【摘要】：传统上，人们将法律解释置于法律适用中予以理解，并赋予它"保证法律规范准确适用"的重任。但是，传统的法律适用过程是一个法律发现的过程，在这一意义上，法律解释方法的使用与法律规范的准确适用没有逻辑关系。只有在证立的意义上理解法律解释方法，才能谈论它们能否保证法律规范的准确适用。法律解释方法既能证立法律规范适用过程的正当性，亦能掩盖它的不合理性。坚持能动主义倾向的法官通常会创造性地解释法律，诸种解释方法的使用，既可能被用来证立某一解释结果的正当性，也可能被用来掩盖它的不合理性。因此，应当警惕司法能动主义可能带来的危险。

【关键词】：法律解释方法 法律证立 司法能动主义

传统上，人们多是将法律解释方法置于"法适用之不可欠缺的前提" 这一过程中予以研究，抽象的法律规范必须经过解释、说明之后才能适用于个案，法律解释是法律适用的一个必要步骤。就此而言，法律解释的各种方法是人们针对具体案件发现法律规范之恰当含义的一种手段，多样的解释方法为人们提供多样的发现路径。现今，人们越来越多地在证立的意义上理解法律解释方法，如果某一解释（结果）是按照特定法体系所认可的法律解释方法得到的，那么，该解释结果至少具有初步的正当性。在这个意义上，法律解释方法具有证立功能。在证立的意义上研究法律解释及各种解释方法，对于当下人们热议的司法能动主义理论具有一定的积极意义。这是因为，坚持能动主义倾向的法官通常会创造性地解释法律，以弥补法律与现实之间的差距，但是，法律解释方法的证立功能具有两面性，它既能证立某一解释结果的正当性、也能掩盖它们的不合理性，因此，我们应当警惕司法能动主义可能带来的危险，防止司法权借能动主义的东风过度扩张或被滥用。

一、法律发现过程中的解释方法

一般而言，法律规范是立法者将某一类的事实予以类型化，然后以规范性的语言表达在法律文本中。相对于具体的个案事实而言，法律规范总是具有规范性、抽象性特征，因此，"全部的法律文字原则上都可以，并且也需要解释。需要解释本身并不是一种……"缺陷"，只要法律、法院的判决、决议或契约不能全然以象征性的符合语言来表达，解释就始终必要。" 在这个意义上，任何将现行有效法适用于具体个案以获得正当法律决定的过程，都离不开解释。传统上，人们多是在这一立场--法律解释是法律适用的一个必要前提--上研究法律解释及各种解释方法的。

早在上个世纪50年代，国内法学界就在借鉴前苏联法学理论成果的基础上继承大陆法系的基本理念，将法律解释视为法律适用的一个必要前提，如译自前苏联的《马克思列宁主义关于国家与法权理论教程》认为法律解释"阐明法律或国家政权的其他文件的意义与内容"，并且表明"在将法律或其他文件适用到具体的、实际的、需要根据法权进行判决的案件上时，就应该对这一法律或其他文件进行解释" 。孙国华在80年代编写的《法学基础理论》也将法律解释视为法律适用的前提："法律的解释是科学地阐明法律规范的内容与涵义，确切地理解法律规范中所体现的统治阶级的意志，从而保证法律规范的准确适用" 。同一时代另一具有代表性的法理学教材亦认为"法律解释同法律的实施、执行和适用有着密切的联系" 。沈宗灵更是明确地指出，"法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分，又是法律实施的一个重要前提" 。大力倡导法律解释学的梁慧星也将法律解释看作是法律适用的必要条件："法律解释乃是法适用之不可欠缺的前提，要得到妥当的法适用，必须有妥当的法律解释。" 近几年较具影响力的几本法理学教材也继承了这一立场，如张文显主编的《法理学》教材认为，"法律解释是准确适用法律的需要。如果说立法（立法者）意图是起点，司法（法官）目的是终点，那么法律解释是连接两端的中间环节。" 朱景文主编的《法理学》也持有同样的观点："法律解释既是法的实施和适用的前提，又是保证法的统一性、稳定性与社会的发展相适应的媒介。"

