【中文摘要】大学因承担着维护学术自由的使命而享有自治的权限。但在法治国家中，大学成员的基本权利又不能以大学自治之名而遭受侵犯。大学自治在对外的关系上主要是防止国家的不当干预，在对内的关系上又要尊重和保障其成员的基本权利。对于大学的行政案件，司法负有落实法治要求的介入义务，但在审查的范围和强度上又因学术自由的存在而有所限制。如此，方能在大学的自治与法治之间寻求合理的协调。

【中文关键字】大学自治；学术自由；法治；司法审查的界限

【全文】

自田永诉北京科技大学案[1]标志性地打开教育行政案件的司法大门之后，虽然教育案件属于行政诉讼受案范围的问题基本解决，但对于司法究竟能够在多大的限度内进行审查，尚不无疑问。在法治国家中，大学自治和学术自由的价值得到肯定。大学领域也因此而具有一定的“特殊性”，需要具有一定的自主空间，这也使与大学相关的问题变得复杂起来。但是承认其特殊性和自主性，并不等于说大学自治是不受限制的绝对的、完全的自治，并不是承认现代法治国下还存在着一个“治外法权”。大学自治的领域存在于何处，法治的基本要求要体现在哪里，司法审查如何把握大学自治与法治之间的关系，均值得认真总结和探索。

一、大学自治的对内维度与对外维度

大学自治，在西方通常又称为学术自治，按照字面简单理解，即是指大学自己决定和管理自己的事务。学者们的定义各有不同，如，大学自治是指大学作为一个法人团体，可以自由地治理学校，自主地处理学校的内部事务，最小地接受来自外界的干扰和支配。[2]所谓的大学自治，是指大学以及其他与之可比较的教育、研究团体对其内部的管理和运作，享有一定程度的自主权利，不受外界的肆意干涉。[3]这些界定都揭示了大学自治的本意，即大学应当免受政府的直接干预，依照法律独立处理办学事项，以此维护大学研究真理、创造和传播知识以及客观公正地批判与引导社会的神圣使命。[4]所谓“大学自治”，乃至于“制度保障”，既是源于宪法对“学术自由”的保障，而“学术自由”又是一种主观的公权利，则宪法保障大学自治的功能取向，主要在于防止大学受到来自国家公权力不当的干预（基本权的防御功能），换言之，宪法保障大学自治的意旨在于，有关大学的内部事项，得由大学自行决定，不受国家的外部规范。因此，当大学受到来自国家公权力的不当干预时，即可本于大学自治予以对抗。[5]可见，大学自治得以在法治国中存在的基础即在于防止国家公权力的不当干预，这主要是从大学与国家之间的外部关系维度出发的。

而大学与成员（教师、学生等）之间的内部关系，则不能以外部关系中的取向来同等适用，而漠视内部成员的基本权利。即使承认大学也为学术自由的基本权利主体，那大学与大学成员也应该是“学术自由”的权利主体之间的关系，而非主客体关系。更何况大学自治是保障学术自由实现的手段，真正的权利主体即为学术自由的主体，即教师、学生等大学成员。“大学自治既然是为保障学术自由而存在，自不得反过来以大学自治为由而任意侵害其内部构成人员的学术自由与基本权利。”[6]手段凌驾于目的之上，限制真实的权利主体的权利是法治社会所绝不容许的。从对内关系上讲，大学仍负有尊重内部成员基本权利的义务。

综上，大学对于来自“外部”的国家干预，固然可以主张大学自治予以抵御，但对来自“内部”成员的行为，则不得指称其大学自治受到侵害，相反应尊重和保障他们的权利。这是在理解宪法保障学术自由与大学自治时所必须留意的地方。[7]换言之，对外更应强调不受国家公权力的不当干涉；对内则更应强调具体条件下的利益衡量，更注重主体权利的保护。虽然说所谓的对内、对外并非是可以截然区分的两类关系，但作为一种思维方式上的有所侧重，应该说是有一定价值的。从总体上来说，对外关系中，从法学角度讲主要是大学与立法权、行政权之间的关系；对内关系中，则主要是大学与学生、教师之间的各种权利关系及纠纷的救济问题。而司法审查属于第二性权利的保障问题，大学与司法之间的关系实际是涉及对内、对外两个方面。司法一方面既要保障法治的基本要求，又受到大学自治和学术自由的宪法限制，另一方面既要保障大学内部人员的合法权益，也要保障大学的正常管理。

二、从对内关系看大学自治下特殊性的保留

虽然说在自由、民主、法治的宪政国家中，已不应再有“特别”与“一般”的国家与人民关系的区分，但事实上各国都对个别领域予以“特殊”的对待，大学领域无疑当属其中一员，大学领域的关系（尤其是对内关系）是否应为特别处理？这个问题并没有因为特别权力关系遭到扬弃，而随之完全消失。相反，如何从实质法治国的理念出发，在法律上重新定位与规范这一关系，从而进一步保障大学成员的权利，才是真正值得探讨的课题。

（一）特别权力关系下大学领域的特殊性及其扬弃

大学领域的特殊性，在德国、日本以及我国台湾地区行政法上主要体现为，传统上都把大学内部关系定位为特别权力关系。所谓特别权力关系，是指基于法律上的特别原因（法律上的规定或本人的同意等），为达成公法上的特定的原因，在必要的范围内，一方有概括的支配另一方的权能，另一方负有服从的义务，而以此为内容的法律关系。[8]主要特点在于具有严重的不平等性，具体表现为：（1）义务的不确定性：权力人对相对人享有概括的下命权，只要是在达成行政目的的范围内尽可予对方相当的义务。相对人有不定量及不定种类的服从义务。（2）无法律保留原则的适用：由于在特别权力关系范围内所产生的权利义务不同于公民一般的公法义务，所以可不必严格依循法律保留原则，即使并无法律授权的情况下，仍可以限制相对人的基本权利。（3）法律救济途径的缺乏：特别权力人可以制定内部规章的方式来限制相对人的基本权利。而且，这种限制的方式不同于行政机关对一般公民的限制，既不能视为具体行政行为，亦不能因此提起任何行政救济。相对人只能忍受权力人给予任何不利的处置决定。[9]这几大特点完全否定了法治主义的适用，无疑是与现代法治国家的理论是背道而驰的。

随着法治理论的发展，传统的特别权力关系，由于欠缺对人权的保护，从根本上否定了法治主义，受到诸多批评和挑战，各国理论逐渐都有了一定的突破，呈现出了新的面貌。在德国，经过了乌勒教授的“基础关系”与“管理关系”的两分法[10]，德国联邦宪法法院于1972年3月14日公布了“刑事执行案件判决”确认了传统特别权力关系不足以赋予侵犯人权以正当理由，正式抛弃了特别权力关系理论，德国联邦宪法法院在次年开始的一连串审理教育法律的保留问题时，提出了所谓的“重要性理论”，认为只要是涉及公民基本权利实现的重要事项，无论是秩序行政或服务行政，都必须由立法者以立法方式限制，而不可由权力人自行决定。因此，不仅是基础关系事项应以法律规定，即使是管理关系中涉及人权的重要事项，亦应有法律的规定。至此，传统的特别权力关系有了新的面貌，凡是基础关系的事项，应完全适用法律保留原则及司法救济程序外，其他基于行政管理的必要，为实现行政目的所为的必要措施，纵不可视为具体行政行为，但法律保留原亦不可忽视，以示尊重基本人权的制度，并且使法治国家原则不致因特别权力关系而形成法治国的漏洞。[11]在日本，对于是否依然使用特别权力关系这一术语暂且不论，一方面承认有部分秩序（如国立大学的关系是具有自律性法规范的特殊的部分社会）为特别关系，另一方面承认人权的制约应限于该关系的目的所必要的限度内，且此种关系涉及市民法秩序时（如学生的退学处分），就要接受法院的司法审查。[12]

从上面的论述来看，对于特别权力关系的总的发展趋势是，一方面，各国都在特别权力关系中引入法治主义以解构其特殊性，逐渐转为一般权力关系；但另一方面，并未完全否定其与一般权力关系不同的，为国家、地方公共团体的特别目的而存在的特别关系[13]，也即仍保留有一定的特殊性。大学领域仍不接受全面司法审查，成员仍要受学校内一般的管理行为的约束。但对于该特殊性保留的范围的大小在不同国家、同一国家不同理论发展阶段都不一致。那么我们不得不思考的是，各国到底是出于怎样的一种考虑才不得不都为大学领域留下了一条“法治的隙缝”?各国的出发点是否一致？如果一致，又是什么呢？

（二）我国大学领域的特殊性分析

我国的法学理论并没有明确的特别权力关系的概念。但学者们普遍认为我国大学领域的法律关系既不同于普通的民事法律关系，又有别于一般的行政法律关系，实际上是在行特别权力关系之实。我国《行政诉讼法》第12条规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织关于行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定所提起的诉讼。我国《教育法》，学生除依据第42条第4项的规定，当对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益时，可依法提起诉讼外，不可以提起司法救济。一般情况下只可以提出申诉。而由于现行的申诉机制的不规范，不是形同虚设，就是充当学校的代言人，很难起到纠纷解决机制的作用。高等学校长期无讼，学生却又控诉无门，权利得不到救济。

