摘要：现代社会，民意具有多元化特征。具有强大社会控制能力的大众传媒所具有的议程设置功能和培养分析功能，既可能为多元民意的表达提供更为有效的途径，也可能限制多元民意的正确表达，致使民意表达失真。由于自出生时就具有的权力依附特性，中国传媒独立性较弱、同质化严重、社会公信力下降，这进一步降低了民意表达的真实性。传媒控制下的多元民意在表达过程中的失真，很大程度上影响着司法裁判对民意考量的正当性。司法过程必须坚持民意多元的立场，合理考量不同民意对司法公正的多元化需求，才能使司法裁判真正回应真实的民意需求。

关键词：民意 民意表达 传媒控制 司法公正

在现代民主法治社会，民意具有非常重要的地位。民意是民主政治的基础。民意是政府存在的基础，同时也是政府常态运行的前提和保障。一个重视民意的政府是拥有合法统治基础的政府，一个忽视民意的政府将是失去统治合法性的政府。民意也是社会法治的基础。法治是良法之治，它既要求关注普遍正义的法律应当是充分反映民意的法律，也要求关注个案正义的司法过程同样重视民意。因为，从一定意义上来讲，判决的正当性是建立在被民众合理接受的基础上的，只有被广泛接受的司法判决才具有真正的正当性。

民意本身固然重要，民意表达更为重要。在传媒技术高度发达的现代社会，民意具有信息化特征，民意需要经过传媒表达才能为社会或政府知晓。现代社会中的民意是传媒控制下的民意，我们获知的民意都是经过各种媒体传播后再现的民意，传播再现后的民意有失真的可能性，这将直接影响法官考量民意时的合法性与正当性。因而，司法关注民意必须充分考虑民意表达过程中的传媒控制作用，考虑经传媒再现后的多元民意的真实程度。

一、现代社会中民意的多元化

尽管现代意义上的民意概念来自于卢梭的全体人民共同意志理论，但现代社会中利益主体的多元化现状，促致使民意也呈现多元化的发展趋势。认真对待民意多元的现状，是实现社会公正和司法公正的前提。

民意概念的历史源远流长。早在古希腊的城邦体制中就已经有了民意的观念，亚里士多德的《政治学》和马基雅维利的《君主论》都高度评价了民意、民意表达的重要性。 但现代意义上的民意概念主要源自于卢梭关于"人民意志"的认识。卢梭认为，民意可以分为两类：公意与众意，"意志要末是公意，要末不是；它要末是人民共同体的意志，要末就只是一部分人的。" 公意是全体人民在社会公约基础上结合而成的共同体的意志，总是着眼于公共的利益；而众意具有个别意志的本性，总是着眼于私人利益。"公意"构成了卢梭社会契约论的基础，"我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分。"

受卢梭人民意志论的影响，现今学者多认为民意是指一个社会中大多数人的意见或意志。如喻国明将民意界定为社会大多数人所持有的相近意见，"民意，又称民心、公意，是社会上大多数成员对与其相关的公共对象或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称" 。法学界也有不少学者持有类似观点。如谢瑞智认为民意"又称公众意见或舆论。是一个社会中多数人对于某种公共问题的意见或态度。" 韩大元亦认为民意是"社会大多数人对于某一事件或某一政策表现出来的带有倾向性的想法、意见和愿望。" 姜士林也如此解释民意，"民意又称公众意见或舆论。指社会多数人对与某种特定问题表现出来的带有共同倾向性的意见和态度……一个健全的民意,必须是自由地表现出来的,真正的多数人的意见。这是民意的根本特征。" 也有学者直接将民意的主体资格赋予"人民"这一抽象概念，如吴顺长认为，"民意不单单是人民范畴中某个群体或某个个体的政治主张和思想愿望，而是人民这个集合体的意向趋势，它所反映的总是社会上绝大多数人的共同意志" ；刘建明同样将"人民"一词融入民意概念之中，"民意是人民意识、精神、愿望和意志的总合，是社会的主导意见。"

无论是把民意界定为社会大多数人的意见，还是把民意的主体资格赋予"人民"这一概念，学者们基本是沿用了卢梭的公意概念，舍弃了他的众意概念。据钱超博士考据，这一意义上的民意，可视为是狭义的民意概念，其狭义性质体现在以下几个方面：一是把民意主体默认为一个整体，或者可以代表整体的多数；二是把民意默认为是己经得到表达的意志，省略了潜在而未被表达的民意；三是把民意默认为带有共同倾向的同质的意志，省略了民意的多元化事实；四是把民意默认为是正义的，是公共政策应当遵从的，而排除了并非正义的民意。 对民意概念的这种狭义理解，没有完全覆盖民意概念的外延，不能完全解决实际生活中的民意问题：第一，如果把民意理解为整体或接近整体的多数所共同持有的意志，那么个人、不同层次上的群体所持有的意志还是民意吗；第二，如果多数人的意志被称为民意，那么少数人的意见是什么；第三，民意作为人民的意志，如果没有经过表达，或者没有经过广泛的表达，这样的意志是否称为民意；第四，民意一定是正义的吗？ 因此，若要准确界定民意概念，必须从广义上理解它，应当使该概念在内涵上同时包括公意与众意两个概念，在外延上同时涵盖全部的民意现象。