以上这些关于法律解释的观点大致呈现这样一种倾向：法律规范必须先经过解释然后才能适用于具体案件，解释是人们找到或发现适用于具体案件的法律规范的一种必要手段。将法律解释看作是法律适用的一个必要前提，也就是把解释当作是寻找、发现适用于具体案件的法律规范的一种方法 。寻找、发现适用于具体案件的法律规范的过程一般被称为"法律发现" ，也有人更形象地称之为"找法"，"就是从现行的法律规则当中找到可以用来裁判本案的那一个法律规则，即用来进行逻辑推论的那个大前提" ，各种法律解释方法是人们找法的手段。在这一立场上，为了从抽象的法律规范中发现能够适用于具体个案的妥当含义，学者们在萨维尼四种解释方法的基础上又发展出更多的方法，如伊藤正己认为法律解释的诸种方法有：文学解释、文理解释、扩张解释与缩小解释、类推解释与反对解释、当然解释； 郑玉波将法律解释分为两大类，文理解释和论理解释，论理解释又分为扩张解释、限缩解释、反对解释、类推解释； 杨仁寿则将法律解释分为三类，文义解释、论理解释和社会学解释，论理解释又分为体系解释、法意解释、比较解释、目的解释、合宪解释。 梁慧星在借鉴上述成果的基础上，将法律解释分为四类，文义解释、论理解释、比较法解释以及社会学解释，并将论理解释细分为体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释。 其实，人们发展出如此众多的解释方法，无非是为了一个目的，即通过不同解释方法的使用以获得妥当的法律适用。于是，人们便对多样的法律解释方法抱以厚望，希望通过不同方法的使用能够从不同的途径发现正确的法律规范，进而获得正当的法律决定。如孙国华所言的"保证法律规范的准确适用"、梁慧星所讲的"妥当的法适用"、张文显的"法律解释是准确适用法律的需要"等等，俱是此意。

但问题是，某一特定法体系下往往不止有一种而是有多种解释方法，而且，人们关于到底有多少种解释方法又存有不同的看法，那么，摆在我们面前的一个显而易见的问题就是，如果法官对于某一具体法律规范，运用不同的解释方法得出两个以上的法律决定时，何者正确？也许，人们会想到对各种解释方法进行排序，通过确定它们之间的优先顺序来决定它们在具体个案中的适用效力。但是，到目前为止，人们尚未能在诸种法律解释方法之间确立一个如化学元素表一样的固定的位序关系。 可见，多元的解释方法不一定能帮助我们"准确"或"妥当"地适用法律，充其量，各种解释方法的使用不过是帮助我们找到一种"可能"的、而非绝对正确的答案。关于这一点，凯尔森在20世纪30年代就有明确的认识："它们的功能--也就是法律解释的功能--是被看成是对既存规范的发现，即规范是在某种特定的方式下被发现的。" 与此同时，凯尔森亦敏锐地看到了法律解释的局限性："已经发展出来的解释的每种方法总是仅仅达致一种可能的结果，从未达致一个唯一正确的结果。"

在事物的发现过程中所得到只是一种可能的结果、而非唯一正确的结果，这在哲学领域早有论述。20世纪初，逻辑实证主义者基于经验主义立场提出科学知识的"发现的脉络"（context of discovery）和"证立的脉络"（context of justification），主张将影响科学假设产生的各种因素归于发现的过程，如创造性想象、宗教信仰、研究者的科研兴趣与热情等；将确定或验证各种科学假设之真假和可接受性的影响因素归于证立的过程，如一致性、丰富性、相关性、融贯性等。 直觉、本能、创造性想象等非理性因素在科学发现过程中发挥着重要的作用，甚至是一个偶然性的事件也会导致科学上一次重大发现。但是，在这个时候，我们还不能说所发现的这一结果是否正确，只有经历理性的证立过程之后、且只有经得起理性证立的结果才可以称得上是正确的。这就如万有引力定律的发现，牛顿在被苹果砸到头上时发现了世间万物都可能有相互吸引的力量，此时，谁也无法判断这一发现是否正确，只有当这一发现经过科学实验的检验、证立之后，万有引力才成为定律。类似地，在司法裁判中，结论往往是依赖法官的个性、直觉和预感等因素被发现的，"法官是根据感觉而不是判断力、是根据直觉而不是推理来做出判断的"， 非理性因素在法官发现法律或司法结论的过程中具有重要作用。尽管法官的直觉和情感因素在司法判断过程中有重要的作用，它们可能决定着法官能否根据正义和衡平原则去发现法律，但是，人们在强调各种非理性因素在法律发现过程中的重要性的同时，更为注重对发现过程及其结果的证立，将司法裁判的正当性赋予证立的过程："直觉、偏见和价值这些因素很可能影响到法官就法律问题做出判决的过程，但这决不有损于司法裁判的客观性，因为这些均属于发现的过程，司法过程的客观性存在于证立的过程中。"