虽然田永诉北京科技大学案也被视为开辟了我国对大学领域司法审查的先例，但是由于我国行政诉讼制度的架构，导致了我国对大学的特殊性分析、解构的出发点与别国有本质的不同，不是从所涉及行为的性质、对相对人权利的影响出发来论证是否该接受司法的审查，而是通过把我国高等学校定位为“法律、法规授权的组织”来打通诉讼之门。[14]法院受理案件首先要判断具体高校行为是不是在行使法律法规授予的权力。而根据我国目前的教育法制的现状，根本就没有办法准确地区分学校所行使的哪些权属于“法律、法规授权”。《教育法》第28条用的是“权利”，《高等教育法》第41条用的是“职权”，《高等教育法》第32~38条又是自主权的相关规定，到底哪些是“法律、法规授权”中所指的“权”?这无形之中导致了我国大学领域的特殊性的表面化和转移化，无助于回答大学内部各主体之间处于怎样的一个微妙关系？什么情况下成员应接受约束、应有忍受义务？什么情况下司法应予以保护？

（三）大学自治下的对内关系的特殊性

传统的特别权力关系的概念在现代法治主义国家中已经不应再有立足之地，大学领域的内部关系到底是应全面否定成“一般权利关系”，或者部分保留成“修正的特别权力关系”，还是成为“特别法律关系”?能否换一个思维的角度，回复大学最原初的状态来探讨此类问题？大学最为本质的东西无疑就是学术自由及其大学自治。大学作为一个担负着为人类创造知识、传授知识、传承人类文明、推动社会进步重任的团体，应受到特别的“照顾”，只要这种照顾是符合法治主义的基本理念，那么承认它非但不会重蹈特别权力的覆辙，反而能从事务的本源上来予以更合理的规范。大学的特殊性在于学术事项本身所应具有的自主规律性，应由学术自我决定学术。这在法治的构建上，就体现为宪法基于保障学术自由的宗旨而对大学自治予以直接保障，有关大学的内部事项，可由大学自行决定，不受国家的外部规范。但是这种有着明显外部性价值取向的制度设计，其客观上又会对内部关系的形成上造成怎样的影响？这种特殊性能否经得住内部关系上的法治的检验？

从对内关系上看，大学自治的内涵最主要的就是大学规章（我国多称为内部规则、管理规则）的制定权（也称自治立法权）[15]及在此基础上的自主管理权。在积极方面，系一种可以独立根据自己裁量规制自由事务的权限；在消极方面，乃指拥有免于指示权或免于上级国家机关专业监督的自由。[16]这在很大程度上容易让人误认为是特别权力关系的另一方向的重构，因为特别权力关系中一个重要的表现就是特别权力人可以制定内部规章的方式来限制另一方的权利。因此有必要先对大学自治下的大学规章的制定问题的相关理解要点予以强调。

首先，大学自治规范的事项是直接与研究、教学等学术有关的事务，是超乎个人规则的事项，是学术的自身事务。为学术而自治，大学作为一个整体无疑最适合对自身事务作出专业、适合的决定，不应由从事学术以外的人予以决定。而且由于学术的概念和范围，常随着时代的变迁而有所更易，故大学必须能透过抽象规范与具体决定处理学术的事项，才能满足对学术自主的需求。[17]因此大学规章的制定应是大学必须享有的权限，不应接受外来指令的任意干涉。又由于宪法出于对学术自由的保障承认对大学自治的直接保障，这种规章的制定权成为了有宪法基础的权限，有了合理、合法的基础。

其次，大学规章制定权虽然导源于宪法对大学自治的保障，原则上享有相当大的空间，但并不是完全不受限制。

1.大学规章可制定的范围限于大学自治的范围，即强调与学术直接相关。

2.从规章制定的过程来看，强调内部的民主参与程序。亦即，实际上这类大学规章是经由大学的成员（教师、学生及教务行政人员）共同制定的。对于与基本权利相关的规则的制定更应该采取听证等相关程序。

3.应严格遵守比例原则的要求。大学自治只不过是实现学术自由手段之一而已，并非学术自由本身。如果作为手段的大学自治所制定的规章反过来对学术自由造成侵害，即属侵害学术自由，而非在学术自由保障范围内。具体说来，所制定的规则首先要有助于达成规范该学术事项所要达成的目的；在存在达成规范目的的多种手段时，要选择对相对人权利最小侵害的手段；如果规章本身所要达成的目的和对相对人权利所造成的限制或者侵害之间是不成比例的话，那么应该放弃此规则的制定。

4.虽然说在一般情况下关于学术事项的大学规章的制定不需要法律的特别授权[18]，但是大学规章对于限制成员的权利尚需进一步有法律的特别依据，而不能仅以大学规章制定权作为限制权利的法源，特别是当大学规章的制定权涉及成员基本权利的限制和剥夺时，对于立法者而言，不能因为大学行使大学规章制定权就放弃立法者维护人民基本权利保护的义务。[19]也即并不排除法律保留原则的适用。

5.大学自治下的对内关系仍不能免于司法审查，为避免大学滥用自治权而侵害其内部成员的权利，对于不服大学基于自治权所作出的行为的，应保障其寻求司法救济的权利。[20]

总之，虽然为保障学术自由而产生的大学自治，主要在于防止来自立法权和行政权对大学学术活动的干涉，但如从对内关系来看的话，更应该注重对大学成员的权利的保障。因此在整个对内关系的处理中，无论是规章的制定过程还是具体的管理关系中，在价值取向上无论如何也不能向特别权力关系下那样片面强调对相对人的总括性的支配权、对相对人发布命令、采取强制措施、作出惩处的权力[21]，而应以保护大学成员的权利为出发点。虽然大学自治作为学术自由保障的客观规范价值的体现，不仅保障个人权利，客观上也在创设制度，出发点不仅在个人，也在大学领域整体，因此，虽然可能会限制个别人群，但只要其最后的目标还是在于使学术自由能够合乎本质地获得实现，那么该规范或决定的存在应该还是符合法治国家理念的。因此，并不排除在特定情形下为了学术目的对个别成员作出一定的限制甚至剥夺权利的决定，关键看个案中的利益衡量，以及有没有法律的保留及司法的救济机会等。大学自治下对内关系中的特殊性表现（大学规章制定及在规章基础上的自主管理），与传统特别权力关系下的排除法治主义适用的特点是根本不同的，是法治主义下的合理、合法的特殊性的保留。

三、从对外关系看大学自治与法律保留原则

法律保留原则，指特定领域的国家事务应保留由立法者以法律规定，行政权仅依法律的指示才能作出决定。换一个角度来讲，也即指特定领域的行政行为，非有法律依据不得为之。[22]主要涉及“立法权”与“行政权”之间的关系。有学者认为高等教育领域因为存在教育行政机关的行政和大学行政两个层次上的公共行政而自当受法律保留原则的约束。[23]对此，笔者认为还应该进行进一步分析。大学自治乃是一种“学术自治”，在此机制下，大学得以在自我负责之下，决定并从事与学术有关的事项，而不受任何指令的拘束，应有大学规章的制定权。事实上，大学对其自治事项透过团体内部民主参与程序自行制定各类规章（规则）正是大学自治在实践中最主要的权利行使方式。这属于具有“自我目的”的规范（自律规范），与行政机关为行使法律所赋予的行政权限而订定的规范性文件，有本质上的差异。故在探讨大学自治与法律保留时，似应跳出传统“立法权”与“行政权”的思维框架，而改从“立法权”与“自治权”的关系，来看待法律保留的问题。[24]至少也应该是在原来“立法权”与“行政权”的思维模式中特别加入“自治权”的考虑。更进一步说，探讨“大学自治与法律保留的关系”更应集中审视“自治立法权”（规章、规则制定权）与“立法权”之间的关系，哪些属“自治立法权”所能规范的“大学自治事项”?哪些属“法律保留事项”?两种行使的界限在哪儿？

（一）大学自治不排除法律保留原则

首先，先作一个简单的逻辑推理。大学自治的事项原则上是指“直接与研究、教学等学术有关的事务”，这实际上是以“事务的性质”为判断标准的。而在法律保留上，用以确定是否为法律保留事项的“重要性理论”中，重要性的标准并不是事务的性质，而是某个规则对共同体和公民个人的意义、分量、基础性、深远性及其强度。可见，两者的判断标准是本质不同的，根据各自的判断标准划定的范围完全有存在重合部分的可能。如学者单纯根据重要性标准得出，教育领域里需要法律调整的重要问题包括：教育内容、学习目标、专业目录、学校的基本组织结构（学校类型、教育层次、专业设置、父母和学生的参与等）、学生的法律地位（入学、毕业、考试、升级）以及纪律措施等。[25]而这些事项基本都属于直接与学术相关的事项，也应属于大学自治的范畴。因此，仅根据此逻辑推理，我们至少已能作出“两者之间可能存在着交叉的部分”的判断，大学自治的事项中可能有法律保留的事项，法律保留的事项中也可能有着大学自治的事项，大学自治不一定绝对不受法律保留的限制。