学界近几年对民意的探讨，无论是单纯的词义分析、还是实践使用，都越来越倾向于从广义上理解这一概念。民意并不当然指多数民意，更不当然指全体民意，还应包括少数民意、个体民意等类别，民意应当理解为多元主体和各种类型下的概念。从词义上看，民意一词体现着主体的多元性。民意一词的英文翻译是public opinion，即公众的意见，依此，"民"可以理解为"公众"，而公众却是一个范围和数量都不确定的概念，"公众(public)通常是指具有共同的利益基础、共同的兴趣或关注某些共同问题的社会大众或群体。" 所以，民意并非当然仅指多数人或全体民众之意愿，而应是一个在主体数量、类型上涵盖更为宽泛的概念。民意应当是"指一个或一个以上的自然人、法人或非法人组织针对特定时间内的特定议题的主观意愿和态度。可以包括全体民意、多数民意、少数民意、个体民意，也可以包括自然人民意、法人民意、非法人组织民意等诸多种类，由此亦可称为'多元民意'。" 如法学中的"公众"一词，既可以指自然人，也可以指法人、或其他社会组织，因此，法学中的民意在类型上也应有自然人民意、法人民意和其他社会组织民意，在数量上有全体民意、多数民意和少数民意之分。

从社会实践上看，民意一词也常在广义上被使用。例如时下国内流行的民意调查，主要是了解某一类社会民众所持有的民意结构状况，其中既涉及支持某一观点的人群、也涉及反对该观点的人群。这一意义上的民意，其范围既包括个别的众意、也包括共同的公意，既呈现主流的公众意见、也表达少数人的利益诉求。当前被众多媒体所使用的"主流民意"概念，即可说明这一现状。如《北京日报》2009年11月16日发表了一篇题为《中国的主流民意是什么?》的文章，认为符合多数人愿望的是主流民意，只符合少数人愿望的是非主流民意 。2009年第十一届全国运动会组委会委托山东省民意调查中心，就十一运会的举办在山东省进行民意调查，据十一运会组织者介绍，"大型民意调查，是全民全运理念的体现。我们通过民意调查，全面真实地了解主流民意，为十一运筹办工作、领导决策提供重要而富有价值的参考。" 主流民意概念的使用，潜台词显然是指民意既有主流、也有非主流的，民意主体既有多数人主体、也有少数人主体，主流民意是民意，非主流民意也是民意。

从广义上理解民意概念，具有重要的理论与实践价值。从理论上讲，单一全体民意是对民主宪政精神的背离。民主宪政精神的核心是依据宪法平等地保障每一个人，在宪政框架下的少数人权利与多数人权利受同等保护，多元民意观念契合现代国家平等对待公民个体权利的宪政观念。仅在多数甚至整体意义上定位"民意"概念，理论上重视了抽象的、形式化的"人民"，现实中却忽略了个人的具体权利；强调多数或整体人民的意愿，彰显国家对集体权力的重视、对公民个人权利的忽视，有时甚至可能假借"人民之意愿"侵犯少数人的合法权利。对于此种情况，密尔的判断可谓精辟："假定全体人类统一执有一种意见，而仅仅一人执有相反的意见，这时，人类要使那一人沉默并不比那一个人（假如他有权力的话）要使人类沉默较可算为正当。" 任何民众的意愿都应当得到同等的尊重，不应因某一意愿的持有人数少而认定为错误并予以不平等对待。对多元民意的认可，就是对公民具体权利和少数人权利的认可，多元民意观念有利于个体权利和少数人权利的实现与保障。

从实践来看，民意多元化符合现代社会利益诉求多元化的客观发展趋势。当前中国正处于转型时期，市场经济孕育了经济成分的多元和利益主体的分化，促使国家与社会的二元分离，社会主体结构从一元转向多元：目前中国社会正面临着由同一化、行政化、依附化特征的国家主体一元化，转向农村主体、城市主体、体制内外主体同时分化所形成的多元化。 在这一转型过程中，各种社会主体逐渐形成自己独立的利益诉求，维护个人权利、实现个人利益的要求逐步高涨。此时，若以多数民意或全体民意之名简单看待、处理各种社会问题，势必产生不公正的结果；相反，若认可并认真对待来自社会各个阶层的多元民意，可以深入了解各种社会矛盾，进而提出相应解决方案，有助于推进社会正义，促进社会和谐。尤其是在通过国家强制力解决社会矛盾的司法过程中，法院或法官作为司法权力的掌握人，能否认真、平等对待每一主体的权益诉求，实际上意味着国家能否平等对待每一类型的民意。这对于能否通过司法途径有效化解各种类型的社会矛盾，具有重要的影响。就此而言，认可并认真对待民意的多元化，是有效解决现今社会多层次矛盾的基本前提。

同一个社会中，民意并非一定是同质、有共同取向的，而应该是包容多元、容许冲突的。民意既包括反映个别主体意志的众意，也不排除其中具有共同倾向的公意；既有对某一事件支持的民意，也有反对的民意。尊重民意，不仅要尊重多数的、正义的民意，也要尊重少数的、非正义的民意，如此才能有效推进司法领域、乃至整个社会的平等与公正。

二、民意表达中的传媒控制作用

民意与司法关系研究不仅要关注多元民意的存在，更要关注民意如何被有效、真实的表达，民意只有被真实表达，包括司法在内的公共权力才能充分考量真正的民意。

民意表达途径有多种。民众可以通过自发的组织讨论或争论的方式表达意愿，如民众经常在街头巷尾、茶楼酒肆讨论一些与个人利益有关的政策或事件，是一种自发的、原生态的民意表达方式。选举是一种较为正式的民意表达方式。通过选举行为，民众把民意表达的权利赋予代表，而后通过代表正式向政府表达自己的意愿。民众也可以通过民意调查或民意测验的方式表达意愿。民意调查或民意测验，是一种使用科学手段收集、反映民意的调查方法，是最直接、最迅速反映民意的晴雨表。除以上这些途径之外，现代社会最普遍、适用范围最广的一种民意表达途径，就是通过大众传媒表达民意。传统意义上的大众传媒如报纸、杂志、广播、电视等，新兴传媒如网络，都是民意表达的重要途径。随着传媒在现代社会控制中起到越来越重要的作用，它在民意表达过程中的作用日益受到重视。

