本文所要讨论的问题是：中国目前是否需要刑事判例法？如何认识和处理成文刑法与刑事判例之间的关系？首先应交待两个前提：第一，本文所说的刑事判例法，是指将一定法院对刑事案件的判决作为刑法渊源，成为定罪量刑的法依据。至于最高司法机关对成文刑法的解释即司法解释，当然不是判例法。第二，本文的观点仅限于刑法领域；至于民法等私法领域及其他公法领域应否建立判例法制度，不在本文考虑之列。
法治在刑法领域表现为罪刑法定原则①。一个没有实行罪刑法定原则的国家②，不可能是法治国家。因为法治的任何含义、价值，都可以在罪刑法定原则的思想基础、具体内容中找到表现形式，或者说，罪刑法定原则的思想基础与具体内容体现的就是法治的含义与价值。③罪刑法定原则，要求司法机关只能根据已经公布的刑法定罪量刑。但是，在同样被称为“法治国”的国家，理论上与实践上对其中的“刑法”理解不同、要求不同。
英国学者指出：“的确，在刑法中，法治意味着在法律面前平等的观念和警察权力范围应严格限定的观念的结合。这种意义上的法治用源于19世纪自由主义的格言来表达，就是‘法无明文规定不为罪’。杰罗姆·霍尔教授指出，这句格言至少包含四个观念：第一，它意味着犯罪的种类应该由或多或少固定化了的一般规定来确定；第二，它意味着除犯有属于这些一般规则规定的罪行外，任何人都不应受到惩罚；或者，正如戴雪精当的分析那样（如果他所说的被看作仅与刑法有关，然而事实上却不是）：”非经通常法院以通常的法律方式确定其为明显的违法，任何人都不应受惩罚……‘；第三，它可能意味着应该对刑事法规进行严格解释，从而使法规未包括的行为不致被确定为犯罪；第四，它还意味着刑法绝不溯及既往。“④可见，英美法国家的罪刑法定主义所要求的是由”或多或少固定化了的一般规则“来规定犯罪与刑罚；事实上，”英国的普通法从未在法律只是立法者所颁布的成文规则的意义上接受过’法无明文不为罪‘这一原则，而始终是在法律是那些一经形诸于文字便会得到普遍认可的规则的意义上接受这一原则的。“⑤最典型的表现在，判例法也是确定犯罪种类的一般规则；在某种危害行为应当以犯罪论处，而又没有法律与先例作为依据时，法官便可以创制新罪名。
近现代的大陆法系国家学者一直将罪刑法定主义视为刑法的根本原则，起初也将罪刑法定主义的派生内容概括为四个方面：第一是成文法主义或法律主义、第二是禁止事后法（禁止不利于行为人的溯及既往）、第三是禁止不利于被告人的类推解释、第四是禁止不定刑与绝对不定期刑。⑥其中的成文法主义，要求由立法机关制定成文的法律来规定犯罪与刑罚，既反对将习惯（法）作为定罪量刑的法源，也反对将判例、判决理由与结论作为定罪量刑的法源，还反对行政规章规定犯罪与刑罚。易言之，判例“法”是不存在的，法官也不可能创制新罪名。虽然大陆法系国家也有被称为判例的东西，它们实际上对下级法院的判决也具有指导作用⑦，但它们只是作为对成文刑法的解释例而适用的，而不是刑法的渊源，任何法院都不能仅仅根据法院以往的判决定罪量刑。⑧尽管英美法的重要特点是采取判例主义，将判例作为法源，罪刑法定原则中的“法”包括判例法，但没有人认为英、美不是法治国家；大陆法系国家的学者并不指责英、美国家的做法违反罪刑法定原则，而且认为罪刑法定原则的最早法律渊源是1215年英王约翰签署的《大宪章》第39条⑨。大陆法的重要特点是采取法典主义，仅将成文法作为法源，罪刑法定原则中的“法”不包括判例，而作为其代表的德国、法国、日本等国也是法治国家；但大陆法系国家的学者也没有轻易地主张在成文刑法之外承认判例的法源性。⑩如果英、美国家在判例法之外制定成文刑法⑾，我想没有人认为它们违反罪刑法定原则。那么，如果大陆法系国家在成文刑法之外将判例作为法源，法官可以创制新罪名，人们会认为它们实行了罪刑法定原则吗？中国创建刑事判例法是否符合罪刑法定原则呢？是否有悖法治的要求呢？要解释上述现象，进而回答中国应否建立判例法制度，必须从法治与罪刑法定主义的实质内涵入手。