其次，从大学自治的限制来看。大学自治直接受宪法保障，并不意味着凡属学术事项即全部由大学自行决定，不得有任何的法律规范。基于基本权利保障理论，立法者本身就享有一定形成空间甚至是立法义务来对大学制度作出一定的规范，只是强调立法不得侵害学术自由基本权利的本质内涵。因此立法者对大学制度所作出的不侵害学术自由本质内涵的法律规定，对大学自治而言无疑是一种合理的限制。从此意义上讲大学自治非但不绝对排斥法律保留，而且需要特定的法律保留。

再次，从基本权利的重要性理论来看。大学之所以享有自治立法权，旨在确保大学自治制度的有效运作，其保障的功能取向在于大学与国家之间的“外部关系”。然而，这一保障取向并非意味，大学在行使自治立法权时，可以漠视内部成员的基本权利。[26]法治国下，人人生而平等，已不容许有特别权力关系的存在，学生、教师等大学成员的基本权利不应该因为其在大学内的特定身份而低人一等，基本权利的重要性理论也应适用。在基本权利的保护上，也不会因为大学自治是法律授权或是宪法所保障而有差别。大学规章如要作出限制大学成员基本权利的规定，仍须有法律的特别依据，而不能仅以大学规章制定权作为限制权利的法源，特别是当大学规章制定权涉及成员基本权利限制或剥夺时，作为一国会立法者而言，不能因自治立法权的存在而放弃立法者维护人民基本权利的保护义务。[27]

（二）大学自治下法律保留原则适用的特殊性

上面从总体上概括得出了大学自治不排除适用法律保留原则的初步结论，但是随之而来的问题是，那到底大学自治事项中的哪一部分应该接受法律保留原则的检验呢？也即大学自治下法律保留的空间到底有多大。

1.“重要性理论”在大学自治与法律保留原则上的困境

通说认为法律保留的范围判断上采“重要性理论”，也就是对基本权利的实现而言是重要的。但重要性的“衡量标准”，却不是一个确定客观标准，在相当程度上受到不同基本权理论的制约与影响。比如，如果采自由的基本权利理论，仅愿赋予基本权利对抗来自国家干预的防御权功能，则势必只有对基本权利的“干预”在实现基本权利的关联上有被认定为重要的可能；如果采社会国的基本权利理论，强调国家若不先帮助人民求得基本物质条件的满足，所谓自由权的保障势必落空，则必然地，凡基于社会国家理念，为确保自由权能落实到宪法实际，真正被有效行使而提供之社会、文化与经济政策上的“给付”，对基本权利的实现而言均属重要；如采制度的基本权利理论，认为基本权利的特质主要是受基本权利保护的生活领域的客观秩序原则，不再视法律上未加界定的自由主义的自由是基本权利的内容，改以一个被客观化的、已在规范及制度上形成及秩序化的自由取而代之，则规范各该受基本权利保护的生活领域（特别是新闻自由、大学自治、财产与社会保险等制度保障）的形成与具体内容的规定本身，不问它是侵益、受益或两者都非的中性性质，均应视为对基本权利的实现具重要意义；如果采组织和程序保障的基本权利理论，则对于确保基本权利实现所必要的组织与程序规定也当然具有基本权利重要意义。[28]

学术自由是一项兼具自由权、社会权及客观规范多个层面价值的基本权利。如果从其是一项具有客观价值体系意义上的基本权利，那么采制度性的基本权利理论来看，则规范学术自由权利所保护的生活领域的形成与具体内容的规定本身，对于该项权利而言均是重要的，均应由法律予以规定。从此角度看，则整个受学术自由制度性保障的大学自治的范畴都对于学术自由有重要意义，那么整个大学自治都成了法律所规范的对象，这与大学自治属于宪法所保障的地位相不符，大学的自治立法权的存在空间就只是对一些法律低密度保留的事项作进一步详细解释，我们也就没有必要再来谈论大学自治与法律保留的问题了。实际上制度性保障的基本权利对法律保留原则的影响是以“禁止立法保护的不足”为出发点的，与传统的法律保留原则要求对基本权利的限制应以法律规定，且不得违反比例原则，有本质的不同。在学术自由制度性保障的要求下，立法应形成研究、教学等学术事项的核心，为了保障这些自由的核心不被行政权非本质的干预，故授予大学领域有自治权，其目的则是在于排除法律保留原则的适用。[29]在法律没有规定，对学术自由保护不足的时候，对于直接与研究、教学等学术相关的事务，大学不必获得法律个案的授权即可对此类事项作出相应的规定。从此意义上，“自治立法权”不仅是不受“立法权”法律保留的问题，而且是对立法权有一定的补强作用。但如果从成员的学术自由（及受教育权）同时具有自由权性质出发，采传统的自由基本权利理论，则对于基本权利的限制都对他们而言属重要范畴，应以法律规定。则自治立法权在法律没有规定的情形下不得作出限制成员基本权利的规定。

由此可见，基本权利理论的选择决定了我们对基本权利重要性的看法。我们到底该选择哪一个基本权利理论？对此，现今公法学通说一般认为在作基本权利解释时，不能固持某单一基本权理论而排斥其他，因每一基本权利理论都企图一般性地把所有基本权利还原到某单一特定功能，而任一单一基本权利功能都有其片面性与局限性的弱点，根本无法适应基本权利所涉及问题的多样性与复杂性。因此，从不同基本权利理论发展出来的不同基本权利重要性衡量标准就无一可以偏废，非仅基本权利的干预一项有资格被视为重要而已。德国联邦宪法法院向来的做法是，依个案所涉及不同基本权利在宪法体系中特殊意义交互适用不同的基本权利理论。多数学者亦同此见解。但是，不得不注意到的是不仅仅是判断标准本身不可避免地会具有一定程度的抽象性、概括性与不明确性，更严重的是，不同的衡量标准彼此之间甚至还会有陷于紧张关系，形成所谓“目标冲突”的可能。因此常会出现，从某些观点看应适用法律保留，从其他观点看却不适用，以至于不得不诉诸利益衡量的窘境。[30]

可见，在大学自治与法律保留原则的问题上，企图找出一个重要性的衡量标准来对自治立法权与立法权各自的权限范围作出一个确定的判断，无疑是一件难事。非但不能笼统地说某个领域哪些事项重要哪些不重要，即使对于同一个基本权利还得先确定该权利的性质，决定采取哪一种基本权利理论来作出重要性的衡量。这对于现代基本权利分类已不再绝对的情况下，又不是个可以简单回答的问题。统统到个案中进行利益衡量？看来，重要性理论对于讨论大学自治与法律保留问题上无法得到很好的运用。

2.大学自治下法律保留原则的特殊适用

大学自治受宪法所直接保障，从对外关系来看，大学自治的初衷在于强调阻却外来的不当干预，则“立法权”在进入“自治权”的领域时，无疑应在一般情形下重要性考虑的基础之上，加以对大学自治的顾虑，否则有违宪法保障大学自治的用意。仅从外部价值取向来看，原则上立法权应该尽量避免进入自治的领域。但是，大学自治直接受宪法保障，并不是说全部的学术事项即全部由大学自行决定，特别是大学自治作为学术自由制度性保障，本身就意味着立法者对于大学制度有一定的自我形成空间，只是强调立法不得侵害大学自治的核心范围，即学术自由的本质内涵。立法者可以以法律来建构大学的基本框架。立法权与自治立法权并不应该是绝对对立的，事实上，自治立法很大一部分都是在立法已经有了一定的原则性规定的基础上根据各自的情况进行详细的规定，基本的是在法律的范围内行使。只是出于宪法保障大学自治的旨意，宪法所保障的大学自治，纵无法免除法律保留的适用，但若要保有存在的意义，就不能由得立法者就自治事务大小一一以法律明定。法律内容应仅局限于自治事项等主要项目作纲要性或概括性的确立，进一步者则务必保留由自治主体行使自主立法权决定。[31]

另外从对内关系来看，基本权利的保护始终都应该是立法者所应该予以关注的重点。虽然说，自治立法权的行使本身就应该尽到对成员权利的保护注意，不得任意限制甚至剥夺其基本权利。但是公法人在行使自治立法权的时候，往往仅仅或是更多地考虑了自己所欲达成的目的和任务，而忽略国家整体公共利益与个人自由权利的保障，而只有立法机关能全盘的对整体公共利益、该类公法人利益与个别人民自由权利作通盘审酌，而作出适当的规范。[32]因此在涉及基本权利的时候，立法权比自治立法权更经得起民主法治理念的考验。但是，是否只要涉及人民基本权利的重要事项一概由立法来予以规范？这又不能仅仅从对内关系一个角度来予以决定，不能完全忽视受宪法直接保障的大学的自治立法权。

全面衡量以上两个纬度，既充分考虑自治立法权不是形式法律授权而来，而是基于学术自由权而来的受宪法直接保障，本身即享有的原始规范权，又顾忌到基本人权保障与法治国原理，对于通常情况下的法律保留的重要性理论采取一定的限缩，仍旧强调为法律保留的传统意义，即基本权利的限制保留。应该说，立法在大学领域只能扮演框架立法的角色，针对大学目的、任务以及基本权利的限制的最低条件作规范，而不能就大学教学、研究等内容运作为规定。法律所为的规定不应过度干预大学内部基于学术、教育目的的自主判断，以免侵害大学自治权，因此不得为明确、具体的细节规定。[33]大学自治下的法律保留只能是框架性、低密度的保留。[34]