传媒就是通过特定方式向社会公众传播各种信息的媒体，特指报纸、广播、电视、杂志、网络等，是各种传播工具的总称，其传统意义上的基本功能就是传播信息。但在现代社会，传媒的社会功能已不仅限于此，它在从一方向另一方传播信息的过程中逐渐延伸出来宣传、引导、监督等多种功能。传媒可以宣传国家政策、引导民众舆论方向、监督政府运行过程，因而经常被赋予多重身份：政府的代言人、公益机构的代表、民众的喉舌。根据现代宪政理念以及宪法规定，结合传媒历史发展过程，人们习惯于将传媒视为民众的喉舌，传媒发挥功能的出发点是民众，宣传的是民众的意愿，并以民众代言人的身份监督政府。从这个角度来看，传媒是民众与政府之间信息交流的中介，主要功能是向政府传达民意并监督政府行为。

随着社会的发展和传播技术的进步，现代社会生活中的传媒在一定程度上发挥着社会控制的功能。传媒从传统向现代转变主要体现在两个方面：一是传播技术手段的变化，二是社会职能的变化。传统的信息传播手段主要集中于报纸、杂志、广播、电视，现在，这种传媒格局逐渐被打破。信息传播技术的快速发展以及具有不同利益需求主体的产生，促使不同类型、不同兴趣定位的各种新兴媒体迅速产生。都市媒体的兴起、网络媒体的壮大，使传统覆盖面小、传播速度慢的机关报、行业报逐渐被这些发行量大、覆盖面广、传播速度快、能满足不同受众需求的新兴媒体超越。新兴媒体类型的多样性，为民意提供了更多、更灵活的表达途径，契合了民意多元化的特征。而且，现代新兴传媒的空前时效性、高度交互性、海量存储性等特点，使其在更加贴近民众生活的同时也"强迫"民众在作出行为选择之前更多依赖传媒获知信息，传媒向民众传播信息的多寡、重要程度直接影响着民众的价值判断和行为选择。若把整个社会看作是一个大的权力运作系统，那么，传媒在这个社会权力网络中发挥的作用越来越大，政治、经济、文化、科技等社会的各个层面莫不受其影响。这就如福柯所认为的那样，"现代媒体已经直接成为社会权力网络的一个重要构成部分，它本身就是一种权力系统，并同整个社会的权力网络保持不可分割的关系。所以，现代媒体的运作，既从属于权力网络的内在斗争逻辑，也从属于政治权力的斗争利益及走向，而且，还直接为权力斗争的需要，特别是为政治、经济及各种垄断势力的利益服务。" 在这个意义上，现代传媒具有了身份上的二重性：它一方面依旧作为民众与政府之间的信息传播中介存在；另一方面，它更多地以其自身在社会中的作用力影响着民众的价值选择、影响着政府的行为决策，成为一种独特的社会控制力量。

对民众的行为选择来讲，传媒主要是在向民众传播信息的过程中产生教化、思想引导和制约的效果。首先，传媒的信息传播过程具有一定的教化功能。传媒的基本职能是传播信息，人类的价值观念、社会规范、文化知识等各种意愿被复制、存储或传递，民族的精神传统和文化基因得以传承。在这一过程中，传媒可以通过塑造正面形象、抨击反面典型，传导当前社会的主流价值观念及行为规范，从而引导公众作出适当的价值选择；它也可以通过信息的预先分类，向不同类型的受众传播不同的信息，从而引导或制约受众的思考方向或内容。传媒传播各种信息的过程实际上起到了一种教化受众的功能。其次，传媒在倡导社会主流价值观念的过程中，对公众思想起到了一定程度的引导和制约作用。任何社会都有自己的主流意识形态，都有自己的民族精神、价值观念和社会思想，传媒在倡导这些主流观念的同时，实际上也就是制约、缩小了非主流思想的活动范围。正常情况下，一个社会中的大部分传媒会向公众宣传正当合理的价值观念，批评虚假错误的消极思想。对积极思想的引导、以及对消极思想的阻止与控制，事实上也发挥着对公众思想的控制功能。