关于法治的表述形形色色、林林总总。但人们强调最多的或者说法治的核心价值仍然是限制国家机关的权力、保障公民的自由。正如英国学者哈耶克所说：“撇开所有的技术细节，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束———这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划它自己的个人的事务。”⑿从法治国概念的产生来看，几乎所有学者在提出法治国概念时，都强调使用法律作为拘束国家权力、保障公民自由的工具。⒀在我看来，当代学者所提出的有关法治的具体原则，如富勒的法治八项原则⒁、芬尼斯的法治八项原则⒂、所罗姆的法治七项原则⒃，实际上都是限制国家机关权力、保障公民自由的具体要求与“技术细节”。
罪刑法定原则的思想基础之一是尊重人权主义。⒄即为了保障人权，不致阻碍公民的自由行动，不致使公民产生不安感，就必须使公民事先能够预测自己行为的性质，必须事先明确规定犯罪与刑罚。因为当公民事先能够根据成文刑法预测自己的行为性质时，就不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚制裁而感到不安，也不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚制裁而不敢实施合法行为，从而导致行为萎缩的效果。在此意义上，尊重人权主义与使公民具有预测可能性（预测可能性原理）是一个含义。但是，即使在公民具有预测可能性的情况下，如果司法机关滥用权力，也会侵犯公民自由。因此，公民的自由一方面取决于预测可能性，另一方面也取决于国家机关的权力受到法律的限制。所谓刑法的保障机能，也是指刑法以规定一定的为是犯罪并给予刑罚处罚的方式，来限制国家对刑罚权的发动或利用，在保障善良的国民自由的同时，也保障犯罪人自身的自由。⒅大陆法系国家的做法是，事先由立法机关颁布成文的刑法，然后由司法机关执行刑法。一方面，司法机关只能根据刑法定罪量刑，这便限制了司法权力；另一方面，公民可以根据成文刑法预测自己行为的性质与后果，从而在法律禁止之外享有充分的自由。这是因为，“人们一般认为，在所有的法律规则都以成文方式或法典的方式加以制定而且法官也只限于适用已成为成文法的规则的那种系统中，法律会具有更大的确定性（certainty ）。除此之外，整个法典化运动也始终都是受这样一个信念所指导的，即把法律编纂成法典可以增进司法判决的可预见性（predictability）。”⒆从常理来看，这种思路是有道理的。但问题主要出在以下两个方面：一方面，刑法既要有确定性、可预测性，又要有灵活性、具体的妥当性与发展性。可是，“必须记住，无论一项法律什么时候被提出来考虑，人们都没有预见到实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力，也不可能用没有任何歧义的措词来把这些情况都包括进去。”⒇坦率地说，“没有一部法典是没有漏洞的。”21然而，“时代是进化的，法律是保守的”22：在立法机关使用文字将法律固定化、稳定化的同时，社会在发展、在进步，需要法律规制现象在流变、在增加。“因此从法律的定义本身来看，它是难以满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需要的。”23这便导致成文刑法缺乏灵活性、发展性、具体的妥当性。法官在某种情况下，可能为了追求成文刑法的具体妥当性，而采取违背制定成文法初衷的措施。
另一方面，成文刑法表面上由固定的文字表述，似乎具有确定性，但问题刚好出在“文字上”。成文刑法使用两类用语：一是大众的语言或普通用语，二是特殊用语。各国刑法对特殊用语常常作出解释性规定，但进行解释性规定时所使用的仍然是普通用语。问题便出在普通用语上。第一，即使是普通用语，尽管其核心意义明确，但也会由核心意义向边缘扩展，使之外延模糊。第二，绝大多数用语都具有多义性，某种用语在刑法中究竟是哪一种含义，也产生了灵活性。第三，用语会随着社会发展产生新的含义，于是产生了这样的问题：是只能采用立法时的含义，还是可以采取适用时的含义？第四，刑法规范具有普遍性，它从纷繁复杂的行为中抽象出犯罪行为，对性质相同的犯罪行为也只是抽象其一般共性，而不可能对每种具体的犯罪行为作详细描述，否则就混淆了刑法与命令的区别。因此，刑法必须以较少的条文，网罗极为复杂的犯罪，其结果便是使用一些概括性、抽象性的用语。用语的上述特点，给成文刑法留下了非常大的解释空间。法官可以在用语可能具有的含义内造法，但又声称自己没有造法；法官甚至可能在用语可能具有的含义之外造法，同样声称自己只是解释刑法。
