判断时应以公务员与赠与人之间的人际关系、公务员以及赠与者的社会地位、赠与的金额、赠与的时间与形态等作为标准。”[55]

笔者认为，相比较而言，将“利用职务上的便利”修改为“基于其职务”可能更符合中国人的语言习惯，更容易被理解和接受。“基于其职务”的规定，旨在表明所要求、约定、收受的任何不正当好处，均与其职务有关；而只有与其职务有关，才可能侵害或威胁受贿罪的法益——职务行为的不可收买性或者国民对职务行为的公正性的信赖，进而也才能将接受正常的社交礼仪范围内的馈赠排除在贿赂罪之外。

二、行贿罪条文的缺陷及完善

现行行贿罪规定主要受到如下批判：一、“谋取利益要件不对称，造成行贿与受贿的犯罪圈差异”，[56]也就是说，“对行贿犯罪的构成设置‘为谋取不正当利益’这一主观要件，势必影响对行贿犯罪的认定，使得惩治该类犯罪陷入了某种困境，造成了司法机关在查处行贿犯罪时的无奈与被动”[57]。二、“行贿是贿赂犯罪的源头，遏制行贿才是有效治理贿赂犯罪的治本之策”，故“一是废除对行贿人不予追究的豁免条款，将刑法第三百九十条第二款修改为‘行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚，情节较轻的，可以免除处罚’，从而堵住轻纵行贿罪的立法源头。二是将行贿罪与受贿罪同罚”[58]。关于行贿罪规定，笔者发表如下看法：

首先，将“为谋取不正当利益”规定为行贿罪的主观要件确有不妥。因为，姑且不论何为“不正当利益”难有定论，以及主观上是否存在“为谋取不正当利益”的动机难以查明，仅从法益保护看，不管是否为谋取不正当利益而行贿，都侵害了国家工作人员职务行为的不可收买性或者国民对职务行为公正性的信赖。

其次，虽然存在将受贿与行贿设置同样法定刑的立法例，甚至《联合国反腐败公约》也是如此倡导，但结合国民的一般观念，考虑到官僚作风十分严重、公务员为纳税人服务的意识还十分欠缺的我国现实，还是应该认为行贿行为的违法性与有责性低于受贿行为。行贿案起诉率远低于受贿案，是因为“检察机关为了让行贿人作证以保证对受贿罪的查处，往往把行贿人作为污点证人而不对其立案侦查”[59]等多方面原因造成的。诚如贝卡利亚先生所言：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”[60]更何况，还是有不少国家和地区所规定的行贿罪的法定刑低于受贿罪。例如，日本刑法第198条规定行贿罪的法定刑为三年以下惩役或者二百五十万元以下罚金，而第197条单纯受贿罪的法定刑则为五年以下惩役。又如，我国台湾地区“刑法”第121条规定不违背职务的受贿罪的法定刑为七年以下有期徒刑，而第122条规定行贿罪的法定刑则仅为三年以下有期徒刑。故此，笔者认为，我国现行刑法将受贿罪最高刑设置为死刑，而将行贿罪最高刑规定为无期徒刑，尚属合理。

再次，为与受贿罪实行行为“索要、约定、收受”相对应，可以考虑将行贿罪的实行行为修改为“给予或者许诺给予”[61]。一则，贿赂犯罪并非财产性犯罪，不是只有实际给予了财物才侵害到法益，而是只要向国家工作人员许诺给予贿赂，就已经侵害了贿赂罪的法益。二则，将许诺给予贿赂的行为纳入行贿罪的范畴，更有利于预防贿赂犯罪。三则，将许诺给予贿赂的行为纳入行贿罪规制的范畴，可谓世界范围内行贿罪立法的通例。例如，日本刑法第198条规定的是“提供”、“申请”与“约定”，德国刑法典第334条规定的是“提供、允诺或给予”，意大利刑法典第321条规定的是“给予或者许诺给予”，我国台湾地区“刑法”第122条规定的是“行求、期约或者交付”，等等。