总之，由于大学自治立法权的行使，基本上必须在法律的范围之内，故大学自治权与国家立法权之间，呈现出一种微妙的互动关系，亦即，立法机关一方面得透过法律的制定，使自治立法权受到一定程度的限缩，只是基于宪法保障大学自治的精神，立法机关不得以高密度的法律规范将所有大学事项予以规范，以致过度介入大学的自治领域，甚至淘空大学的自治立法权。换言之，立法者应将大学事务的核心领域保留给大学自行决定；另一方面，国家立法机关又不得完全将所有事务委由大学制定，卸却立法的职责，国家立法者至少应设定“构成地位的基本规范”。总之，与学术事项的核心领域越接近的事项，立法者形成与规范的空间越小，反之则越大。[35]

四、从内外关系看大学自治与司法审查

中国的公立高等学校的法治之门，是学生牵着法官的手扣开的。[36]但是当我们在为司法的阳光终于照进了大学殿堂，司法的触角伸进了大学校园，学生的权利终于有机会得到司法的救济而庆祝时，不得不思考的问题是：大学作为法治社会的一员，其自身所应具有的特殊性还有没有，还应不应该有？司法审查遇上大学领域时两者之间到底是怎样的一种辩证关系？我们要防止从一个极端走向了另一个深渊，从绝对捍卫象牙塔内的自治到司法的毫无顾忌的长驱直入。虽然说大学自治更主要的是用来防御立法权及行政权的侵害，对司法权的对抗性要弱于前两者。实际上，如果从大学领域整体的视角来全面审视的话，仍可以发现从对内关系和对外关系两个方向上，司法审查对大学自治的介入应有不同的价值取向。正如有学者认为，对外关系的司法审查的重心是实现大学依法自治的保障；对于对内关系的司法审查的重心则是实现大学自律的监督。[37]换个角度讲，从对内关系看大学自治应侧重主体权利的保护，所以应强调司法审查的必要性；从对外关系看大学自治则侧重于不受国家公权力的不当干涉，所以应强调司法审查的有限性。

（一）大学案件的司法审查必要性

正如有学者所说，“司法有其特定的存在形式和操作规则，有其独立的价值取向。而大学也有着其独特的运作方式和教育规律，有自己的理念和理想。但是当把司法审查和大学自治这两个传统上认为是各自独立、互不往来的领域放在一起作比较研究时，不难发现两者之间有某种特质是何等相似：对平等、正义、公正、良知、文明的追求”[38]。法治社会下，大学自治与司法审查两者之间应有着整合的基点。

传统上不受司法审查的特别权力关系逐渐被现代社会所抛弃，最大的理由即在于特别权力关系下忽视了对公民基本权利的保护，对于成员权利任意限制和不当剥夺，这在注重基本人权保障的现代社会中是绝对不能容忍的。而司法审查无疑是法治社会中对公民权利进行保障的最重要的途径。现代国家已经逐渐扬弃了传统的特别权力关系理论，或宽或窄地开放了大学接受司法审查的大门。虽然在法治社会中，大学领域由于其学术事项本身所具有的自主规律性，存在为保障学术自由而由宪法直接保障的大学自治制度，从而在对内、对外关系上仍应具有一定的特殊性。对于司法来说，原则上应该对大学的学术自由及其自治予以尊重。但承认大学领域应保留一定的特殊性，并不代表这种特殊性又是一种不受法治主义原理规制的特别权力。基本人权保护的原则应该是必须予以遵守的。而大学自治下却恰恰存在着对公民的基本权利的保障不足之处。

从大学自治的功能取向来看，大学之所以享有自治权，旨在使大学能免于外来非学术力量的任意干涉，从而能够独立负责地进行研究、教学等学术事项，这就使得大学自治自始就具有了明显的外部性功能取向，也即其保障的功能取向在于大学与国家之间的“外部关系”，在具体运作过程中，往往容易忽视了内部成员个人权利的保护。另外，大学自治又是作为宪法保障学术自由的客观价值体系层面功能的具体体现，在个人权利之外，还注重保障客观价值秩序的一体性，不能充分考虑到公民个人权利的情况比比皆是。虽然已经注意从对内、对外两个角度分析，在综合衡量下作出的取舍，即使不偏向于对外价值取向一边，纯粹从个人基本的权利的保障来看也是保护不利的。正如在大学自治与法律保留原则部分的论述中所指出，由于一方面大学具有的自治立法权有明显的大学与国家之间的外部关系的功能取向，另一方面又不得漠视内部成员的基本权利，综合衡量下得出的法律保留的范围、密度与一般情况下公民基本权利保障的重要性理论有着很大的不同，仅是强调了基本人权的限制保留，且是低密度保留。相比较而言，大学自治下的公民基本权利保护无疑是不完全的、不充分的。从法治的整体架构出发，由于大学自治重于对外关系的功能取向带来的公民基本权利保护的不利，应通过其他渠道来得以补充、加强，只有这样才能使大学自治在注重基本人权保障的现代法治国中更具有合理存在的基础。司法审查无疑应该担当起这个重要的角色，并应该主要从对内关系的角度来审视大学自治，应更注重公民基本权利的保护。

从大学自治的具体运作来看，大学自治权的合法性并不等于其具体实施过程中的行为（规章的制定及自主管理行为）的合法性。无论是规章制定过程中还是具体的实施、管理过程中，并不一定都能按照制度设计一一进行，异化现象层出不穷，尤其是在缺乏正当程序的保障下，更是容易使原本的制度设计流于形式，原本大学自治下应合理保留的特殊性往往成了限制大学成员权利的特权。应该看到，“并非所有的大学行为均需要学术自由的保护；当危险不是对学者们的压迫，而反而是学者和行政主管对学生的压迫时，则大学自治的合理性基础将严重的被削弱”[39]。此时司法非但没有必要在谨守应尽量避免干涉和审查大学及其成员之间的有关学术事项的争议的原则，而且应该介入予以救济。

司法审查，应在于个案的救济，应在于公民基本权利的保护。从对内关系的纬度来讨论大学自治与司法审查的关系，更应强调具体条件下的利益衡量，更注重主体权利的保护。法院对于学术自由及大学自治的尊重，不应以剥夺学生权利受损害时的救济机会为代价，它应合理地审查并判断每一件学生与大学间争讼的事实，在保障学生权利与维护学术自由，尊重大学自治之间，作出利益衡量。如此，学术自由与大学自治才不致成为教授及行政主管侵犯学生权益时的护身符。[40]解决了大学自治下公民权利的救济实际上也是对大学自治的保障，使得大学自治在法治下存在的基础更为坚实。

（二）大学案件的司法审查有限性

虽然说从对内关系来看，公民的基本权利的司法保护是必要的，大学自治并不能否定司法审查的必要性。但是，在另一方面，当涉及教育领域时，法院总是谨慎避免去过度介入高等教育的内部事项，存在着“司法自制”、“司法不干涉”的态度，除基于尊重学术自由与自治外，其主要原因当然也包括法院自认对学术事项是外行而且认为学术事项的决定不适用于司法审查。[41]虽然“司法自制”的范围、程度在各个国家、各个时期可能会有不同，但有一点是肯定的，学术领域内的司法审查始终存在一定的界限。事实上，从对外关系来看大学自治与司法审查，司法原则上也是应尽量不介入大学自治。只是鉴于法治国家的要求，对内关系上的基本权利保护也是必须予以照顾的。因此，必须在司法审查与绝对不干涉之间确定取得一个平衡，结果无疑应是司法审查对大学自治的有限介入。但到底应该是怎样的平衡则须进一步分析，也是下文主要想解决的问题所在。

1.司法审查范围的有限性

为了维持学术的活力，大学领域的学术自由及其自治是必须予以保证的，如果全线接受司法的审查，那么就从根本上否定了大学自治得以存在的基础。但是，在法治社会中公民基本权利的保护又是一条铁律，大学自治要想在法治下存在必定得接受司法在基本权利的保护上的监督。因此，虽然从司法权与自治权的关系出发，司法权应尽量小地侵入自治权的领域，但是在基本人权的保护上却应该毫不含糊。所以，平衡的结果是，基本权利的保护上应遵守一般权力关系中的规则，但在这之外的大学自治的领地应保留给大学及其成员。

对于到底大学的哪些行为应接受司法审查，各国有所偏重。德国有“重要性理论”，即“对实现基本权利重要”；日本则为“涉及市民法秩序时（如学生的退学处分），就要接受法院的司法审查”。在我国，实定法上还没有依据，学者们依据近几年的典型案例及参考其他国家的理论提出了各自见解，有学者认为，鉴于目前情况，司法审查的范围可以包括：大学行使招生权、对受教育者学籍管理（退学权）和奖惩权、毕业文凭发放权、学位授予权等的行为。[42]有学者认为，从总体上看，对公立学校内部的一般性管理，学生只能服从或者提请行政救济；而事关当事人基本权利或者重要权利的教学管理行为，应纳入行政诉讼的受案范围。[43]还有学者从内部规则的效力角度认为，学校校规作为强制使用的公务法人的使用规则，出现影响学生身份如转学、退学以及一些重要人权等情形时应有法律保留，也即如果规则涉及适用人的重要或基本权利，那么依据该规则作出的决定就构成具体行政行为，使用人有权对其提起行政诉讼。[44]