在大陆法系国家，任何一个法院都可以不遵循其他法院作出的判决，而以自己的方式对成文法的条文作出解释，也没有任何法院的判决能够以某个法院在以前的判例中曾如此判决而宣称自己合法。这样一来，所有的判决都有要经受不断的批评过程，当环境发生变化时，某种新的解释是否合法可能会引起更多的辩论。公民手里虽然只有一部刑法典，但他可能看到这样的现象：同样的行为，此地的法院认定有罪，而彼地的法院宣告无罪；同样的行为，该法院以前宣告无罪，现在认定有罪，或者相反。因此，公民实际上仍然不知道什么是犯罪、什么不是犯罪。我们从这里刚好看到了成文刑法的确定性、预测可能性反而没有得到实现。另一方面，大陆法系国家的法官实际上完全可能在成文刑法的掩饰下，凭藉自己的“良心”认为某种行为构成犯罪，然后想方设法解释刑法条文，使自己认为应当构成犯罪的行为包含在刑法规定之中。
法治国家必然依法限制国家机关的权力、保障公民的自由。英国没有坚持成文法主义，而是采取了判例法主义。这除了判例法产生的历史原因之外，还因为判例法能够满足公民的预测可能性与限制司法权力的要求。
首先，判例法与遵循先例原则使公民具有预测可能性。“适用‘判决拘束原则’时，每个人可以清楚法律的内容，可以达到自己行为合乎法律规范的效果；另一方面可以预测他人行为的标准是否符合法律规范，对确定法律内容及法律安定有很大助益。”24此外，在刑事诉讼中，律师可以根据以前的判决内容，作出对当事人有利的防御步骤，从而保障被告人的权益。“用威廉·琼斯（WilliamJones）爵士的话来讲：”除非法院受先例之约束，否则不是律师的老百姓便不会知道如何行事，而在许多情况下就是律师也无法知道如何提供咨询‘。“25其次，判例法与遵循先例原则限制了司法机关的权力。格尔达特曾经指出：”我不赞同认为伸缩性是判例法特色的人的观点。先例拘束力是限制法官自由裁量的枷锁，如果没有先例，法官就会毫无顾忌地自由行事。“26这种限制作用主要表现在：”它对于那种容易产生偏袒和偏见的既软弱而又动摇不定的法官来讲，可以起到后盾的作用。通过迫使他遵循（作为一种规则）业已确立的先例，该原则减少了使他作出带有偏袒和偏见色彩的判决的诱惑。“27但是，判例主义确实也存在问题。首先，判例法至少在程序上违反民主主义原理。判例法意味着法官可以创制新罪名。但是，”在民主社会里，创制新罪名应该是立法机关的事。“28因为犯罪的范围与刑罚的轻重，关涉到全体人民的生命、身体、自由、财产、名誉，应当由人民自己决定；人民决定的方式只能是由人民选举自己的代表组成立法机关制定成文的刑法，而不是由法官决定。其次，正如边沁所说，判例法就是法官造法（judge-madelaw ），而法官造法的方法，如同人驯犬一样，不是事先告诉人民什么是法，而是等待人民犯错，在犯错之后给予制裁。29判例法实际上是溯及既往的法律，它要求公民遵守行为时并不存在、只是事后才存在的判例法，损害了公民的预测可能性和刑法的保障机能。正因为如此，英国法院从1972年起便没有了创制新罪名的权力。在1972年的”克努勒股份有限公司诉检察长“一案中，上议院一致否决了法院创制新罪名的残留权力，也否决了法院扩大现有的罪名以致把那些迄今还不受处罚的行为规定为应受处罚的犯罪行为方面所残留的权力。30再次，”当某个问题再一次发生且又需要审判的时候，一个左右法院审判的先例有可能被认为过时了。在前一次审判与后一次审判的期间内，占支配地位的正义观念有可能发生显著的变化。“31如果仍然恪守遵循先例的原则，便会损害具体的妥当性；如果否弃先例，则因为溯及既往而有损预测可能性。