可见，无论是科学发现还是法律发现，在发现的过程中是无法谈论所发现之结果是否正确的，只有证立之后才可以说它是否正确。就此而言，上述学者对法律解释这一概念所作界定，如果从法律发现的角度去理解，在逻辑上显然是无法得出"保证法律规范的准确适用"的结论。对此，惟有从证立的角度去看，才能正确理解学者们关于法律解释（方法）的使用。

二、法律证立过程中的解释方法

其实，在1990年代国内就有学者将法律解释置于证立或论证的框架下予以考虑。如刘星在1993年译介了阿尔尼奥（Aarnio）的"法律确证"（legal justification，即法律证立--引者注）理论 ，之后受该理论的影响，他在1998年的另一篇文章中即主张应当从证立的角度去理解法律解释行为："笔者以为，解释的具体方案是次要的，重要的是对解释确证即正当性的基本理由的追寻和理解……" 。对法律解释有过系统研究的张志铭在其专著《法律解释操作分析》一书中也主张从证立的视角看待法律解释方法："把法律解释的实际操作与司法裁判过程中的法律适用活动相结合，意味着本书将选择一种法律的正当性证明（或证成，legal justification）的角度把握和分析法律解释的操作技术" 。同样，苏力也是站在证立立场上看待解释问题的，"司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的"，进而，"……法律解释的问题不在于发现对文本的正确理解，而在于为某种具体的司法做法提出有根据的且有说服力的法律理由。" 显然，苏力言下的法律解释也不是为了某个结果的发现，而是为那个已经存在的做法提供有说服力的法律理由，解释是证立司法结论的一种手段或方法。

在司法实务领域也有人提出类似的主张。"法官解释法律，并不是按照法律解释的'方法'进行的，这些'方法'仅仅是法官已有的法律解释结论正当化的理由而已。" 司法实践中的法官处理案件，一般是先有自己的判断，然后再去寻找法律依据，这就如德国学者所意识到的"法律审理的本质特征，一如已解释的，为论证与判决。一方面，具体的判决发生在论证之前，另一方面，须对判决进行证立"。 法官在寻找法律依据的过程中，如果找到明确的规定，则依法律规定判决；如果法律规定不明确或与法官自己的判断相矛盾，他就会根据上一层级的规则或原则，借助于各种解释方法来证立其解释的合理性。这种先有结论后又"运用"解释方法的思维过程是一种"结论主导"型的思维模式 ，就象普通人并不是首先考虑语法规则之后才开口说话一样，语法或逻辑规则只是在检验所说话语是否正确时才会被考虑，法官使用各种解释方法解释法律也是一样的道理，它们只是证立已有结论的正当性的手段而已。在这个意义上，法官解释法律，不是运用各种解释方法发现某个可能的结果，而是把这些解释方法当作证立某个解释（结果）之正当性的手段。也有人在这一方向上走的更远：判决结论并不是在作为大前提的裁判规范已被发现、作为小前提的法律事实已得到证实的情况下逻辑地推导出来的，实际上是法官们事先已有初步的结论，案件事实的形成和法律规范的发现只是使其结论正当化的过程而已。 在这个意义上，拉德布鲁赫的认识很有道理："解释是一种结果。通常是在结果早已确定之后，才选择解释的方法。所谓的解释方法只不过是对文本的补充的事后的注脚而已。"