对政府的行为决策而言，传媒一方面起到了监督与制衡的约束功能，另一方面又日益成为政府控制社会的权力体系中的一部分。传媒不仅能将民众的真实意愿公开表达出来，同时也发挥着"信息通道"的功能，把国家政策和政府行为公开传播给民众，既满足了民众的知情权，又可以把有悖于法律规范和国家政策的行为公之于众，起到了监督公共权力合法运行的作用。与此同时，传媒的信息传播过程也为政府提供了一种影响、控制社会的特别方式，传媒日益成为国家权力的重要组成部分。现代社会中的各种传媒是民意汇集的地方，政府对传媒的有效利用能够及时引导人们的思维方向，影响人们的认识和行为，甚至强化或改变人们的行为方式。政治家们越来越清楚地认识到通过传媒影响民众思想、引导民众行为的巨大作用，传媒力量逐渐被看作是国家权力的重要资源。美国哈佛大学肯尼迪政府学院院长约瑟夫·奈伊有一个"软权力增值论"，他将权力分为两类：一类可以产生威慑压力的硬权力，如军事力量和经济力量，另一类是可以起到感召效果的软权力，如文化力量和舆论力量。在现今的信息时代，由思想观念、理想信念带来的征服力、感召力越来越重要，使用得当，它能够使硬权力大大增值，使用不当，则会使硬权力大打折扣；一个获得执政资格的政府，若无法掌握主流传媒，内可以使得民主过度，使政府威信扫地，外可以使国家在国际社会上的影响力衰退。 国外历史上，传媒所具有的这种独特的社会控制功能已在政治权力的争夺中发挥过举足轻重的作用。如因水门事件失去执政地位的美国前总统尼克松，在某个意义上来说，其实就是因为媒体的力量被迫下台的；20世纪70年代的日本洛克希德黑金案，就是因为媒体的揭露，引起人们对自民党的信任危机，迫使田中角荣首相辞职；80年代末，同样是因为类似的利库路特黑金案，时任首相的竹下登被迫辞职。国内司法领域，传媒的社会控制作用也日益彰显：刘涌案、邓玉娇案、许霆案等，莫不是因为媒体的大量报道而引起社会公众和公共权力的高度关注，进而影响了司法裁判的方向。

传媒在现代社会的控制能力，一方面使民意的表达有了多元、便捷的途径，民意可以借传媒在现代社会的强大控制力，对司法等公共权力的运行过程产生有效干预；但另一方面，传媒所具有的强大社会控制作用也会在一定程度上限制或者制约民意的正确表达，影响司法权力对民意的正当考量。

三、传媒控制下的民意失真

传媒控制下的信息传播过程对民众的教化、引导和制约作用，既可能有利于多元民意的正确形成和真实表达，也可能制约民意表达的真实性与有效性，致使民意表达失真，影响司法裁判过程对真实民意的考量。

民意主体的多元也就意味着民意内容的多元，多元民意必然会在一个合适的时间和空间产生交集。依照哈贝马斯的看法，意见有效交集的地方应当是一个介于国家与私人之间的公共领域，"公共领域最好被描述为一个关于内容、观点、也就是意见的交往网络；在那里，交往之流被以一种特定方式加以过滤和综合，从而成为根据特定议题集束而成的公共意见或舆论。" 只有在这样一个公共空间里，民众才可能就公共事务及其他共同关心的问题进行有效的表达与交流，由此形成公众舆论，进而对公共权力活动进行民主监督和影响。这种直接来自于民众的公众舆论，没有经过理性的分析与过滤，是一种"原生态"的民意，其中既有真理、也有谬误。这是一种零散、盲目的民意表达形态，产生的社会影响力有限，对公共权力的影响力也有限。但当这种状态的民意经传媒报道反思和过滤后形成新闻舆论，具有了更多理性思考的成分。理性的新闻舆论对民意的有效表达具有一定的指导作用，能够引导公众舆论走向真实和理智。同时，由于新闻舆论在表达方式上更为严谨、一致，在诉求内容上更为明确、集中，能够对社会以及公共权力产生更为有效的影响。

根据传播学的理论假设，大众传媒具有议程设置功能和培养分析功能，如果使用得当，它们对于民意的正确表达具有积极的促进作用。议程设置是传媒影响社会的重要方式，这一理论认为大众传媒具有为民众设置"议事日程"的功能。 该理论将传媒的新闻报道和信息传播看作是一种"议程"活动，媒体可以通过提供给民众不同类型的信息和安排不同的议题左右人们讨论问题的内容及顺序，从而影响民众对事件重要程度的认识。在信息交流频繁的现代社会，不同事件在民众心目中的重要程度取决于传媒赋予该事件的重要程度，传媒若对某一情况作为重要事件加以报道，民众亦会潜移默化地将该情况作为重要事件对待。如前几年发生的云南躲猫猫事件，就是因为媒体的持续跟踪报道，使之成为社会热点事件，引起民众和政府的高度关注，最终查清了事件的真实情况。对于知识视野和活动范围有限的普通民众而言，传媒信息不仅是重要的信息源，而且是重要的影响源。当传媒对符合当前社会主流价值观念的重要事件予以强调时，就能够引导民众在安排个人行为时首先考虑与这些价值观念相关的标准。

培养分析是传媒影响民众行为选择的另一种功能。这种理论认为，在大众传媒高度发达的现代社会存在着三种意义上的"现实"：一是客观现实，即实际存在的现实，二是象征性现实，即通过媒体中介有选择性地传播给受众的现实，三是主观现实，即人们自己想象的外部世界的现实。传统社会由于信息传播技术的局限性，人们主要通过对客观现实的直接体验获得主观认识，主观现实是对客观现实较为直接的反映，而在现代社会，信息传播技术的高度发达使人们时刻处于传媒所提供的象征性现实之中，人们对客观现实的认识主要是通过传媒中介来完成的，由此导致人们对客观现实的认识很大程度上取决于传媒所提供的象征性现实是什么。 培养分析理论主张，大众传媒提供给受众的象征性现实在人们认识客观世界的过程中发挥着很大的作用，大众传媒所提供的象征性现实的倾向性引导，会使人们头脑中所想象的主观现实与客观现实之间出现较大偏差。如长时间看电视的人对于社会现实的看法会更接近于电视中所呈现的景象，若电视中经常充斥暴力情节，人们会加重对社会环境危险程度的认识；反之，电视若能更多地宣扬社会正义、倡导正当价值观念，民众对社会客观现实的认识就会倾向于公正与和谐。传媒影响民众产生这种认知偏差的过程不是短暂的，而是一个长期"培养"的过程，它在不知不觉中潜移默化地影响着人们的现实观。