通过上述比较可以看出，“各个法律制度为了进行功能的选择，都有需要促进某种即便不相互冲突也彼此处于紧张状态的目的：可预见性与灵活性，稳定性与发展。传统上普通法中可预见性和稳定性由判例法所发展的法律规则和遵循先例原则所提供，而灵活性与发展则由衡平法原则和限制与区分先例的技术而获得。在大陆法传统的法典制度中，可预见性和稳定性由诸法典的‘成文法’予以保证，而灵活性发展则是由缓解僵硬规范的一般条款从内部保证；并由解释从外部保证，由于没有遵循先例的传统原则，其变通与发展就更为容易和适时。”32我们同时也看到，成文法主义与判例法主义各自存在利弊。那么，这是否意味着在制定刑法典的同时，将某种判例作为刑法渊源，就可以克服各自的弊害呢？
10多年来，我国法学界有许多人士倡议将判例作为法源即确立判例法。如有人建议：要建立以成文法为主、以判例为辅的具有中国特色的法律体系。33有人指出：判例法是完备法制的重要途径，并提出了逐步推行判例法的具体建议。34就刑事法领域而言，旧刑法规定了类推制度，即对于刑法没有明文规定的犯罪，可以比照刑法分则最相类似的条文定罪量刑；采用类推制度的重大理由在于：刑法不可能将应当作为犯罪处罚的一切行为没有遗漏地规定下来，类推成为处理刑法遗漏的“犯罪”的一种手段；显然在这种情况下，完全没有必要将某种判例作为法源，只要通过法定程序进行类推即可。所以，在旧刑法时代，刑法学者很少提倡判例法制度。35新刑法规定了罪刑法定原则，取消了类推制度；但这并不意志味着一部刑法典将应当作为犯罪处罚的一切行为都作了规定，因而仍然存在这样的问题：怎样认识和处理新出现的“犯罪行为”？有的学者主张实行刑事判例制度来解决：因为靠制定新的刑法规范来解决的方法不利于刑法的稳定，也不利于及时惩处犯罪；靠司法机关的扩大解释与类推解释来解决的方法会违背罪刑法定原则；实行刑事判例制度则没有这样的缺陷，“现在世界上实行罪刑法定的国家或地区，多数实行判例制度，即最高司法机关对新出现的法无明文规定的犯罪行为，通过对现行刑法条文的扩大解释或类推解释，制作判例，作为以后处理类似案件的根据。这种制度，既可以及时解决问题，又不违背罪刑法定原则，值得我国借鉴。”36不难看出，主张采取刑事判例法的学者，其观点的视角并不是判例法所具有的预测可能性与对司法权力的限制，而是对成文刑法的漏洞的补充。
学者们主张在中国推行刑事判例法，意味着同时将成文刑法与刑事判例作为刑法渊源。但我看不出这样会使成文刑法与刑事判例形成优势互补、弊害互克的格局。相反，在两种法源同时存在的情况下，成文刑法仍然可能被随意解释，判例法的非民主性、溯及既往等缺陷各自独立地存在，因而同时表现出来。因为成文刑法之外的判例法充其量只能填补成文刑法的空白或漏洞，而不能弥补成文刑法的其他缺陷。另一方面，判例法本身所具有的非民主性与溯及既往的缺陷，无论如何也不能由共存的成文刑法来克服。以判例法的缺陷为例。诚然，在法院作出某个判决并将该判决公布之后，公民也知道了什么是犯罪，也具有预测可能性。但问题是，作为法源的判决即“初见案件”的判决，却使行为人在没有预测可能性的情况下受到刑罚处罚，已经侵犯了其自由。不知道有没有人会提出这样的建议：为了避免这种不合理现象，对“初见案件”中的行为人只是判处刑罚而不执行刑罚，从而使判决只是起到宣告某种行为是犯罪的作用。然而，其一，行为人在该案件中作为犯罪嫌疑人、被告人受到刑事追究的过程，就是其自由受到侵犯的过程；其二，果真如此，法院实际上是公然立法，只不过立法的方式、法律表达方式不同而已。这彻底违反了民主主义原理，当然也违背了罪刑法定原则。
有人认为，不仅在无成文法时可以创制和适用判例法，而且在“现有成文法不宜于社会生活时便创制和适用判例”。37这意味着就同一对象，可以同时存在成文刑法的规定与判例法的原则，也意味着法官可以自由判断成文刑法是否“宜于社会生活”，进而实际上可以宣布成文刑法的部分条文作废或者修改成文刑法，这显然是一种令人不安的设想，也违背法治与罪刑法定主义精神。因为在所谓成文刑法不宜于社会生活的情况下，法官可以创制判例，于是成文刑法完全丧失对司法权力的限制机能；在公民因为成文刑法没有规定为犯罪而实施某种行为的情况下，法院可以创制判例认定该行为是犯罪，于是公民根本没有预测可能性。