由上可见，对司法审查范围的阐述虽不完全一致，但或多或少受了德国“重要性理论”的影响，如果学校规则涉及当事人重要或基本权利，那么原则上依据该规则所作出的决定就构成上具体行政行为，有权对此提起诉讼。对此，笔者也表示赞同，在注重基本人权的法治社会，司法的救济对于公民基本权利的实现至关重要，在有涉基本权利时对“重要性”应尽量作宽泛的、有利于公民的解释。除此之外，司法应自制，对大学自治予以尊重。

另外，考虑到学校的正常运转与管理、在学术事项的自主性等多方面的因素，应强调行政的事先救济，由学术先行自我解决学术相关的事项，给予学术自我纠正及审视的机会，这事实上也是大学自治权行使的一个重要方面。司法的救济应重在最终的救济。

2.司法审查强度的有限性

在基本人权保障的重要性凸显的今天，在受案范围上对基本权利的重要性作宽泛性的解释是必要的，然而，大学自身应有的基于学术自由的特殊性还能否有存在的空间，如何来寻找一个既尊重大学的学术的自我判断，又能够给当事人提供司法救济的途径？这一重任无疑就该落在司法审查的另一个重要层面—司法审查的强度。司法审查强度，又称司法审查密度，是指司法审查的程度，即何者或何部分为司法应审查及决定的范围，何者或何部分为司法不应审查决定或应自制的范围。实际上强调的是行政行为一旦被纳入司法审查之后，法院如何对其进行审查、审查到何种程度的问题。[45]这实际上也是大学自治与司法审查之间关系的难以整合的焦点所在，也是我国即使不存在或是解决了高等学校法律地位的特殊定位之后仍必须解决的难题，也是大学领域的特殊性在法治社会能否保留以及如何保留的关键，是大学自治与法治能否共存的重要挑战。

我们习惯于一谈起大学领域的争议，就意味着大学自治、高校自主权，就意味着学术的评价，专业的判断。但实际情况要更为复杂，虽然原则上直接与研究、教学等学术相关的事务都属于大学自治的范围，但“与学术相关”毕竟不代表着“学术本身”，大学自治与学术自由是一种手段与目的关系，目的所具有的强烈专业性并不代表手段应有相应的学术性，只是强调应为实现学术自由所妥适；具体行为中未表现出强烈的学术专业的要求并不代表着与之直接相关的抽象行为未包含学术的自治，因而在整体上否定了其学术的特殊性、自治的需求性。如现在比较关注的学校的纪律处分、休学、停学、复学、转学、退学等管理决定，从具体行为本身来看并不涉及学术专业性。法院进行司法审查时，首要的就是要确定该具体行为是否为大学自治的范围，如果率先就否认了属于大学自治的属性，当然就不用再考虑对大学自治的事项进行司法审查时所应注意的审查强度的问题，因此在此处提出是想强调法院在判断是否属大学自治的范围时应予以正确的把握，尤其不能武断地因为本身不具有学术的专业性要求就当做一般情况下的行为来予以审理。其次才是正确区分具体的行为的实际情况来决定应给予怎样强度的一种审查。

鉴于上面分析的大学自治范围内行为的不同表面特征，主要从具体行为本身是否与学术的专业知识有关予以切入，而是否涉及学术的专业评价，在司法审查的强度中的意义实际上又是在于判断学校是否具有裁量权[46]，“行政行为中的裁量，是法律作为专属于行政权的判断的事项予以委任的领域是否存在及其范围的问题。从另一方面说，这是指法院在审查行政行为时，能够在何种程度上进行审查的问题，即法院在何种程度上必须以作出行政行为的行政厅的判断为前提来审理的问题。于是，裁量在实务上成为问题的，是以法院对行政行为的审查范围的形式出现的。”[47]因此，大学自治与司法审查强度之间的关系，在很大程度上即表现为判断余地与司法审查之间的关系。

（1）对与学术专业知识无涉的具体行为的审查—兼论大学规章在司法审查中的地位

对于这类行为，如学校作出的纪律处分、休学、复学、停学、转学、退学等管理决定，从具体行为的作出来看，学校行为的直接依据是其大学规章，这一环节学校的行为实际上更多是一种羁束行为或法规裁量行为，法院对其的审查强度实际上仍是一种严格审查。合法性审查的首要内容即为具体行政行为的法律适用是否正确。根据我国行政诉讼法的规定，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据，参照规章。然而学校所作出的具体行为的直接依据却大多是本校的相关大学规章，因此在涉及大学自治的案件中，法院首先必须面对的就是学校的这种规章的地位问题。在我国，大学规章（内部规则、内部规范）无疑处于特殊地位，其不属于法律规范，甚至都不属其他规范性文件的范畴。但暂不论该对这类规章作出怎样的性质界定，有一点是肯定的，基于这种规章的制定是大学行使自治权的一种主要方式，法院应该首先对涉案的具体行为所依据的大学规章进行审查而决定是否适用，而规章的制定才是学校行使其学术上的裁量的过程。因此，该类本身不涉及学术专业判断的具体行政行为的司法审查的特殊性，集中表现在法院对大学规章的审查过程中，如果法院经审查认定该规章应予以适用，则下面阶段的审查就同于对一般情形下的合法性审查。那么问题实际上转换为法院对于大学规章应如何进行审查？

首先，大学规章的性质认定。

学校在教育过程中，根据具体情势适时适事的制定各自的内部规章，这是学校形式其大学自治权的一个重要内容。在我国现行的制度下，对学校内部规范性文件的效力，一般认为，“高校内部规范性文件虽不属法的范畴，但它作为内部管理规范，是一种自治规则，是法律规范的一种延伸。在合法的前提下，可视为对法律规范的一种补充和完善。”[48]即对这类规章的首要要求就是不得抵触其上位法律规范的规定。然而按照本文中对大学自治所作的定位，必然带来对大学规章的性质的不同界定。大学的自治立法权是导源于宪法保障，立法权对其原则上应该予以尊重，只是在框架立法及对成员的基本权利的限制上接受法律低密度的保留。因此，原则上，各大学在其自治的范围内，不需要法律的个案授权即可以自我负责地制定抽象规范，只是不得违反学术自由的界限而已。能对大学规章制定权的进行限制的是宪法规定的学术自由本身，而非法律。然而，在实际运作中，由于大学自治是作为学术自由客观规范层面价值的体现，作为一种制度而存在，从而立法者在大学制度的建制上有着一定的立法义务和自我形成空间，只是不得侵犯学术自由及其自治的本质内涵。因此，在一般情况下，大学规章的制定也应该表现为在法律的范围内进行，与我国的现在的地位相似。但是，这种性质上的不同定位带来了理解上的很大不同，也会对大学的学术自治带来不同的影响。

在我国现行的定位下，大学规章不得与上位的法律、法规、规章相抵触，且不说此处的“不抵触”法院在具体案件的合法性审查时该如何把握，更重要的是，在上位法规范没有规定时，就绝对没有大学规章制定的空间。而又由于法院在把握不抵触时的从严把握，往往强调不得作出更严的规定。因此，在这样的体制下，学校制定规章时的裁量其实是非常小的，有些内部规章几乎就是上位法律规范的复制。在以往高校基本成不了被告的状态下，学校不用担心随时被学生推向法庭，还会乐于尽量作出一些更适合自己学校的特点的规章。但如果一旦诉讼开放，学校则更是会谨慎小心，唯恐一旦越雷池一步，就会被法院作出不利判决，那么最可能出现的局面无疑是能照搬上位法就照搬，高校所谓的自治权将名存实亡。

而按照本文的逻辑，实际上统领全局的应该是宪法规定的学术自由，真正的最终的界限都在于学术自由自身。一般情况下，法律对大学制度作出了符合宪法的低密度的框架立法以及基本权利的限制保留，大学在实际运行中根据各自的情况制定对大学自治范围内的事项在法律规定的范围内制定详细的规章。当出现实际的需要时，对于学术事项的一些核心领域，在法律没有规定的前提下，也可以以实现学术自由目的，自我独立的制定出大学规章。[49]在这样的一种架构下，学校才真正具有了为学术而应有的自治权，才有利于学术的自由发展。然而，这样的一种制度的设计，对大学本身提出了更紧迫的学术自律的要求，对规章本身的制定过程提出了更多的原则性要求，对国家科以了更高的法律监督的义务；也无疑给法院的个案的司法审查提出了更高的要求，同时也赋予了法院更大的能动性。

其次，大学规章的审查与合法性原则。

大学在完成其自治事务时，可以根据具体情形制定大学规章，从而依此规章作出具体的决定或行为。但这无疑是必须建立在不抵触现行法律[50]的基础之上。合法性要求是在任何情形下都须予以遵守的，即使是自由裁量领域，并不会因为对自由裁量权行使的要求更在于合理性而降低对其的合法性要求。“合法性原则同样是对自由裁量行为的一种控制。”[51]因此，对大学规章的首要审查仍是合法性审查，一旦大学规章与现行法律有相抵触的地方，法院即可对该规章的效力予以否定，从而根据相关法律规定对大学作出不利判决。