最后，应根据“囚徒困境”模型重新设置行贿罪的特别自首制度。在著名的“囚徒困境”模型中，警方逮捕甲、乙两名嫌疑犯，但没有足够证据指控二人入罪，于是警方分开囚禁嫌疑犯，分别和二人见面，并要求二嫌疑犯分别检举对方。此时，二嫌疑犯面临以下的选择：若一人认罪并作证指控对方，而对方保持沉默，此人将即时获释，沉默者将被判10年监禁；若二人都保持沉默，则二人都将被判一年监禁；若二人都互相检举，则二人都将被判处8年监禁。囚徒们虽然彼此合作，坚不吐实，可为全体带来最佳利益，但在资讯不明的情况下，因为出卖同伙可为自己带来利益（缩短刑期），也因为同伙把自己招出来可为他带来利益，所以彼此出卖虽违反最佳共同利益，但反而是自己最大利益之所在。此时，坦白是任何一个犯罪嫌疑人的最佳选择。[62]据此，应采取恰当立法和司法措施，使行贿人与受贿人之间的信任关系不复存在，即行贿者选择主动交待行贿事实，而受贿者亦选择拒绝贿赂，从而减少贿赂犯罪。而要做到这一点，可以考虑设置行贿罪的特别自首制度，即，将刑法第390条第2款修改为：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，不以犯罪论处。”如此，可置贿赂者于囚徒困境：受贿人因担心行贿人在案发前主动交待行贿事实，而不敢受贿；行贿人因担心受贿人不接受贿赂而使自己成为犯罪人，因而不敢行贿；行贿人在行贿后也会担心受贿人依法处理贿赂，而主动交待行贿事实。双方为了自己的利益而形成了相互不信任的局面。因为不存在信任关系，一方面受贿人不敢受贿、行贿人不敢行贿，于是可以在很大程度上遏制愈演愈烈的贿赂犯罪；另一方面，对于已经发生的贿赂案件，因行贿人勇于主动交待，便使得贿赂暗数大为降低。而贿赂暗数降低，则意味着贿赂受刑事追究的概率提高；而这一概率的提高，反过来又有利于实现对于贿赂犯罪的一般预防。

有学者主张，基于上述囚徒困境模型，对受贿罪也应增设特别自首制度，“即在刑法第386条增设一款：‘受贿人在被追诉前主动交待受贿行为的，可以从轻或减轻处罚；情节较轻的，可以免除处罚’”[63]。笔者以为，完全没有必要增设受贿罪的特别自首制度。一则，受贿罪并没有值得特别宽恕的因素；二则，受贿人在被追诉前主动交待受贿行为的，完全可以自首、坦白等法定从宽情节，从轻或者减轻处罚；三则，对行贿罪设置如上的特别自首制度，就能达到置贿赂者于囚徒困境的目的。

三、单位贿赂犯罪规定的检讨

在刑法中，像贿赂犯罪这样对于单位实施及以单位为对象实施的行为单独设置罪名和法定刑，是极为罕见的。现行刑法在自然人受贿、行贿罪之外，还专门规定了单位受贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪。这种规定存在明显的不足。

首先，不宜将单位受贿犯罪的主体扩大到国有公司、企业、事业单位、人民团体。因为这样会形成对国有性质与非国有性质单位的不平等保护。而且，对于国有公司、企业、事业单位、人民团体实施的受贿行为，追究其单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，即足以保护法益。此外，虽有学者认为国家机关不适宜作为单位受贿罪的主体，[64]但笔者认为，国家机关应为单位受贿的唯一主体。一则，既然刑法第30条已明文规定机关可以成为单位犯罪的主体，继续纠缠于机关不具备刑罚能力之类的问题，恐怕没有意义；二则，不仅现实生活中存在大量的国家机关出卖国家权力以换取不正当好处的现象，例如法院、检察院为本单位谋取利益而兜售审判、检察权，而且这种现象所产生的社会危害性与自然人受贿相比，实在是有过之而无不及。