实行判例法需要对法律历史的尊重与保守主义传统。“霍尔姆斯的名言是众所周知的：”法律的生命不是逻辑，而是经验‘。虽然这话是英美法的产物，但也适用于其他法系。不过，有些法系比其他法系更加有意识强调同过去的联系，更多地依赖传统的法律思想方式，而不管社会和经济如何变化，这方面当以英国为最。事实上，没有别的国家像英国那样数个世纪以来一直固守自己的法律风格，而免于其法律生活发生重大骚动。“38之所以如此，一定与英国人的保守主义传统具有关联。18世纪下半叶英国最享盛名的政治思想家柏克（EdmundBurke）的主张可视为其征表。他认为，秩序是自由的条件，有秩序才可能有自由；没有秩序就谈不到自由，只能是一片强暴和混乱；而要维护秩序就必须尊重传统，包括尊重自己的和别人的传统。39他指出：”当人们受到现行法律的鼓励而接受某种生活方式，并在那种方式中像在一个合法的职业中受到保护时；当他们已经使自己全部的思想和全部的习惯都适应了这种生活方式时；当法律长时期以来已经使他们之遵守这种方式的规则成为了一种荣誉的理由，而背离它们则是一种耻辱、甚至于是受惩罚的理由时———这时我敢肯定地说，一种通过专横的条款使人们的思想和感情遭受突然的粗暴行动的立法就是非正义的；这种用暴力贬低他们的地位和条件，用丑行和羞耻来诬蔑他们以往认为是自己的幸福与荣誉所系的性格和习惯的立法就是非正义的。“40我国目前处于改革的时代，没有也不需要保守主义传统。我国的法律历史也难以称得上是限制国家机关权力、保障公民自由的历史；过于强调尊重法律历史未必能促进依法治国。
实行判例法还需要高素质的法官与富有权威的判决。“判例如此重要，以至成为英国法的一个渊源，主要原因之一是，较高级法院的法官们一般总是由学识很高的一些人组成的一个小而凝聚力很强的团体，他们有很大的独立性，能自由地发展法律而不受外界的压力，特别是政治压力。”41在英国，人们不会遇到非常年轻的法官，40岁以前被任命为法官是极为罕见的。一个人要想成为在法庭上身着鲜红貂皮长袍、头戴笨重假发的法官，需要一个漫长而有规律的进程。42“从中世纪起，英国的法官便不是由学法律的青年毕业生直接充任，而是从行业多年、经验丰富的律师中选出，这样就使法官尤其是高等法官成为法律界的精华。布莱克顿、柯克、黑尔以及曼斯菲尔德等便是其典型代表。他们娴熟的法律技巧和强烈的法律意识与同时期大陆分散腐败的司法制度形成了鲜明的对比。在市民阶层出现和发展的过程中，法官们站在资产阶级一边，反对国王的专横暴虐，更使法官们的判决具有极高的权威。在这种情况下，下级法院仿效上级法院的判决，后来的法官仿效以前法官的判决便是十分自然的了。”43我国的审判工作还不是一个非常令人羡慕的职业，法官素质还需要大力提高；从没有理由、没有权威性的判决中不可能发现法律原则；即使某些判决具有理由与权威，但一般法官能否从中抽象出一般规则，还不无疑问。所以，实行判例法的主张并不现实。
那么，我们在固守成文法主义的同时，如何克服成文刑法的缺陷，从而真正实现罪刑法定原则，使刑法限制司法权力、保障公民自由呢？
如前所述，我们以往总是相信，只要立法机关制定了完备的成文法律，司法机关执行法律，就可以限制司法权力、保障公民自由。事实却并非如此。大陆法系国家都采取法典主义，但人们还是概括出五种“法律制度”：第一种是德国制：只要法律没有禁止的，什么都可以做；第二种是法国制：只有法律允许的，人们才可以做，此外什么都不能做；第三种是意大利制：不管法律是否禁止与是否允许，什么都可以做；第四种是前苏联制：不管法律是否禁止与是否允许，什么都不可以做；第五种（或许只是一种假设）是：不管法律是否禁止与是否允许，什么都可以做、什么也都不可以做。如果要问其中哪一种最差，结论必然是第五种。因为前四种类型有一个共同点：它们自身是一致的，公民具有预测可能性，这具备了法治的形式特征。而后一种类型导致公民没有预测可能性：同样的行为有的人可以做，有的人不可能做；昨天可以做，今天也许不可以做；甲地可以做，乙地也许不可以做。44这种完全没有预测可能性的法律制度，背离法治与罪刑法定原则的核心价值与实质要求。所以，如何真正使成文刑法成为公民具有预测可能性的法律、成为限制司法权力的法律，还值得探讨。