然而，对大学规章的审查仅仅以合法性为界限是不够有力的，因为大学规章的制定属于大学行使自治权的行为，应属于自由裁量的领域，是合理性的范畴，法院一般应予以尊重，只有当裁量权滥用或是逾越时才可以予以有限审查。除非大学明显规定了不属于其大学自治范围的事项，其余更多地应遵守裁量的规则。尤其是在对大学规章的性质作了如上的界定之后—法律只是予以低密度保留、特定情况下无须法律依据也可依宪法直接规定，仅是从合法性的角度来对大学规章进行正当的评价是相当困难的。当然，按照我国现在的逻辑，认为大学自治权是法律授予的权力，自治的空间实际很小，即使没有法律规定，上面还有着法规、规章，相对容易判断规章有无和上位法相冲突，大学的裁量权是非常小的，更多的是羁束裁量行为，裁量的结果也更多的是直接引用上位法。即使是这样的大环境下，一旦存在自由裁量的情形时，法院仅凭合法性审查已经很难对大学规章作出合法的判断，如有学者认为，田永诉北京科技大学一案中，法院仅仅依据合法性原则，实际上并不能直接否定学校作出的重于规章的规定无效，而是要在具体运用平衡原则检测之后才能作出对学校规章不予以适用的判断。[52]如果我们承认行政裁量，尤其是自由裁量在行政领域广泛存在，又需要进行规范，那么，“为了使法院能够较好地对有关自由裁量行为是否合法做出判断，应该在司法审查制度中设置‘合理性原则’，使之与行政主体的判断相适应。否则，法院对行政自由裁量行为进行审查，就是不切实际的”[53]。与其把我国的滥用职权与显失公正的规定也解释成已经达到违法的结果，所以也包括在合法性审查之中，还不如承认合理性审查原则，从而通过行政裁量中裁量的逾越和滥用及裁量权收缩理论来对我国行政裁量领域进行正面的规制。

最后，大学规章的合法性审查中的合理性考量。

第一，在法律保留的范围内，如何来正确把握大学规章与上位法的一致性？焦点主要在于大学规章能否作出比上位法更高、更严格的标准？在田永诉北京科技大学一案中，就涉及此问题，北京科技大学的“038号通知”规定，“凡考试作弊者，一律按退学处理”，而按当时的《普通高等学校学生管理规定》则不应该属于退学的情形，也即学校的处理方法明显要严格于规章的规定。对此，法院明确指出，比规章作出更重的，即不利于学生的处理方法的规定无效。这是否意味着大学规章绝对不可以作出更严格的规定？学者们倾向作扩大性解释，如有学者认为，学校无权对学生作出比相关法律、法规、规章规定更重的处分；但学校有权在学业方面制定出比法律、法规、规章中规定的更严格的标准，不过对其超出或提高的程度应有所限制，也就是说，法律对于学校的行为应设定一条底线，超出这条底线，学校的相关规定即为无效。[54]对此，笔者基本赞同，但想强调的是，实际上为什么对处分行为一般不得作加重规定，原因主要应该在于基本权利的保障，人权的限制是法律绝对保留的部分，学校的规章自然不得对成员权利作出更多的限制，因此也不是说基于学业的方面国家就一概有权作出更严格的规定，人权的保障也是应该予以尊重的。应该说还是要看个案的具体情况。不过最根本还应在于比例原则的衡量：所提高的严格标准应能达成其所想达到的学术目的；如有多种可以达到该学术目的的途径，则应选择对学生不利影响最小的方式；所欲达到的学术目的应与提高该标准对学生所造成的不利影响成比例，如果打破了均衡，则不应提高该标准。

第二，在没有相关法律规定时，不应该一概否定或承认学校规章的合法性。这种情况下，对法院提出更高的审查要求，判断的基准应上升到宪法，从学术自由这一项基本权利本身出发来予以衡量。[55]合法性审查具有明确的法律依据是毫无疑问的，但不能忘记合法性审查的宪法依据。[56]运用基本权利的基本理论，从学术自由及其大学自治出发，审视是否属于大学自治的范围，是否符合比例原则的要求，有没有突破学术自由所应有的界限、有没有正当的程序、救济机制等，综合衡量来决定大学规章的效力。

承认法院一定程度的合理性审查，并不是要求法院对所有的大学规章既作合法性审查，又进行合理性审查，实际上，法院更多地是在大学规章有违法嫌疑的时候才会进一步加以合理性的考量，介入的重点不在于对规章本身的妥当性、合目的性等进行合理性审查，而在于防止裁量的滥用。这实际上是有益于诉讼双方的，一方面，能在大学规章中有逾越或是滥用裁量权的情形时，应对此规章作出否定性评价，作出不予以适用的决定，维护了原告方的利益；在另一方面，也能够使一些表面看来有违法之嫌的规章得以经得住考察而最终能得以适用，是对学术自治的一种尊重和维护。但是，不得不看到，由于法院毕竟在一定程度上介入了学术的领地，因此，法院在进行审查时，应该尊重大学对规章制定中所涉及的专业性判断所作出的说明、解释。[57]

（2）对与学术专业知识相关的具体行为的审查

学校作出的这一类具体行为，才真正是普遍关注的典型的学术行为，如课程安排、教科书制定，教师的授课、学科成绩评定，论文专业水准评定，学位授予等。[58]大学在办理这些自治事务时依裁量作出的决定，是“学术的专业判断”，属于“专门技术性判断、裁量”[59]或“高度专业、学术、科技的判断”[60]。对于这类问题，学术机关（个人）作为专家，其所作出的判断应具有绝对优势，作为外行面专家的行政机关的判断，承认行政机关具有相当的裁量权。那么是否对这类行为法院就绝对不进行任何程度、方式的审查？学校一方就具有绝对自由的裁量权？

法院为了尊重行政机关的判断，本于司法的自制，原则上放弃审查权，但是司法的监督与学术的判断并不是绝对矛盾的，司法审查并不是说法院可以代替学术机关直接作出专业的判断，专业的判断也不是说具有最终的排他的决定权，关键在于各自的界限应予以遵守，“学术的评价属于高校自治的权限，也属于学术自由的范畴，法院只能对其进行程序审查；至于对学术水平是否达到学位标准的审查，司法不应介入。司法的评价不能代替学术的评价，否则，就是对学术自由的侵犯。这一原则，几乎是世界各国共通的。”[61]对于大学自治范围内的这类与学术专业知识相关的具体行为（学术评价或判断行为）的审查，原则上只进行程序性审查，不得进行实质性审查。

“伴随着行政程序理论及行政程序制度的发展和完善，作为法院审查或者监控行政裁量的方法之一，出现了程序性监控的形态。在行政高度技术化、复杂化的现代国家，考虑到法院审查行政行为的实体内容具有一定的困难性，法院转而试图审查行政机关所履行的程序或者其判断过程的适当性及合理性。即实体性内容的判断需要专门技术性探讨，对法院来说往往是沉重的负担，而关于是否采取了正规的程序的问题，由法院来判断则是比较容易的事情。”[62]在刘燕文诉北京大学一案中，一审法院判决被告败诉的理由即在于违反了法定程序：校学位委员会作出的决定未经其全体成员过半数通过，违反了《学位条例》第10条第2款的法定程序；校学位委员会在作出决定，未听取刘燕文的申辩意见，在作出决定后也未将决定向刘燕文实际送达，影响了其向有关部门提出申诉或提起诉讼权利的行使。[63]法院只是对授予学位的程序是否合法进行了判断，并没有对刘燕文的学术水平进行评判，司法的介人是有限度的，并没有侵犯学术自由。

但是程序性审查的问题又主要在于，如果各类法律、法规、规章甚至学校的自治规章都没有对学校的程序义务作出明文规定的情形下，法院在进行审查时应如何来确认学校所应遵循的程序是否合法？这也正是学界对法院在刘燕文案及田永案[64]中能动的适用了正当程序原则普遍叫好的同时又不得不提出疑问的原因所在。这个问题的处理，在我国尚未有统一的行政程序法，教育领域的法律、法规在程序方面的规定又都比较简略和粗糙，且偏重于管理而忽略相对方的权利救济的现状下，显得尤为重要。“一般认为，在这种情况下，关于应该履行怎样的程序来实施处分的问题，属于行政机关的裁量判断问题。当行政机关所采取的程序被认为是不适当时，作为错误的裁量，根据该程序所做出的行政行为具有被判定为违法的可能性。”[65]而法院一般应根据现代行政程序法原理来予以把握，一般包括如下基本内容：1、作出不利于当事人的决定之前，必须向当事人说明原因和理由，并给予其以陈述和申辩的机会，甚至举行听证会。2、作出行政决定之后，应该送达当事人及利害关系人，并告知其享有的权利。[66]实际上其根本还是在于“自然正义”“正当程序”。须注意的是，如果对程序的审查一律适用过分严格的标准，无异于也是对学术自治的一种过当的干涉。[67]通常来说，在对学生作出的各种决定中，对于程序的要求，随着指控的严重程度和复杂程度的不同，其要求的严格程度也就不同。[68]至于学生纪律案件，法院总体上认为学术机构纪律处分要求遵守自然正义的原则，但却拒绝应用过分严格的标准，只要处理大体公正即可。[69]对于一些紧急事态，学校作出决定的当时可以有所变通，但事后的相应弥补程序也是不可少的。