其次，单位受贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪的法定刑，不仅明显与自然人犯相应犯罪的不协调，而且与单位对非国家工作人员实施的行贿罪的法定刑明显失衡，司法实践亦印证了这一点。[65]具体而言，一是自然人受贿的法定最高刑为死刑，而社会危害性有过之而无不及的单位受贿的法定最高刑仅为五年有期徒刑；二是为谋取不正当利益给予国家工作人员个人以财物而构成的行贿罪，法定最高刑为无期徒刑，而为谋取不正当利益，给予国家机关等国有单位财物的，按说社会危害性更大，但对单位行贿罪的法定最高刑仅为三年有期徒刑；三是个人对国家工作人员行贿的，法定最高刑为无期徒刑，而社会危害性并不轻的单位对国家工作人员个人行贿的，法定最高刑仅为五年有期徒刑；四是按说单位向非国家工作人员行贿的社会危害性比单位向国家工作人员行贿要轻得多，但根据刑法第164条和第193条规定，前者法定最高刑为十年有期徒刑，后者仅为五年有期徒刑。[66]

最后，设置繁多的单位贿赂犯罪罪名，完全是条文和司法资源的浪费，应按照前后两款分别规定自然人犯罪和单位犯罪的立法惯例，对相应条文进行改造。一是将国家机关受贿作为第385条（受贿罪条文）第2款加以规定，并与国家工作人员受贿适用同样的法定刑；二是将对单位行贿罪、单位行贿罪与行贿罪条文进行合并，将第389条修改为：“基于国家机关工作人员或者国家机关的职务，任何人给予或者许诺给予国家机关工作人员或者国家机关任何不正当好处的，处…单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

四、其他条文的修正

（一）对受贿罪应设置独立的法定刑条款

现行刑法第386规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照贪污罪法定刑处罚。对此规定，学界普遍认为，由于受贿罪与贪污罪在罪质上有根本性的差异，“将受贿罪的法定刑等同于贪污罪法定刑的刑罚设置，加重了对受贿罪‘计赃论罪’的倾向，进一步弱化了人们对职务行为公正性这一受贿罪保护法益的认识”[67]。而且事实上，对受贿罪适用贪污罪的法定刑已经造成实务中根据受贿人具有全部退赃的情节就免死之类的混乱现象。因而，对受贿罪应设置独立的法定刑及适用条件。[68]

（二）对斡旋受贿条文的改造

现行刑法第388条规定了斡旋受贿。由于条文中存在“以受贿论处”的表述，导致司法解释并没有将斡旋受贿确定为独立的罪名。对此，理论上有学者认为，斡旋受贿应为独立的罪名，且应设置独立的法定刑。[69]笔者认为，在我国目前的人治社会体制下，官员权限职责不清，只要有一官半职，在“自己的一亩三分地上”随意打招呼、作指示，为请托人谋利益的现象还相当普遍，如薄熙来受贿案[70]、陈良宇受贿案[71]、成克杰受贿案[72]、胡长清受贿案[73]、王昭耀受贿案[74]、田凤山受贿案[75]、刘方仁受贿案[76]，等等。如果将斡旋受贿设置为独立的罪名并配置比受贿罪较低的法定刑，则法官面对犯罪嫌疑人“本人没有利用职务上的便利，只是利用了本人职权或者地位形成的便利条件，为他人谋取的只是正当利益”的辩解时，将无所适从。事实上，实务中有相当数量的腐败官员正是如此狡辩的，如刘克田受贿案[77]。而法院也往往在判决书中作模糊化处理，笼统地说“被告人身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，以及利用其职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，非法收受他人钱款，其行为已构成受贿罪”，并没有就每一笔受贿事实到底属于普通受贿还是斡旋受贿，为请托人谋取的是正当利益还是不正当利益，进行明确界定与梳理，如田凤山受贿案[78]。