据上分析，传媒向民众提供的象征性现实若是能够恰当表达当前社会主流价值观念，民意就会不自觉地围绕这一方向形成，从这个角度讲，现代社会中传媒控制力的增强有利于民意的正确形成与表达。但是，若从另一方面看，传媒所具有的议程设置和培养分析功能也会消弱公共领域中民意表达的真实性，加大民意在表达过程中的失真程度。

传媒表达民意本身是一个民意再现的过程，经传媒再现的民意经常与真实的民意存在一定程度的偏差。议程设置和培养分析功能的过度使用，会给民意表达过程带来严重的失真现象：（1）投射效应，议程设置和培养分析功能的实质就是传媒以自己的价值判断影响民众的价值判断，传媒会在传播民意的过程中不自觉地融入了自己的价值观念，经传媒表达出来的民意，在一定程度上是传媒把自己的评判投射到民意中的再现；（2）抽象效应，民意在主体、内容上都是多元的，真实再现民意是一项高成本的社会综合工程，现代社会传媒的资源有限性以及市场竞争性，制约了传媒真实再现民意的能力，传媒对于民意的描述多是在传媒自我价值观念影响下的抽象表达，而非全面、客观的表达；（3）放大效应，作为市场竞争主体，现代传媒考虑受众的关注程度与市场的反映程度，不可避免地追求强烈的社会效果与市场效益，为此，传媒必然对某些事件较为关注，刻意放大这些事件的社会重要程度，这在一定程度上消减了传媒表达民意的真实性；（4）趋利效应，现代社会的市场化经营策略迫使传媒在过滤传播信息时，必然会选择关注更有利于传媒自身利益的事件，而不是因为民意的多元而同等关注，传媒的趋利效应也会减弱其再现民意的真实程度。

传播理论中的"沉默的螺旋"假说能够进一步说明传媒在现代社会的控制作用，会进一步导致民意在表达过程中真实性的降低。"沉默的螺旋"理论认为，人对社会的适应天性决定了个体在表达自己观点时首先要考察周围的意见环境，自己的观点与"优势"意见相符合时会倾向于积极大胆的表明立场，自己的观点与"劣势"意见相符合时则会屈服于优势意见的压力而倾向于保持沉默；劣势意见的沉默会使优势意见更强大，这将迫使更多持不同意见者保持沉默，如此循环以致形成一个"一方越来越大声疾呼，而另一方越来越沉默下去"的螺旋式发展过程。 该理论表明，大众传媒凭借其占据优势的话语平台和传播途径，可以通过制造一个有利于己的"意见环境"来影响和制约民众舆论，与"意见环境"中的主流意见不相符合的舆论观点会因此被迫保持缄默。这一理论展示出来的传媒弊端是显而易见的。传媒所提供的"意见环境"未必是民众意见真实状况的客观反映，传媒有时强调的可能是少数人的意见、或者并非真实的意见，也会被民众舆论当作"优势"意见而加以附和，从而引起"沉默的螺旋"过程的启动，最终向社会呈现一个并非真实的意见对比状况。如轰动一时的刘涌案就是一个典型例子。刘涌一审被判死刑，但由于证据方面的瑕疵，二审改判死缓。这一改判行为引起强烈的社会反应，各类媒体假借"民意"之名，铺天盖地般讲述刘涌罪行，"刘涌当杀"成为绝对的优势意见。在这种优势意见的笼罩下，一些即使是有着较高社会影响力的学者的理性评论，也沦为弱势的少数人意见，成为舆论攻击的对象。迫于这一优势舆论意见的巨大压力下，最高人民法院不得不提审该案，最终改判刘涌死刑。最高人民法院的改判行为是否有违司法独立原则暂且不论，单就改判的过程来看，刘涌表面上是死于"愤怒的民意"，但背后真正的推手却是媒体。是媒体并非有意却在事实上引导着公众不加思考地加入"刘涌该杀、不杀刘涌不足以平民愤"的议题讨论，形成绝对的优势意见，左右人们的判断，最终影响司法决策。

大众传媒所具有的议程设置和培养分析功能、以及沉默的螺旋理论表明，现代传媒的发达，既可能为民意的表达提供了更为迅捷的途径，也可能在某种程度上制约、甚至歪曲真实的民意，经媒体传播再现后的民意有可能遮掩民意的本来面目，进而不当影响公权力机关的行为决策。真实的民意与经传媒再现后的民意之间的紧张关系，本身就是传媒在现代社会日益取得优势控制地位过程中无法避免的逻辑悖论，而网络传媒时代的到来，更是加剧了这种紧张关系。