“杰思罗·布朗在一篇题名《法律与进化》的论文中告诉我们，一个制定法只有在法院解释（construe）之后才成为真正的法律。制定法只是‘表面的’法律，而真正的法律，他说，除了在一个法院的判决中，不可能在任何其他地方发现。”45“格雷认为，法官所立的法甚至要比立法者所立的法更具有决定性和权威性，因为法规是由法院解释的，而且这种解释决定着法规的真实含义，其重要意义远比其文本意义要大。”46艾舍也指出：“规范并非藉解释由原则中发现的，毋宁是藉裁判的统合过程被创造出来的。只有判例法才能告诉我们，什么是真正的法。”47虽然这些说法几乎否认了成文刑法存在的可能性，但我们却可以从中得到启示。
公民的预测可能性并非仅仅取决于行为前是否存在明文的法律规定，而且取决于行为前法院对相同或类似的行为处理结论。因为法律需要“确证”：一方面，立法机关制定的刑法是否会被司法机关公正适用需要确证；如果成文刑法得不到法院的公正适用，违反刑法也可能不会受到制裁，不违反刑法也可能受到制裁，人们必然认为，成文刑法只是适用于胆小者与倒霉者，对于其他人而言只是摆设。如果成文刑法得到公正适用，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”（刑法第3条），人们必然认为，成文刑法是真实的法律。另一方面，成文刑法的含义到底是什么也需要得到确证；如果不同的法院对相同的法条作出不同的解释，或者在没有充分根据的情况下同一法院前后对相同的案件作出矛盾或不一致的判决，人们就不能预测法院会如何对待自己的行为，或者造成自由行为的萎缩，或者遭受突如其来的制裁。由此可见，事先所颁布的成文刑法只是对原则所做的一种极不完善的表述，而法院在其判决中对这些原则的严格遵循更甚于用文字对它们的表达；公民对以成文刑法为依据的活生生的判决的解读，比单纯对成文刑法的解读更具有效性；经过司法判决确证后的法律，比没有经过司法确证的法律具有更高的权威性；法律经过司法判决的确证后，才会使公民更加确信法律，从而取得实质的预测可能性。在此意义上说，“法的构成来源便是法律与司法判决”48；成文刑法本身只是“表面的”法律，经过了法院判决确证后的成文刑法，才是真正的法律。
由于成文刑法的局限性以及其他诸多众所周知的原因，我国的最高司法机关选择了充分进行司法解释以适用成文刑法的道路。然而，为此付出的代价却相当大乃至得不偿失：司法解释的表述方式如同成文刑法，人们仍然需要对之进行解释；司法解释也不可避免会出现解释不当的现象49，在其具有法律效力的情况下，结局必然导致全国性的适用法律不当；由于司法解释来源于最高司法机关，下级司法机关的判决面临着上级司法机关的监督、审查，即使下级司法机关认为司法解释有错误也只能遵守，于是造成了司法解释的效力与权威高于成文刑法的不正常现象；下级司法机关成为适用司法解释的机器，而没有任何能动性，司法人员的素质难以提高。
另一方面，最高人民法院乃至高级人民法院基本上不开庭或很少开庭审理刑事案件，写批复、作解释、下指示的现象较为普遍。然而，法院是审判机关，严格意义上的审判是指开庭审判。不开庭审判案件的机关不管怎样也不能叫做法院；只是写批复、作解释、下指示的人无论如何也不能称为法官。
上述两种现象导致上、下级法院之间的关系形同卫生局（部）与医院之间的管理与被管理的关系，即上级法院成为下级法院的管理机关。然而，在我看来，上、下级法院之间的关系也只能是医院与医院之间的关系，只不过高级“医院”的“医疗条件”好一些、“名医生”多一些而已。
基于对上述事实的分析与考虑，我认为，如果我们的最高人民法院、高级人民法院不是仅写批复或作司法解释，而是开庭审理案件，制作有充分理由的判决书50，以其中的判决理由以及判决理由所形成的规则指导下级法院，那么，效果必然好得多：成文刑法得到了法院判决的详尽解释；判决理由的详细表述促进司法公正；各方当事人与一般公民认可法院判决从而提高判决的权威性；判决的法律根据是刑法而不是司法解释。在此基础上，可以逐步形成上级法院的判决对下级法院判决的指导与约束作用。在肯定了上级法院判例的合理性的前提下，下级法院遇到相同或类似的刑事案件时，应当作出与上级法院判决相同或类似的判决。只有在社会形势、占支配地位的正义观念发生了显著变化、成文刑法作出修改的情况下，才允许以充分理由作出不同的判决。这样做，有利于确保对相同的案件作出相同的处理，对类似的案件作出类似的判决，从而限制司法权力，增强公民的预测可能性，真正实现罪刑法定原则。