笔者以为，在中国目前的国情下，不宜将斡旋受贿设置为独立的罪名并配置较低的法定刑。不过，为避免人们将为请托人谋取不正当利益误当成斡旋受贿的实行行为，可以考虑将刑法第388条修改为：“国家机关工作人员基于其本人职权或者地位形成的便利条件，接受通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益的请托，而索要、约定或者收受请托人任何不正当好处的，以受贿论处。”

（三）利用影响力受贿罪的评析与改造

学界普遍认为，《刑法修正案（七）》仅规定了利用影响力受贿罪，未规定相应的行贿罪，有违对合犯原理，而且不利于保护法益。[79]笔者也认为，应当增设相应的行贿罪。一是《联合国反腐败公约》第18条规定的影响力交易，由行贿行为（主动的影响力交易）和受贿行为（被动的影响力交易）双向两种犯罪行为组成。而我国刑法只规定了被动式的影响力交易（受贿）犯罪，对主动的影响力交易行为（行贿）则缺乏明确的规定，可以说是不对称的。[80]二是从域外立法例来看，规定了利用影响力受贿罪的国家，通常也规定了相应的行贿罪。例如，美国模范刑法典第240.7条既规定了影响力交易受贿犯罪，也规定了影响力交易行贿犯罪。又如，法国刑法第433-2条也是既规定了利用影响力受贿犯罪，也规定了相应的行贿犯罪。三是现实生活中，行贿人往往无缘亲自接触到国家工作人员，不得不通过国家工作人员的亲属、情人、朋友等关系密切的人向国家工作人员转达请托事项，而转达请托事项的人借机索取或者收受请托人财物。如果仅处罚收受贿赂的中间人，而不处罚提供贿赂的人，显然不利于打击、遏制此类贿赂犯罪。此外，跟斡旋受贿一样，为避免人们将为请托人谋取不正当利益的行为当做该罪的实行行为，也应对该罪进行适当修改：“国家机关工作人员的近亲属或者其他与该国家机关工作人员关系密切的人，接受通过该国家机关工作人员职务上的行为，或者利用该国家机关工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家机关工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益的请托，索要、约定或者收受请托人任何不正当好处，数额较大或者有其他较重情节的，处…”

（四）介绍贿赂罪的废除

笔者注意到，仍有学者认为极具中国特色的介绍贿赂罪的规定具有合理性，因而主张保留该罪名。[81]基于保留论，有不少学者不遗余力地区分介绍贿赂罪与行贿、受贿的帮助犯。[82]例如，有代表性的观点认为，“介绍贿赂是以行贿者或者受贿者的名义，为行贿者或者受贿者的利益，同时在两者之间进行沟通，而不是单纯地为自己的利益帮助某一方，所以其与受贿罪、行贿罪的帮助犯、教唆犯都不相同。”[83]这种根据行为人是站在中间立场还是站在一方的立场进行沟通，区分介绍贿赂罪与行贿、受贿共犯的观点，存在明显谬误。“因为就法益侵害的程度而言，同时站在双方立场的行为（所谓站在中间立场实际上也是站在双方立场），比只站在一方立场的行为更为严重；将这种法益侵害更为严重的犯罪反而认定为较轻的介绍贿赂罪，导致了刑法的不协调……总之，对于帮助行贿或帮助受贿的行为，不应当认定为介绍贿赂。”[84]