网络在现代社会生活中的广泛应用，对于民意表达来讲是一柄双刃剑。一方面，网络传媒能够为民意提供迅速、便捷的表达渠道，大大提高了民众对传媒议程设置的参与程度。通过因特网进行信息交流，既能够使信息交流双方能够即时在线交流，也能够使人们之间的交流摆脱地域上的限制。网络表达民意的即时性与脱域性特征，使公众既能够在彼此之间即时交流，又能够与公共权力部门直接沟通，增加了民意被公共机构采纳的几率。更重要的是，网络还使普通民众有更多的机会参与过去由传媒所独享的议程设置过程。在网络时代，"个人可以通过新媒体,从各种不同的信源采集新闻,并把它们拼装成最符合他们自己理解的新闻图像。对于这些个人来说，大众媒体仍然重要，但是它们不会成为这幅图像的主导。" 近几年发生的孙志刚事件、周久耕事件、华南虎事件、杨达才表哥事件等，无不体现民众通过网络参与新闻事件议程设置的能力在不断提升，促进了公共权力运作程序的公开与透明。另一方面，网络传媒的迅速扩张，也对民意的真实表达带来一些不利的影响。网络所代表的民意是有偏性的，具有网络知识和网络应用能力的人口群体与非网络群体有很大差别：高知识群体使用网络的比例高于农民和工人，经济富裕群体高于社会弱势群体，青年群体高于中老年群体。 这些社会群体有着显著不同的群体性利益需求，网络显然更容易成为那些经常使用网络的社会群体表达利益诉求的公共领域，而网络弱势群体的权益诉求则很难通过网络得到充分表达。若过度依赖网络民意，可能会忽视网络弱势群体的利益诉求，不利于完整、真实再现民意状况。另外，尽管网络平台能够为民众提供一个平等对话的机会，但由于网站信息的同类搜索以及虚拟社区集体民意的同质化原因，往往会导致网络信息的自主"协同过滤"，致使网民听到和看到的只是自己的回音和影子。这种狭隘的集体民意氛围很可能会导致民意"群体极化"现象的产生，使网络民意成为某一类群体所把持的狭隘集体民意。 一旦这种狭隘的集体民意在网络中不能得到有效的理性引导，极可能由正常的讨论和质疑转化为恶意的谩骂和人身攻击，从而使网络平台上的自由讨论演变为网络暴政。 这对于民意的真实表达是一种阻碍，因为它允许人数占优的网络群体打着"顺应民意"的幌子，以充满道德优越感的语言对他人口诛笔伐，而与之相对的另一方则难有平等辩护的机会。

以上分析表明，现代传媒较之传统传媒拥有更强的社会控制能力，能够为民意的真实表达提供更迅速、更丰富的渠道，便于司法等公共权力及时、充分考虑民意；但是，现代传媒对于议程设置功能和培养分析功能的过度使用、以及现代传媒的网络化特征，却又不时阻碍着民意的真实表达，影响司法等公共权力对真实民意的考量。

四、民意失真在中国现有传媒结构下的加剧

上述传媒在现代社会中的控制功能，如果使用得当，会有利于民意的真实表达；如若使用不当，自会产生某些功能的滥用，阻碍、甚至歪曲真实的民意。中国现有传媒体系因受官方控制过多而表现出来的极弱独立性，使其难以自由完成多元民意的表达任务，加大了民意表达的失真程度，进一步降低了司法裁判考量民意的合理性与正当性。

中国现有传媒组织基本实现了技术现代化的升级改造，但在社会地位上并没有能够完全摆脱出生时固有的官方依赖性。中国现有传媒的前身是诞生于抗日战争时期的延安广播电台以及新华日报等媒体，这些传媒在当时作为革命宣传工具存在，是中国共产党对敌宣传的喉舌，具有完全的官方性质。"我国传统的传媒体制有一个基本的价值支点，这就是'喉舌论'。换言之，所有的体制设施与政策规定都是围绕着如何保障传媒的'喉舌'作用而建构起来的。" 建国后，新中国传媒依然保持既有品格，主要作为党和政府宣传政策的工具存在。改革开放后，尽管有许多新兴独立传媒的产生，但占主导地位的传媒组织继续以事业单位的形式存在，党和政府管理传媒的体制依然延续，传媒的政府喉舌功能并没有多少改观，绝大多数所谓"主流媒体"背后都有一个权力系统在支撑，主流媒体对官方权力具有强烈的依附性。首先，中国的主流媒体形式上虽然是独立法人，但实质上并没有摆脱主办或主管单位的管辖，媒体主要负责人的人事任命权力仍属于主管机关，这使得媒体带有浓厚的行政色彩、具有官方或半官方的性质，因而媒体对公共权力的监督行为，实质是基于上级主管机关权力的监督；其次，基于党管媒体的传统，许多媒体本身就是党委宣传部直接管辖的一个职能部门，它们的声音代表着同级党委的立场，对这些媒体而言，新闻报道与监督行为具有权利与权力的双重属性，权利是宪法赋予它们的新闻舆论监督权利，权力则是主管机关的权力延伸；第三，中国传媒的宣传色彩浓，新闻色彩淡，一些媒体经常被主管部门要求"配合"当前的"中心工作"，充当和扮演着党和政府"宣传工具"的角色。 以传媒监督与司法运行之间的关系为例，有人总结了传媒影响司法的两个途径：直接影响，通过制造社会舆论影响法官裁判，即媒体-舆论-法官途径；间接影响，通过影响法官的"上级机关"或"上级领导"，然后再由该机关或领导干预法官裁判，即媒体-舆论-权力-法官途径。 相比较而言，在第一种情况下，法官完全能够以其独立性判断排除来自传媒舆论的非理性监督；但对于第二种情况，由于我国法官的身份任命、薪水供给并没有直接的宪法保障，而是受制于同级地方政府部门，法官很难在个案判断时有效抵制因法院院长"指导"、人大"个案监督"、党委"领导"所带来的干扰，而且，根据《法官法》的规定，法院审判委员会还有权力最终决定个案判决的结果。所以，若说我国传媒能够影响司法裁判、甚至说传媒舆论有时左右了法官的判决，笔者认为，这种力量本质上并非来自于传媒本身，而是来自隐藏于传媒背后的各种权力。表面上看似乎是传媒舆论监督着司法裁判公正与否，实质却是隐形于传媒背后的某种国家权力影响着司法裁判结果。