虽然说学术的判断，作为一种专门技术判断，在司法审查中的地位应比一般的自由裁量行为更特殊，在羁束裁量与自由裁量区分相对化的情势下，仍受到特殊对待。“当该裁量涉及事实认定本身时，法院的审查没有必要涉及。”[70]也即可对一般自由裁量权予以控制的裁量权的逾越、滥用的法理，到了专门技术性判断这儿也受到得阻却。但是随着在现代社会的发展，理论的完善，所谓的“专业的判断”、“专长”也并是那么绝对。虽然以专门技术性判断、裁量为标准，在一定程度上限制法院对行政行为审查的深度，具有一定的现实意义，但也不得不进一步探讨的是：其一，所谓法院是某技术领域的外行这一观点并不一定能够成立，因为法院应该可以将有关技术鉴定的任务委托给相关领域的专家，或者也可以进行充分的相关问题的学习，从外行的角度来判断专家判断力的界限及可信赖度。因此，仅仅因为是专门技术性判断，而断定法院不具备判断能力，这种观点似乎论据并不很充分。其二，强调在需要专门技术性判断、裁量的领域要充分尊重行政主体的判断，往往会导致“专门技术性判断”的泛化和滥用，具有阻碍法院对行政行为司法审查的正常进行的危险。[71]在这样的现实下，司法审查不可对学术判断进行实质性审查的原则也难免有所松动。如日本在相关判例中认为，法院应该对具体审查基准的不合理性、核能委员会或者核反应堆安全委员会的调查审议及判断的过程所难以忽略的过错和欠缺进行审查。[72]

就大学自治与司法审查来看，一方面，大学在学术的专业判断有专长，而法院自认为是外行，因此司法应自制，是对学术自由及其自治的尊重。但在另一方面，法院也应有着自己的优势，有着其擅长的领域，“决定作出的程序是否合法合理、决定所依据的事实是否足以支持决定、决定是否全面适用国家规定或者学校规则、决定是否有滥用权利或者违背公平原则问题等，皆是法官运用其法律知识、专门经验可予以解答的问题”。个案中的情况可能仍应该予以更妥适的探讨，例如，考试试题是否存在不足之处，不在法官的专业范围以内，但是法院一般情况下的尊重，并不意味着对此类案件的一概不予受理，使学生根本就没有陈述自己意见的机会，并不意味着不能在法庭审理中就试题本身进行辩论，并不意味着法院就不能邀请相关问题的专家对所争议的问题作出一种较为中立的且又基于专业知识的判断，更不意味着法院对“明显而又无可争议”的专业错误或者纰漏保持尊重。[73]控制裁量权逾越、滥用的主要手段，如重大事实误认、违反目的乃至违反动机、违反平等原则、违反比例原则，[74]也不是完全没有适用于学术判断的领域的可能性，例如，学生对学科成绩评定、论文专业水准的评定等涉及高度学术专业判断的决定，法官在实体上一般予以尊重。但是，若学生提出评定时存在明显的偏见、考虑了与学术评定无关的其他因素等理由，法官的审查焦点就在于决定者是否滥用权利、违反公平原则等问题。[75]在坚持主要进行程序性审查的原则的同时，根据个案中的特殊需要，也可以适时的采用一些控制裁量权滥用的标准，如有无不相关考虑、是否违反平等原则等，实际上“这些裁量滥用，虽然有时尚需通过裁量结果加以判断，但从根本而言这些审查理由更多是从裁量程序角度进行审查的”，[76]其对事实的介入是很有限的，仍在尽量维持对学术判断的尊重。

总之，承认大学自治并从宪法、法律制度上对其予以保障，赋予其足以对抗外部的不当干涉得以自我管理学校内部的学术事项的权能，根本的目的在于保持学术研究、教学所必需的一个自由的空间，如果对其学术判断的尊重反而成了学术对学术的压制、学术对权利的剥夺，司法仍死守“不能以无知取代专业”的原则，那么司法无形中充当了学术专制的庇护者。个案中的共同衡量可能会更能动保持司法介入大学自治的必要性和有限性的协调。

五、结语：在自治与法治之间

“大学不能遗世独立，但却应该有它的独立与自主；大学不能自外于人群，但却不能随外界政治风向或社会风尚而盲转、乱转。大学应该是‘时代之表征’，它应该反映一个时代之精神，但大学也应该是风向的定针，有所守，有所执著，以烛照社会之方向。”[77]为达此境界，学术自由的保障是重中之重，而法治理念下，宪法无疑应首要地接下此任务，学术自由成为一项宪法位阶的权利。然而仅仅依宪法的规定尚有不足，仍须具体的法律制度加以落实，才能保障基本权利的有效实现，因此，学术自由除了强调其作为基本权利的性质、内容与限制之外，更应注重相关的制度设计和安排。由于大学自治与学术自由之间的渊源，大学自治被赋予了全新的内涵，不再是为自治而自治，而是为学术而自治，成为具体落实宪法对学术自由的保障而在制度方面予以确定的手段，应受宪法直接保障。学术自由与大学自治为大学在法治社会中仍能保留其固有的特殊性提供了理论和制度上的支持。

然而，无论是自治，抑或法治，其最终目的皆在保障人民的基本权利，是以，不管是自治，还是法治，若无法确保人民的基本权利，其都是没有灵魂的空壳，徒具形式意义，而无实质内涵。[78]大学自治即使受到宪法保障，也不能成为治外法权，仍应接受法治的全面约束。然而，大学自治纵然不能免除对内关系上的基本权利保障的义务，但其作为保障学术自由的手段应具有的对抗国家公权力的外部价值取向也是无论如何不能予以彻底抛弃，对内对外两个维度的交织形成了大学自治在法治下的界限有了特殊的辨证。不能一概以法治下无特别权力关系存在而予以彻底否决，关键是要对其中的关系予以正确的把握。外力的介入应有所节制，学术本身也应该有所自律。

所谓自治，简单地说，就是自己管理自己的事情、自己决定自己的事情，问题在于，谁是自己，自治的主体为何？教师毕竟是大学教学与研究的主体或主干，故而不可能、也不应该单纯就学生的角度思考相关的问题。然而学生毕竟不仅仅是教学的客体、被支配者，而是教学的积极参与者，大学自治在很大程度上应是教授与学生共享的权利，应共同形成。大学自治如能建立在此基础之上，对内关系纬度的思考将成为自发之举的，无疑会大大降低大学凭借大学自治之名据以限制学生权利的机会，大学自治作为一种特殊性得以存在于法治社会的基石也将更加牢固。

【作者简介】

姜星，单位为中国人民大学。

【注释】

[1]参见《田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案》，载《最高人民法院公报》，142-143页，1999 （4）。

[2]参见程雁雷：《论司法审查对大学自治的有限介入》，载《行政法学研究》，33页，2000 （2）。

[3]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，160页，北京，法律出版社，2001。

[4]参见韩延明：《大学理念论纲》，270页，北京，人民教育出版社，2003。

[5]参见李建良：《大学自治与法治国家》，载《月旦法学杂志》，145页，2003 （10）。

[6]周志宏：《大学自治与强制退学制度》，载《台湾本土法学杂志》，64页，2001 （29）。

[7]参见李建良：《大学自治与法治国家》，载《月旦法学杂志》，145页，2003 （10）。

[8]参见许育典：《在学关系之法律性质》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》（下），1333页，台北，五南图书出版公司，2000。

[9]参见陈新民：《中国行政法学原理》，64页，北京，中国政法大学出版社，2002。有学者把特别权力关系的特点归纳为五点：当事人地位不平等；义务不确定；有特别规则；有惩戒罚；不得争讼。参见吴庚：《行政法之理论与实用》，145-146页，北京，中国人民大学出版社， 2005。

[10]“基础关系”是指有关特别权力关系的发生、变更及消灭的事项，如公立学生身份资格的取得、丧失以及降级、撤职及学生的留级等，应适用法律保留及权利保护；“管理关系”是指为了达到行政的目的，权力人所为的一切措施，如学生的服装、仪容规定、工作作息世家规定、考试考核之评定、宿舍规则以及课余活动的生活管理等，无须法律规定，亦无法律救济。参见陈新民：《中国行政法学原理》，66页，北京，中国政法大学出版社，2002。

[11]参见陈新民：《中国行政法学原理》，66-67页，北京，中国政法大学出版社，2002。

[12]参见[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，25页，北京，北京大学出版社，2008。

[13]参见[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，24-25页，北京，北京大学出版社，2008。

[14]参见《田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案》，载《最高人民法院公报》，142页，1999 （4）。