笔者认为，既然难以区分介绍贿赂罪与行贿、受贿罪的共犯，事实上也没有其他的国家规定介绍贿赂罪，所以不如干脆取消介绍贿赂罪。

（五）对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪

《刑法修正案（八）》增设了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，却没有规定相应的受贿罪。这种情况下，根据现有法律，外国公职人员、国际公共组织官员收受贿赂的，可能既不构成受贿罪，也不构成非国家工作人员受贿罪。[85]对此，有学者指出，“《刑法修正案（八）》虽然将为获得或者保留国际商务中的业务或其他不正当好处，贿赂外国公职人员和国际公共组织官员的行为确定为犯罪，但并没有将外国公职人员和国际公共组织官员受贿规定为犯罪，这一疏漏尽管有现实的考虑，仍不免遗憾，条件成熟时应予以补充。”[86]不过，也有学者认为我国不宜增设外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪，理由是：外国公职人员、国际公共组织官员的受贿行为并不必然侵害我国刑法保护之法益；增设外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪在实践中缺乏可操作性；在其他国家立法中存在可资借鉴的类似规定。[87]笔者完全赞成后者的观点及理由。事实上，域外立法例中通常也仅规定行贿犯罪，而没有规定受贿犯罪。例如，奥地利联邦共和国刑法典第307条，虽然规定了向外国官员的行贿罪，却没有规定相应的受贿罪。

五、贿赂罪条文的具体设计

第三百八十五条  受贿罪  事后受贿罪

国家机关工作人员基于其职务，为自己或者第三人索要、约定或者收受任何不正当好处，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。数额特别巨大，并且因为他人谋取不正当利益而造成特别恶劣的社会影响，或者给国家和人民利益造成特别重大损失的，判处死刑。

国家机关犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

国家机关工作人员在职时接受为他人谋取不正当利益的请托，离职后（不再是国家机关工作人员）索要、约定或者收受任何不正当好处的，依照第一款的法定刑处罚。

第三百八十六条（受贿罪的处罚） 删除

第三百八十七条（单位受贿罪） 删除

第三百八十八条  斡旋受贿

国家机关工作人员基于其职权或者地位形成的便利条件，接受通过其他国家机关工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益的请托，而索要、约定或者收受请托人任何不正当好处的，以受贿论处。

第三百八十八条之一  利用影响力受贿罪

国家机关工作人员的近亲属或者其他与该国家机关工作人员关系密切的人，接受通过该国家机关工作人员职务上的行为，或者利用该国家机关工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家机关工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益的请托，索要、约定或者收受请托人任何不正当好处，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

离职的国家机关工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家机关工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。

第三百八十九条  行贿罪

基于国家机关工作人员或者国家机关的职务，任何人给予或者许诺给予国家机关工作人员或者国家机关任何不正当好处，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；因谋取不正当利益而使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，不以犯罪论处。

第三百九十条（行贿罪的处罚） 删除

第三百九十一条（对单位行贿罪） 删除

第三百九十二条（介绍贿赂罪） 删除

第三百九十三条（单位行贿罪） 删除

第一百六十三条  非公务受贿罪

公司、企业或者其他单位的工作人员基于其职务，索要、约定或者收受任何不正当好处，数额较大或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第一百六十四条  非公务行贿罪  对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪

基于公司、企业或者其他单位的工作人员或者公司、企业或者单位的职务，给予或者许诺给予其任何不正当好处，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

为谋取不正当商业利益，给予或者许诺给予外国公职人员或者国际公共组织官员任何不正当好处的，依照前款的规定处罚。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，不以犯罪论处。

【作者简介】

陈洪兵（1970-），男，湖北荆门人，法学博士，南京师范大学法学院副教授，从事刑法解释学研究。

【注释】

本文为“江苏高校优势学科建设工程资助项目”的成果之一。

[1]由于司法解释未将斡旋受贿确定为独立的罪名，故本文将其作为一种受贿类型进行讨论。

[2]虽然从理论上讲，当国家工作人员利用自己的非权力性影响力为他人谋取利益并索取或者收受财物时，也有成立利用影响力受贿罪的可能，但从司法实践看，该罪的主体基本上是非国家工作人员。