司法实践经验显示，一个法律判断往往是"先有结论、再找理由"，这些结论常常是依赖直觉形成，但只要这个结论能够经过逻辑严谨的步骤加以证立，它当初是如何产生的并不重要。因此，近三十年发展起来的法律论证理论强调判决理论的"重点在于是否充分而完整地进行对法学判断之证立，而不在于这个裁判事实上是透过何种过程发现的。" 当代著名的法律论证理论学者阿列克西在区分"发现的过程"与"证立的过程"基础上主张，法律论证理论主要关注的是证立的过程，而非发现的过程。他在强调证立的重要性的同时，明确地赋予了各种解释方法以证立的功能："（解释）规准（解释方法--引者注）的一个最重要的任务在于对这个解释的证立" 。在法律论证框架下，各种解释方法的作用不在于解释、发现法律规范面对具体个案时的不同含义，而是证立某种已经持有的解释结果的正当性。解释方法给我们提供的是各种不同的解释形式或方式，以使解释者能够在这些逻辑有效的形式中重构他所持有的某种观点，如果观点能够被重构，它就是合逻辑的、正当的。在这个意义上，麦考密克也主张，法律解释"是法律实践论证的特定形式，因此人们主张对权威文本和资料的某一特定理解当作证立法律判决的某种特定理由，法律解释应当在论证、特别是法律论证的框架内予以理解。"

解释方法是对所发现的某一解释结果的一种证立手段，这一界定在现实主义法学那里体现的更为明显。现实主义法学反对传统的法学理论，提倡立足现实研究法律现象、尤其是司法过程。他们认为，传统的演绎推理模型根本没能正确描述法官的实际判案过程。判决过程中法官的个性、直觉和预感是正确解决案件的关键因素，法官很少是从某个前提出发并符合逻辑地推出结论，判决过程往往是先有初步的结论，然后再回溯性地寻找能够证立结论的理由，所以，真正的判决过程是直觉性的而不是演绎性的。现实主义法学虽然过分夸大了直觉等感性因素在法官判案过程中的作用，但他们对于判决实际生成过程的揭露恰恰佐证了法律解释等方法只不过是事后对判决结论进行证立的手段。弗兰克在其代表作《法与现代精神》中运用弗洛伊德的精神分析法考察司法过程，宣称实际审判过程中决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑更不是概念，而是"跟着感觉走"。法官发现判决结论的过程并不是一个合乎逻辑的过程，而是先根据感觉大胆得出结论，然后再到法律或学说中求证。肯尼迪在其被称之为批判法学奠基石之一的"布莱克斯彤的《英国法注释》的结构"一文中，通过重新解读法律史料，发现了法官们通过对法律文本的教义学式注释，巧妙地掩盖并调和了各种矛盾或紧张关系。肯尼迪的目的是虽然是为了说明法律上的判断其实都是一种政治性选择，但解释、先例的援引以及正当化的论证确实起到了掩人耳目的目的。 在他们这里，法律解释等方法虽然被当作是掩盖"法官凭感觉发现法律"或"掩人耳目"的一种手段，但是，不考虑它所证立的判决结果是否正当，单就逻辑功能来讲，法律解释等方法是法官用来证立某种结论的工具是非常清晰的；对坚持自由主义或司法能动主义的那些法官而言，这种证立过程显得尤为必要。

从规范法学把法律解释当作是证立某种解释结果正当的方法，到现实主义法学把法律解释看作是掩盖判决过程之政治性的手段，我们看到，法律解释方法作为证立某种实质结论的手段，它既可以说明某一正当结论的合理性，也可以掩盖某些判决的非理性或任意性。卢埃林曾经指出，"美国法院可以使用的大量的解释准则包含有一系列反对命题和矛盾命题，而且实际上人们能够发现某种法规解释的规则以支持法院所希望得到的任何结果。" 就此而言，法律解释等方法是证立某些结论正当、或掩盖某些判决不合理的一种形式手段，法律解释方法具有证立功能。在这个意义上，我们才可以说经过各种解释方法证立的某一结果是否正确或正当；也只有在这个意义上，上文学者们通过法律解释方法的使用才能得出能否"保证法律规范的准确适用"这一逻辑结论。