在上述情况下，上级法院的判例也只是对成文刑法的一种解释（当然不同于现在的司法解释），其权威主要不在于判例本身，而由来于成文刑法；判例不是具有独立权威的法源，而是下级法院对于特定案件适用特定刑法条文的一个依据或基准。因此，对于成文刑法没有明文规定的所谓“犯罪”行为，无论如何也不可能以判例为根据追究行为人的刑事责任。
（作者单位：清华大学法学院）
①这并不是说，“法治”可以分解到各个具体法律之中，形成所谓刑事法治、民事法治、经济法治之类，而是说“法治”要求刑法领域实行罪刑法定原则。
②这里的“实行”不是仅指宪法或刑法规定了罪刑法定原则，更重要的是严格遵守了罪刑法定原则。
③由于篇幅所限，对此需另撰文说明。
④［英］W ·I ·詹宁斯：《法与宪法》，生活·读书·新知三联书店1997年版，第36页。
⑤［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，中国大百科全书出版社2000年版，第182页。
⑥参见［日］大冢仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁1992年版，第54页。
⑦不过，下级法院的判决并不接受上级法院的判决理由与规则的现象也是完全存在的。例如，日本最高裁判所1975年的判决认为，强制猥亵罪以行为人主观上具有刺激或者满足性欲的内心倾向为要件，行为人出于报复动机迫使被害妇女裸体站立5分钟的行为不构成强制猥亵罪。但东京地方裁判所1987年的判决则认为，成立强制猥亵罪不需要上述内心倾向，将上述类似行为认定为强制猥亵罪。德国法院对于财产等罪的认定，也出现过下级法院的判决不同于上级法院的判决的现象。
⑧参见［日］望月礼二郎：《英美法》，青林书院新社1981年版，第89页。
⑨该条规定：“对于任何自由人，不依同一身分的适当的裁判或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境，不得采取任何方式使之破产，不得施加暴力，不得使其入狱。
⑩从我所接触的材料来看，至少刑法理论上还没有人提出过这种主张。
⑾事实上，美国各州都制定了自己的刑法典；据说，现在也着手制定刑法典。
⑿［英］弗雷德里希·奥古斯特·哈耶克：《通往奴役之路》，中国社会科学出版社1997年版，第73页。
⒀参见陈新民：《德国十九世纪“法治国”概念的起源》，载台湾《政大法学评论》1996第55期，第68页。
⒁即法的一般性，法应公布，法不溯及既往，法应明确，法不应自相矛盾，法不应要求不可能实现之事，法应当稳定，官方行动应与宣布的法律保持一致。
⒂即规则可预见而不得溯及既往，规则应是可以遵守的，规则应公布，规则应明确，规则应互相一致，规则应稳定，在特定情况下的特殊规则应受公布的、明确的、稳定的和较为一般规则的指导，制定和执行规则者自己应遵守规则并应在执法中始终贯彻法律精神。
⒃即不得施加法外制裁，政府及其官吏的行为应服从一般且公开的规则的规定，法应公开，法应具有一般性，类似案件应类似处理，法应有公正和正规的程序，法应体现应当意味能够的观念。
⒄另一个思想基础是民主主义，即只能由人民选举的代表组成立法机关制定刑法。
⒅参见拙著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第7～8页。
⒆［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，中国大百科全书出版社2000年版，第81页。
⒇［英］丹宁：《法律的训诫》，群众出版社1985年版，第10页。
21［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，中国大百科全书出版社2000年版，第183页。
22朱采真：《现代法学通论》，世界书局1953年版，第81页。