[3]参见李翔：“论影响力受贿犯罪的司法认定——简评《刑法》第388条之一”，载赵秉志主编：《刑法论丛》2009年第4卷，法律出版社2009年版，第353页。

[4]张智辉：“受贿罪立法问题研究”，载《法学研究》2009年第5期，第164页。

[5]参见孙国祥：《贿赂犯罪的学说与案解》，法律出版社2012年版，第356-357页。

[6]参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第955页；陈兴良：“新型受贿罪的司法认定：以刑事指导案例（潘玉梅、陈宁受贿案）为视角”，载《南京师大学报（社会科学版）》2013年第1期，第53页；孟庆华：“王立军案件的刑法罪名适用探析”，载《法治研究》2013年第1期，第107页。

[7]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第630页；张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第1068页。

[8]参见陈增宝：“新型受贿的裁判尺度与社会指引——指导案例3号《潘玉梅、陈宁受贿案》评析”，载《浙江社会科学》2013年第1期，第93页。

[9]陈兴良：“新型受贿罪的司法认定：以刑事指导案例（潘玉梅、陈宁受贿案）为视角”，载《南京师大学报（社会科学版）》2013年第1期，第54页。

[10]李洁：“为他人谋取利益不应成为受贿罪的成立条件”，载《当代法学》2010年第1期，第89-90页。

[11]参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》（第四版），人民法院出版社2013年版，第1049页。

[12]张斌：“浅析受贿罪的‘谋利’要件”，载《国家检察官学院学报》2006年第5期，第41页。

[13]参见山东省济南市中级人民法院（2013）济刑二初字第8号刑事判决书；山东省高级人民法院（2013）鲁刑二终字第110号刑事裁定书。

[14]参见薛进展、张铭训：“贿赂犯罪慎改论”，载《中国刑事法杂志》2008年9月号，第52页。

[15]参见孙国祥：“国家工作人员‘灰色收入’刑法规制的误区与完善”，载《江海学刊》2011年第4期，第153页；张智辉：“受贿罪立法问题研究”，载《法学研究》2009年第5期，第164页；李洁：“为他人谋取利益不应成为受贿罪的成立条件”，载《当代法学》2010年第1期，第90页。

[16]参见吴雯：“前瞻与能动：破解受贿犯罪客观方面司法认定困境——以C市某中级法院审理的收受型受贿案件为切入点”，载《人民司法》2013年第5期，第62页。

[17]例如，日本刑法第197条、德国刑法第331条、奥地利刑法第303条、第304条、我国台湾地区“刑法”第121、122条。

[18]张小霞：“受贿罪中‘为他人谋取利益’的重新解读”，载《四川师范大学学报（社会科学版）》2010年第2期，第23页；胡东飞：“论受贿罪中‘为他人谋取利益’构成犯罪的罪数问题——兼论刑法第399条第4款的性质及其适用范围”，载《中国刑事法杂志》2006年第1期，第66页。

[19]张明楷：《刑法的私塾》，北京大学出版社2014年版，第141页。

[20]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第1078页。

[21]参见王作富主编：《刑法分则实务研究（下）》（第五版），中国方正出版社2013年版，第1667页。

[22]参见黄京平主编：《刑法学》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第471页。

[23]参见[日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第4版），成文堂2013年版，第635页。

[24]李洁：“日本受贿罪立法及对我国的借鉴价值”，载《北方法学》2007年第1期，第158-159页。

[25]参见[日]西田典之：《刑法各论》（第六版），弘文堂2012年版，第498页。

[26]参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第167页。

[27]参见《最新意大利刑法典》，黄风译注，法律出版社2007年版，第114页。

[28]参见《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2005年版，第152页。

[29]参见《西班牙刑法典》，潘灯译，张明楷、[厄瓜多尔]美娜审定，中国政法大学出版社2004年版，第152页。

[30]参见《芬兰刑法典》，肖怡译，卢建平审校，北京大学出版社2005年版，第112页。

[31]参见《挪威一般公民刑法典》，马松建译，赵秉志审校，北京大学出版社2005年版，第28页。

[32]参见《美国模范刑法典及其评注》，刘仁文、王祎等译，法律出版社2005年版，第181页。

[33]参见《瑞士联邦刑法典》（2003年修订），徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第101页。