法律解释方法既能证立某些结论的正当、亦能掩盖某些结论的非理性，对其证立功能的认识有助于我们理性地看待司法能动主义倾向可能带来的危险。

三、解释方法的证立功能在理性对待司法能动主义中的意义

司法能动主义是来自于美国宪政过程的一个概念。美国一直秉持的宪政体制是三权分立制度，议会行使立法权、总统行使行政权、法院行使司法权。传统上，司法权是三种权力中较弱的一种，但在1803年的马伯里诉麦迪逊（Marbury V. Madison）一案中，联邦最高法院行使宪法解释权力，审查行政行为是否合宪，最高法院拥有了通过司法审查对议会和总统进行制约的权力。自此，最高法院在行使宪法解释权时所持有的态度成为人们关注的焦点。从最高法院司法审查权的确立一直到19世纪末之前，人们把司法审查中的宪法解释只是看作是一种特别的制定法解释。说它只是一种制定法解释，意指它也只是为了确定成文的宪法规范的意义而使用的一套常识性解释规则：解释过程中首先看该宪法规范用语的通常含义，然后根据上下文理解它们的意思，甚至是在整个宪法典这一更大范围的语境中理解它们。采取这样一种解释策略的前提性假设是，宪法具有其起草者给定的确切含义，而且这个含义就是法院通过解释应当达致的目标，也就是说，立法者原意是宪法解释行为所力求达到的目标。但在19世纪末20世纪初之后，最高法院开始扩张性地解释宪法，司法审查权的性质开始发生转变：宪法规范的含义应当根据社会发展的需要进行理解，即使是立法者没有预想到的情况，法官也可以根据社会的需要从宪法条文中解释出来。于是，人们开始认为，现代宪法解释的主要任务并非是探究宪法条文的原有含义，而是根据案件的实际情况确定宪法条文的含义，一种保守的司法能动主义姿态开始生成。而1954年布朗诉托皮卡教育委员会一案（Brown V. Board of Education of Topeka）则更加促进了最高法院根据社会需要解释宪法的自信心，认为法院也能以宪法解释这种能获得大部分美国人所认可的方式推动社会变革，最高法院开始步入自由的司法能动主义时代。一直到今天，司法能动主义基本占据美国司法的主流意识形态地位，但关于它的争论一直没有停止过。

可见，司法能动主义的最初含义是与美国的宪政发展过程相关的，它"主要围绕司法审查与宪法的关系而展开" 。但是，根据沃尔夫的考证，关于司法能动主义，现在更广为人们所接受一种认识是，它不仅再局限于宪政领域，而发展成为一种普遍的司法行为理念，它的基本宗旨为"法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平--即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做"，同时"能动主义者并不那么顺从其他政治决策者，因为他们对法官自身的民主性质和能力有更深的感受，而对政府其他部门则表现出更多的怀疑"。 权威的布莱克法律词典也持有类似的立场，司法能动主义是指司法机构在具体的案件审理过程中，不因循先例按照成文法的字面含义进行解释的一种司法理念，以及基于此理念的行为。当司法机构秉持能动的司法理念时，他们对法律的解释结果更倾向于回应社会现实以及新的社会发展趋势，而非拘泥于成文法原有含义或先例，以避免产生不合理的社会后果。就此而言，司法能动性即意味着法院通过解释行为对法律的创造和补充。 这种意义上的司法能动主义，已经成为一种普遍的司法哲学或司法理念，它促使法官把自己看做是社会工程师，可以偏离严格遵循先例的路线以推动社会的进步，而不再是传统上纯粹被动的法律适用者。实际上，普遍意义上的司法能动主义是由于因循守旧的成文法与日新月异的社会发展之间的巨大差距而产生的，坚持能动主义倾向的法官就是法律与现实之空隙的填补者。