23［法］享利·莱维·布律尔：《法律社会学》，上海人民出版社1987年版，第63页。
24潘维大、刘文琦：《英美法导读》，法律出版社2000年版，第64页。
25［美］E ·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第540页。
26转引自［日］高柳贤三：《英美法源理论》，西南政法学院1983年印行，第58页。
27［美］E ·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版，第540～541页。
28［英］鲁珀特·克罗斯、菲利普·A ·琼斯：《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年版，第11页。
29参见［日］望月礼二郎：《英美法》，青林书院新社1981年版，第102页。
30SeeRichardCard，CriminalLaw ，Butterworthw1998，14thed.p.16.31［美］E ·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第540～541页。
32［美］格伦顿、戈登、奥萨姆：《比较法律传统》，中国政法大学出版社1993年版，第87页。
33参见武树臣：《论判例在我国法制建设中的地位》，《法学》1986年第6期，第26页。
34参见崔敏：《“判例法”是完备法制的重要途径》，《法学》1988年第8期，第12页。
35当然也有例外，参见游伟：《我国刑事判例制度初论》，《法学研究》1994年第4期，第44页。
36张文：《刑法学研究的几个热点问题》，《法学研究》1997年第5期，第147页。
37武树臣：《走向东方，走向“混合法”》，珠海市非凡律师事务所编：《判例在中国》，法律出版社1999年版，第2页。
38［德］K ·茨威格特、H ·克茨：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第334页。
39参见［英］柏克：《法国革命论》，商务印务馆1998年版，译者（何兆武、许振洲、彭刚）序言。
40参见［英］柏克：《法国革命论》，商务印务馆1998年版，第203～204页。
41［英］G ·D ·詹姆斯：《法律原理》，中国金融出版社1990年版，第53页。
42参见［美］格伦顿、戈登、奥萨姆：《比较法律传统》，中国政法大学出版社1993年版，第135页。
43潘华仿：《英美法论》，中国政法大学出版社1997年版，第34页。
44参见谢长廷：《法治的骗局》，台湾久大文化股份有限公司1987年版，第119页。
45［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第78页。
46［美］E ·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第554页。
47转引自［德］KarlLarenz：《法学方法论》，台湾五南图书出版公司1996年版，第21页。
48OttoBahr语，转引自陈新民：《德国十九世纪“法治国”概念的起源》，载台湾《政大法学评论》1996年第55期，第58页。
49参见拙著：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第246～250页。
50我所读到的国外的一个刑事判决书翻译中文约有15万字（我所见到的国外的一个民事判决书，翻译成中文约100万字）。但我不相信世界上最长的刑事判决书被我读到了，我也不是单纯欣赏判决书的篇幅长，而是欣赏判决书对判决理由的阐述。例如，德国法官总是“撰写内容与学术论文相媲美的判决书”（［日］大木雅夫：《比较法》，法律出版社1999年版，第279页），这当然不是指撰写内容可以与中国的学术论文相媲美的判决书，而是指撰写内容与德国的学术论文相媲美的判决书。
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