[34]参见《奥地利联邦共和国刑法典》（2002年修订），中国方正出版社2004年版，第115页。

[35]阎德民：“关于惩治‘期权’受贿犯罪的立法建议”，载《中州学刊》2010年第4期，第14页。

[36]于雪婷、王丽英：“关于完善受贿罪法定刑的若干思考”，载《法律适用》2013年第9期，第53页。

[37]2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》。

[38]王海虹：“受贿罪中利益要件的构成地位及理解适用”，载《法律适用》2010年第2、3期，第111页。

[39]参见[日]佐久间修：《刑法各论》（第2版），成文堂2012年版，第459页；[日]松宫孝明：《刑法各论讲义》（第3版），成文堂2012年版，第487页。

[40]参见王作富主编：《刑法》（第五版），中国人民大学出版社2011年版，第512页；2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》。

[41]参见邵鸣利、柴华：“受贿罪若干问题研究”，载《西北大学学报（哲学社会科学版）》2007年第1期，第154页；薛进展、张铭训：“贿赂犯罪慎改论”，载《中国刑事法杂志》2008年9月号，第50页。

[42]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第1066页；曲新久主编：《刑法学》（第四版），中国政法大学出版社2011年版，第553页；周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第418页，等等。

[43]王延祥、谢杰：“性贿赂的刑法学思考”，载《政治与法律》2009年第4期，第115页。

[44]高一飞：“为什么不能将性贿赂犯罪化？”，载《法学论坛》2006年第5期，第115页。

[45]参见[日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第5版），东京大学出版会2011年版，第673页。

[46]参见林山田：《刑法各罪论》（下册）（修订五版），北京大学出版社2012年版，第14页。

[47]参见《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第73页。

[48]参见阎德民：“关于惩治‘期权’受贿犯罪的立法建议”，载《中州学刊》2010年第4期，第15页。

[49]参见李希慧、徐光华：“贪污贿赂犯罪主体二元化立法模式下的刑法立法完善”，载《昆明理工大学学报（社会科学版）》2009年第7期，第22、28页。

[50]参见张兆松、张利兆：“‘村官’受贿犯罪认定的困境及立法对策”，载《国家检察官学院学报》2011年第4期，第92页；张蓉：“非公有经济的刑法平等保护——以贪污罪立法为视角”，载《现代法学》2006年第4期，第142页以下。

[51]参见2001年5月23日最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》。

[52]张明楷：“单一行为与复数行为的区分”，载《人民检察》2011年第1期，第13页。

[53]例如，日本刑法第197条、德国刑法第331条、奥地利刑法第303条、第304条、我国台湾地区“刑法”第121、122条。

[54]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第1075页。

[55][日]西田典之：《刑法各论》（第六版），弘文堂2012年版，第491页。另参见[日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第4版），成文堂2013年版，第641页。

[56]参见魏昌东：“贿赂犯罪‘预防型’刑法规制策略构建研究”，载《政治与法律》2012年第12期，第63页。

[57]参见谭智华、眭欧丽：“行贿犯罪中‘不正当利益’的形态问题研究——兼论对‘为谋取不正当利益’要件的修正”，载《法律适用》2011年第12期，第61页。

[58]参见徐胜平：“行贿罪惩治如何走出困境”，载《人民检察》2012年第16期，第51-53页；孙国祥：“行贿谋取竞争优势的本质和认定”，载《中国刑事法杂志》2013年第7期，第65页；钱小平：“惩治贿赂犯罪刑事政策之提倡”，载《中国刑事法杂志》2009年第12期，第18页。