中国传媒对权力的依附特征表面上加强了传媒对公共权力的监督能力，实质上恰恰消弱了传媒的独立性、消弱了传媒自身对社会环境的监督、控制能力，使其在社会中的公信力下降。一个社会中的传媒是否具有公信力与影响力，取决于它能否独立真实地表达民意、监督公共权力。一些传统的权威传媒，由于过度依附于党和政府的权力支配，社会影响力日趋下降。根据北京一家晚报2008年3月12日公布的一次民意调查结果，由官方控制的《北京日报》在北京的首选率和影响力分别只有6.0%和5.2%，《人民日报》在北京的首选率和影响力都只有3.1%，远低于该晚报的25.4%和25.2%。尽管这一结果不一定完全反映真实情况，但也在一定程度上说明了某些事实。有学者指出，"由于地处全国政治中心，北京报纸自然受到较多的政治影响，而且北京居民文化程度相对较高，对媒介更具有评判精神，通俗地讲就是北京的报纸读者'更不好伺候'，这些是导致北京媒介公信力较低的客观原因。" 显然，北京官方意味较浓的报纸受政治因素影响较多、独立性较弱，是其社会公信力下降的一个重要原因。宪法的规定以及传媒自身性质都要求传媒具有独立的社会地位，但党和政府的实际控制，使中国传媒进行角色定位时遇到价值上的迷惑：我们到底是谁的喉舌，政府的还是民众的？这种角色定位上的认识错乱，严重侵蚀着传媒的本来功能。"对于媒体而言，表达一种利益声音，实际上就是'侵犯'另一种利益声音；表达一种民意，实际上就是'否定'另一种民意。这种得罪人的事情，让媒体在民意表达上有时举步维艰。（当然媒体民意表达的最大障碍还来自于当前的新闻管理体制。关于什么东西能说，什么东西不能说，什么东西可以说、但需怎样说，这些都超出了媒体自身的范畴）所以有的时候，媒体在表达民意时的某种笨拙形态实在出于无奈。"

从另一个角度讲，中国传媒对权力的依附导致传媒严重同质化，难以及时向公共领域传达多元的民意诉求，这也是中国传媒社会公信力下降的一个重要原因。中国的政治特色是中央集权的一元化，其特征是地方服从政府，自上而下形成统一的意识形态和严密的组织系统，从而实现对社会的严格控制。而中国传媒自出生开始就没有离开过党的怀抱，即使是在社会转型时期的今天，相对于其他社会领域的多元化趋势日益明显的状况，中国传媒自上而下口径一致的同质化现状并没有太多改观。更为严重的是，各个媒体在披露与社稷民生有关的一些重大社会问题时，也形成了与政治一体化相对应的同质化现象，同样的信息层层播放、同样的信息反复报道，从中央到地方都发表着与国家最高权力中心几乎完全一致的话语。"事实上，我国现行的传媒体制在切实保障人民群众的信息安全方面是存在重大缺陷的。其最突出的表现就是报喜不报忧，将传媒视为简单的舆论控制工具，不能全面、如实和及时地报道影响人民生活和社会判断的国内外重大新闻事件。" 传媒如此严重的同质化现象，与中国社会利益多元、民意多元的现状是格格不入的。多元社会阶层的存在，决定了民众利益诉求的多元，而高度同质化的传媒对此很难作出及时反映，难以向官方及时、准确表达真实的民意。那么，传媒在民意调查中出现公信力和影响力下降的结果也就不言而喻了。

总体而言，中国传媒过分依赖权力支撑，没有获得完全独立的市场经济主体地位，难以真实表达多元民意。当传媒的监督权利依附于更高的权力时，传媒首先丧失的是自身的独立性、以及来自宪法保障的新闻自由。当某种更高权力可以从所谓的公共利益需求出发，要求传媒对社会系统中的某一部分如司法权进行舆论"监督"时，也就意味着该权力也能够以同样冠冕堂皇的理由制止传媒的自由表达与合法监督，借传媒之名非法干预司法过程。所以，中国传媒若要真实表达民意、回归民众之喉舌的本来面目，首先要做的就是从更高的权力控制中独立出来。只有脱离这一更高权力的"保护"，传媒才能实现由党和政府的喉舌向民众代言人角色的转变，才能更为顺畅、真实的传达民意，才能使真实的民意以合法的途径进入司法过程，成为影响判决结果的正当因素。

五、司法过程如何对待传媒控制下的民意

多元的民意只有借助多元的传媒渠道才能够真实、顺畅的传播到公共领域。然而，中国主流传媒的官方背景及其对权力的依附，使其丧失了应有的社会独立性，成为党和政府的宣传工具，失去了"民主喉舌"的本质。中国传媒若要真实表达民意，必须回归多元，以其自身的多元化契合民意的多元化，才能够真实反映不同群体的利益诉求。为此，对于大多数媒体而言，应当减去其身上由党政部门强加的政治负担，政府只需直接控制个别主流传媒，以掌握舆论宣传上的主动权；其他新兴传媒应当由法律和市场间接调控，以市场需求和民意诉求引导其健康发展。只有形成多元、多层次的传媒结构体系，才能够适切发挥传媒在现代社会的影响力和控制力，才有利于多元民意的真实表达，进而被司法及其他公共权力正当考量。