[15]在大学自治的范围部分主要是侧重于大学自治事项的性质，此处则是侧重于大学自治权的行使方式。

[16]参见李惠宗：《制度性保障之学术自由与大学自治权》，载《台湾本土法学杂志》，29页，2002 （38）。

[17]参见李建良：《大学自治、受大学教育权与法律保留原则》，载《台湾本土法学杂志》，44页，2001 （29）。

[18]从法律在大学自治中所承担的角色来看，实际上大学的自治立法权一般情况下有着法律的概括授权，因为立法者本身就应该承担大学制度的框架立法的义务。但是由于大学自治立法权既是源于宪法对于学术自由的保障，而非立法者所赋予，则不能以法律无明文规定而否定大学的自治立法权，否则，宪法保障大学自治的自治立法权的意旨，将受到减损。参见李建良：《大学自治、受大学教育权与法律保留原则》，载《台湾本土法学杂志》，44-45页，2003 （29）。

[19]参见董保城：《大学自治与退学处分之法律保留》，载《台湾本土法学杂志》，78 ~ 79页，2001 （29）。

[20]参见周志宏：《大学自治与强制退学制度》，载《台湾本土法学杂志》，65页，2001（29）。对于大学自治与司法审查之间的关系在下文中将单独论述。

[21]参见杨建顺：《日本行政法通论》，183页，北京，中国法制出版社，1998。

[22]参见许宗力：《法与国家权力》，118页，台北，月旦出版社，1993。

[23]参见沈岿：《公法变迁与合法性》，345页，北京，法律出版社，2010。

[24]参见李建良：《大学自治、受大学教育权与法律保留原则》，载《台湾本土法学杂志》，43页，2001 （29）。

[25]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，109-110、 117页，北京，法律出版社，2000。

[26]参见李建良：《大学自治、受大学教育权与法律保留原则》，载《台湾本土法学杂志》，45页，2001 （29）。

[27]参见董保城：《大学自治与退学处分的法律保留》，载《台湾本土法学杂志》，79页，2001 （29）。

[28]参见许宗力：《法与国家权力》，187~188页，台北，月旦出版社，1993。

[29]参见李惠宗：《制度性保障之学术自由与大学自治权》，载《台湾本土法学杂志》，31页，2002 （38）。

[30]参见许宗力：《法与国家权力》，188~189、 194~195页，台北，月旦出版社，1993。

[31]参见许宗力：《法与国家权力》，205页，台北，月旦出版社，1993。

[32]参见董保城：《大学自治与退学处分的法律保留》，载《台湾本土法学杂志》，79页，2001 （29）。

[33]参见周志宏：《大学自治与强制退学制度》，载《台湾本土法学杂志》，64页，2001（29）。

[34]但是，仅为框架性的低密度法律保留毕竟不同于一般情况下基本权利问题上的“重要性理论”的完全保护，尤其是在法律保留已不再限于基本权利限制的大前提下，仍旧把范围限于传统的侵害保留，能否起到对基本人权的充分、适当保护是有理由值得质疑的，与基本人权保护与法治国的理念并不是完全一致，难免会有一定程度回复特别权力关系之嫌。但在本文的论述中，一直强调大学领域应有着其自身一定的合理、合法的特殊性存在，法律保留上的特殊性即是一重要表现。对由此特殊性带来的基本权利保障上的瑕疵，笔者认为应主要通过司法审查的介入来加以平衡，这在下文的论述中加以阐述。

[35]参见李建良：《大学自治、受大学教育权与法律保留原则》，载《台湾本土法学杂志》，44页，2001 （29）。

[36]参见沈岿：《公法变迁与合法性》，353页，北京，法律出版社，2010。

[37]参见程雁雷：《论司法审查对大学自治的有限介入》，载《行政法学研究》，33页，2000 （2）。

[38]程雁雷：《论司法审查对大学自治的有限介入》，载《行政法学研究》，34页，2000（2）。

[39]参见周志宏：《学术自由与大学法》，177页，台北，蔚理法律出版社，1989。

[40]参见周志宏：《学术自由与大学法》，177页，台北，蔚理法律出版社，1989。

[41]参见周志宏：《学术自由与大学法》，176页，台北，蔚理法律出版社，1989。

[42]参见程雁雷：《论司法审查对大学自治的有限介人》，载《行政法学研究》，36页，2000 （2）。

[43]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，372页，北京，法律出版社，2003。

[44]参见马怀德：《学校、公务法人与行政诉讼》，载罗豪才主编：《行政法论丛》，第3卷，433-444页，北京，法律出版社，2000。

[45]参见杨伟东：《行政行为司法审查强度研究》，5、 7页，北京，中国人民大学出版社，2003。

[46]虽然此处的裁量严格说来不一定能等同于行政裁量，比如说由于大学自治是直接源于宪法保护的权利，所以即使在法律规范的规定时，也可能基于宪法的保护而应有一种自我裁量的余地，称为学术的裁量可能更为合适，但是在实际的理解和运用中参考理论研究已较为充分的行政裁量的理论来介入应该更易把握。

[47][日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，81页，北京，北京大学出版社，2008。

[48]程雁雷：《高等教育法制建设亟待加强和完善》，载《当代法学》，7页，2000 （3）。

[49]“大学规章”实际上具有了“法源的性质”、成了“学术自由的宪法保障的法律上的具体化”，但是法院审判不受其约束。参见李惠宗：《从学术自由及大学自治行政权论大学退学制度的合宪性》，载《台湾本土法学杂志》，38 - 39页，2002 （32）；《制度性保障之学术自由与大学自治权》，载《台湾本土法学杂志》，30页，2002 （38）。

[50]此处的“法律”，不仅指形式意义的法律，亦包括实质意义的法律。

[51]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，331页，北京，法律出版社，2003。

[52]参见何海波：《实质法治一寻求行政判决的合法性》，256页以下，北京，法律出版社，2009.

[53]杨建顺：《论行政裁量与司法审查》，载《法商研究》，66页，2003 （1）。

[54]参见湛中乐、李风英：《论高等学校法律地位》，载罗豪才主编：《行政法论丛》，第4卷，512页，北京，法律出版社，2001。

[55]实际上这一要求即使在已有法律规定时也是应该遵守的，因为法律本身也应该受基本权利所限制。

[56]参见罗豪才主编：《中国司法审查制度》，9-11页，北京，北京大学出版社，1993。

[57]法院的这种对规章的尊重仍不同于其对行政机关认定的事实的尊重，虽然法院对于经过其合法性审查的规章效力予以认可，从而对依此而为的具体行为的合法性予以维持。但是大学规章对法院没有约束力，不能作为审查的依据。法院在法律问题上应有权威，而对于事实问题则属于行政机关的专长，因此，相对而言，法院对行政机关的事实认定的审查标准要低于其对法律问题的标准。

[58]此处只是大致的一种分类，实际上还能细分，比如说同样是作出不授予学位的决定，都可能因不授予学位的原因不同而导致在审查中的重点的不同。如田永诉北京科技大学一案和刘燕文诉北京大学案，前者是由于纪律原因而未被授予，后者则是因为由于学术的问题而未被授予。因此对田永案的司法审查实际上关键在于对其所作出的退学决定的审查。在理解时应予以正确把握。

[59]杨建顺：《论行政裁量与司法审查》，载《法商研究》，67页，2003 （1）。

[60]陈新民：《中国行政法学原理》，151页，北京，中国政法大学出版社，2002。

[61]杨建顺：《行政规制与权利保障》，685页，北京，中国人民大学出版社，2007。

[62]杨建顺：《论行政裁量与司法审查》，载《法商研究》，68页，2003 （1）。

[63]参见湛中乐、李风英：《刘燕文诉北京大学案》，载《教育法制评论》，第1辑，327页，北京，教育科学出版社，2002.二审未对此程序问题未作出肯定或否定的判决，只是以未能查清诉讼时效问题为由，撤销原判，发回重审。

[64]实际上程序性审查是一种普遍的要求。田永诉北京科技大学一案中，法院认为，“按退学处理，涉及被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。”参见《最高人民法院公报》，142页，1999 （4）。

[65]杨建顺：《论行政裁量与司法审查》，载《法商研究》，68页，2003 （1）。

[66]杨建顺：《行政规制与权利保障》，687页，北京，中国人民大学出版社，2007。

[67]对于程序没有裁量余地的除外。

[68]参见湛中乐、李风英：《刘燕文诉北京大学案》，载《教育法制评论》，第1辑，329页，北京，教育科学出版社，2002。

[69][英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，217-218页，北京，中国大百科全书出版社，1997。

[70][日]盐野宏：《行政救济法》，杨建顺译，107页，北京，北京大学出版社，2008。

[71]参见杨建顺：《论行政裁量与司法审查》，载《法商研究》，67页，2003 （1）。

[72][日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，107页，北京，北京大学出版社，2008。

[73]沈岿：《公法变迁与合法性》，354-355页，北京，法律出版社，2010。

[74][日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，88页，北京，北京大学出版社，2008.也有学者概括为：不符合法定目的；不相关考虑；裁量权不行使；不合理（比例原则）。杨伟东：《行政行为司法审查强度研究》，171页，北京，中国人民大学出版社，2003。

[75]沈岿：《公法变迁与合法性》，355-356页，北京，法律出版社，2010。

[76]杨伟东：《行政行为司法审查强度研究》，173页，北京，中国人民大学出版社，2003。

[77]参见韩延明：《大学理念论纲》，320页，北京，人民教育出版社，2003。

[78]李建良：《大学自治与法治国家》，载《月旦法学杂志》，151页，2003 （10）。