[59]参见张智辉：“受贿罪立法问题研究”，载《法学研究》2009年第5期，第170页。

[60][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第59页。

[61]许诺可以包括行贿人主动提议和被动承诺给予贿赂两种情形。

[62]参见[美]曼昆：《经济学原理》（第五版），梁小民译，北京大学出版社2009年版，第78页。

[63]参见魏昌东：“贿赂犯罪‘预防型’刑法规制策略构建研究”，载《政治与法律》2012年第12期，第67页。

[64]参见韩成军：“单位受贿罪若干疑难问题研究”，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2012年第3期，第56页。

[65]参见尹明灿：“单位受贿罪的司法实践考察”，载《中国刑事法杂志》2012年第5期，第56页。

[66]参见张智辉：“单位贿赂犯罪之检讨”，载《政法论坛》2007年第6期，第145页以下。

[67]参见赵军：“受贿罪罪质研究——以郑筱萸死刑案为视角”，载《法学论坛》2008年第6期，第112页。

[68]参见陈增宝：“新型受贿的裁判尺度与社会指引——指导案例3号《潘玉梅、陈宁受贿案》评析”，载《浙江社会科学》2013年第1期，第95页；刘灿国：“论我国受贿罪立法之完善”，载《山东社会科学》2008年第10期，第80页；焦占营：“贿赂犯罪法定刑评价模式之研究”，载《法学评论》2010年第5期，第102页。

[69]参见金果：“我国受贿罪罪名体系的框架和完善”，载《政治与法律》2010年第5期，第148页；刘宪权：“贿赂犯罪的完善与适用——以《刑法修正案（七）》为视角”，载《法学杂志》2009年第12期，第54页。

[70]参见山东省济南市中级人民法院（2013）济刑二初字第8号刑事判决书。

[71]参见《中华人民共和国最高人民检察院公报》，2009年第1号（总第108号），第25-27页。

[72]参见北京市第一中级人民法院（2000）一中刑初字第1484号刑事判决书。

[73]参见江西省高级人民法院（2000）赣刑二终字第02号刑事裁定书。

[74]参见山东省济南市中级人民法院（2006）济刑二初字第34号刑事判决书。

[75]参见北京市第二中级人民法院（2005）二中刑初字第2303号刑事判决书。

[76]参见北京市第二中级人民法院（2004）二中刑初字第1242号刑事判决书。

[77]参见辽宁省高级人民法院（2005）辽刑二终字第31号刑事裁定书。

[78]参见北京市第二中级人民法院（2005）二中刑初字第2303号刑事判决书。

[79]参见孙国祥：“利用影响力受贿罪比较研究”，载《政治与法律》2010年第12期，第143页；张羽、何俊：“利用影响力受贿罪问题研究”，载《云南大学学报法学版》2012年第4期，第82页；雷安军：“利用影响力受贿罪若干问题研究——兼谈刑事判例制度”，载《湖北社会科学》2010年第2期，第151页。

[80]参见孙国祥：“利用影响力受贿罪比较研究”，载《政治与法律》2010年第12期，第142-143页

[81]参见王雄飞：“贿赂犯罪之中间人定性研究”，载《人民检察》2007年第10期，第39页；陈增宝：“介绍贿赂罪认定中的疑难问题”，载《人民司法》2006年第9期，第59页。

[82]参见高铭暄、陈冉：“论利用影响力受贿罪司法认定中的几个问题”，载《法学杂志》2012年第3期，第7页；李文峰：《贪污贿赂犯罪认定实务与案例解析》，中国检察出版社2011年版，第554页以下。

[83]周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第428页。

[84]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第1085页。

[85]参见谢杰、孙慧芳：“海外贿赂犯罪若干实践疑难问题研究”，载《政治与法律》2012年第4期，第49页。

[86]孙国祥：《贿赂犯罪的学说与案解》，法律出版社2012年版，第703-704页。

[87]参见赵秉志、杜邈：“论贿赂外国公职人员、国际公共组织官员罪”，载《中国刑事法杂志》2007年第1期，第6页。