司法裁判过程可以合理考量民意， 因为法官的判决并非是仅存在于法律的真空体系中，法官作为"适用规则的社会工程师"， 必须努力结合社会实际理解法律，才能获得法律的真谛。司法对民意的考量，是法官自主权衡的过程，但这一过程必须在法律允许的范围内进行，必须有利于法律目的、有利于法律正义的实现，对民意的考量必须服从于法律的正确适用。在现代传媒控制的背景下，法官对民意的考量，必须谨慎区分哪些是真实的民意、哪些是被渲染夸大的"民意"，通过对多元真实民意的恰当考量，促进法律的正确适用。司法不能被民意绑架，更不能被不真实的民意绑架；司法裁判必须坚持民意多元的基本立场，合理考量不同民意对司法公正的多元需求，才能使司法过程真正回应真实的民意。

注释：

1.参见李广智等：《舆论学通论》，黑龙江教育出版社1989年版，第33-35页。

2.[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2005年版，第33页。

3.[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2005年版，第20页。

4.喻国明：《解构民意--一个舆论学者的实证研究》，华夏出版社2001年版，第9页。

5.谢瑞智：《宪法辞典》，文笙书局1979年版，第67页。

6.许崇德主编：《中华法学大辞典(宪法学卷)》，中国检察出版社1995年版，第398页。

7.姜士林等：《宪法学辞书》，当代世界出版社1997年版，第30页。

8.吴顺长张凤：《民意学》，天津人民出版社1991年版，第7页。

9.刘建明：《穿越舆论隧道：社会力学的若干定律》，中央党校出版社2000年版，第170页。

10.参见钱超：《论民意表达》，复旦大学博士学位论文，2008年，第22页。

11.参见钱超：《论民意表达》，复旦大学博士学位论文，2008年，第22页。

12.李艳芳：《公众参与环境影响评价制度研究》，中国人民大学出版社2004年版，第1页。

13.李昌昊：《民意之概念检讨及其价值探寻》，载《中共南京市委党校学报》2009年第1期。

14.参见张贵福：《中国的主流民意是什么？》，载《北京日报》2009年11月16日。

15.娄和军：《民本理念的彰显》，http://news.sina.com.cn/o/2009-10-26/043716498746s.shtml，2012-12-20。

16.[英]密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆2007年版，第19页。

17.参见张树义：《中国社会结构变迁的法学透视--行政法学背景分析》，中国政法大学出版社2002年版，第17-66页。

18.高宣扬：《福柯的生存美学》，中国人民大学出版社2005年版，第322页。

19.参见曾文经：《传媒的魔力--领袖人物运用传媒力量纪实》，时事出版社2001年版，第139页。

20.[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间--关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活o读书o新知三联书店2003年版，第446页。

21.参见DonaldL.Shaw,RobertL.StevensonandBradleyJ.Hamm：《议程设置理论与后大众媒体时代的民意研究》，刘海龙译，载《国际新闻界》2004年第4期。

22.参见周庆山：《传播学概论》，北京大学出版社2004年版，第232-234页。

23.参见钱超：《论民意表达》，复旦大学博士学位论文，2008年，第156-157页。

24.1974年，德国学者伊丽莎白o诺埃勒在《传播学刊》上发表的论文《重归大众传播的强力观》，首次提出"沉默的螺旋"概念，并于1980年出版《沉默的螺旋：舆论-我们的社会皮肤》一书，进一步完善了"沉默的螺旋"理论。参见杜骏飞：《无法沉默的螺旋--纪念诺埃勒-纽曼（ElisabethNoelle-Neumann）》，载《新闻记者》2010年第5期。

25.DonaldL.Shaw,RobertL.StevensonandBradleyJ.Hamm：《议程设置理论与后大众媒体时代的民意研究》，刘海龙译，载《国际新闻界》2004年第4期。

26.参见任远：《理性认识网络舆论的现实民意表达》，载《探索与争鸣》2006年第9期。

27.群体极化是指团体成员观点极端化的一种现象，这种极端化倾向可分为两种：谨慎偏移，即向理智的方向偏移；和冒险偏移，即向非理性的系统偏移。群体极化具有双重的意义：它能促进群体意见的一致，能增强群体内聚力和群体行为；它也可能促使错误的判断和决定更趋极端。参见郑保章等：《网络民意的失控及其舆论传播影响分析》，载《大连理工大学学报（社会科学版）》2008年第1期。

28.参见朱健、王人博：《"媒体审判"负面效应批判》，载《政法论丛》2006年第6期。

29.廖奕：《法官如何正义地思考--因应网络舆论的司法行为理论》，载《政法论丛》2010年第4期。

30.喻国明：《当前中国传媒业发展客观趋势解读》，载《现代传播》2004年第2期。

31.参见刘斌：《让权力在阳光下运行--再论传媒与司法的关系》，载《政法论坛》2008年第2期。

32.参见寻锴：《"两界冲突"还是"权力失衡"--中国传媒影响司法的表象与实质》，载《山西师大学报(社会科学版)》2008年第1期。

33.喻国明：《给北京主要媒介公信力打多少分》，载《新闻与写作》2007年第6期。

34.王多：《健全媒体的民意表达机制》，载《探索与争鸣》2006年第l期。

35.喻国明：《当前中国传媒业发展客观趋势解读》，载《现代传播》2004年第2期。

36.孙笑侠：《司法的政治力学--民众、媒体、为政者、当事人与司法官的关系分析》，载《中国法学》2011年第2期。

37.江国华：《常识与理性（二）：法官角色再审思》，载《政法论丛》2011年第3期。

本文原发于《法律方法》第十四卷。