作为一种司法哲学的能动主义理念在当前中国有着积极的借鉴意义。传统上，无论是在理论上还是在实践中，我国都不提倡法院或法官创造法律规范，他们只能在法律适用过程中小心翼翼的解释法律规范。但最近几年最高人民法院在一些案件批复中对法律规范的解释，显现出一定程度的司法能动主义倾向。根据人民法院组织法第32条的规定："最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释"，以及全国人大常委会在1981年通过的《关于加强法律解释工作的决议》第2条的规定："凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释"，最高人民法院拥有法律适用过程中的法律规范解释权。最高人民法院的这一法定权力再加上我国长期坚持"宜粗不宜细"的立法原则，就导致不少法律在颁布实施后，通常要由最高人民法院作出相应的司法解释，才具有可操作性，就此而言，最高人民法院的司法解释事实上起着补充和完善立法的职能。近几年，在最高人民法院对一些特定案件的法律批复中，更加彰显其在解释法律规范时的创造性。如2001年最高人民法院做出的两个司法解释，一个是《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任的问题的请示》的批复，通过司法解释明确行政机关因不作为而造成对公民权利损害的行为承担行政赔偿责任，填补了立法的空白；另一个是对一度被称为"宪法司法化第一案"的"齐玉玲案"的批复，开创了法院保护公民依照宪法规定享有的基本权利之先河。 最高人民法院对这两个案件的批复，显示出司法机关在处理特定案件时的积极能动态度，它试图通过司法解释来弥补立法文件与社会需要之间的空隙、纠正某些普遍性社会问题。据国内学者的研究，我国不但最高人民法院拥有各国最高法院均望尘莫及的制定抽象性司法解释的权力，而且在地方法院似也有创新审判制度和创设判例的能力， 这表明，司法裁判过程中的能动主义倾向并非只是最高人民法院所独享的一种姿态，而是在整个法院系统都具有一定程度的普遍意义。

如果从我国立法的粗疏与抽象之特征来看，在当前的社会转型时期，整个社会无论是在制度层面还是在观念层面都发生着巨大的变化，若以制定法的频繁修改为代价使其适应社会发展与变革的需要，显然有损于法律的安定性以及人们对它的期待，长久来看不利于法治观念的培养。就此而言，法院或法官的司法能动可以弥补立法的不足，司法能动主义对我们有积极的借鉴意义。

但是，若从我国法官整体公信力尚未建立的现状来看，我们应当警惕司法能动主义可能带来的危险。就司法能动主义的发源地--美国--来说，司法系统奉行能动主义、整个社会信任法官基于能动姿态做出的判决是公正的，有一个必要的前提条件，那就是一批高素质司法精英的存在，他们不仅掌握着丰富的法律知识、高超的法律解释技术或技巧，而且有社会责任感、正义感。我国当前尽管积累了一定数量的司法精英，但他们相对于美国同行来说尚有较大差距，在此状况下，若提倡一种自由的司法能动主义理念，司法专断可能难以避免。毕竟法官对法律规范的解释过程没有民主程序的约束，解释者的个人立场、知识结构以及对案件认识的偏差，都有产生司法不公的可能。

更重要的是，如前文所述，我们应当在证立意义上理解各种法律解释方法，它们既可以用作证立某一司法结论的正当性、亦可以用作掩盖某一结论的不合理性，那么，即使我们拥有一批高素质的法官，他们掌握着高超的法律解释方法或技术，如果不能以正当目的去适用、解释法律规范，各种解释方法可能不是证立某一结论之正当性的手段，而是掩盖司法裁决之不合理性的工具。因此，在我国，至少在目前，应当理性、谨慎地看待司法能动主义这一舶来品，不宜过度提倡，防止司法权力借能动主义的东风过度扩张或被滥用。就此而言，笔者认为，我们目前所要做的，不一定是全力提倡司法中的能动主义，而应当拿出更多的精力去研究如何提高作为当今社会之司法精英的法官们的职业道德，提高整个法院系统在社会民众心目中的公信力。这是因为，包括法律解释在内的各种法律方法的应用，都离不开主体因素--法官--的制约，在这个意义上，所有的法律方法都只是法官进行裁判或证立某一结果的工具，他既可以证立一个正当或善的结果，也可以掩盖一个非理性或恶的意图，因此，一定程度上来讲，法律能否被正确适用的关键因素是人、而非他手中的工具。就人所固有的自然本性来讲，"在司法过程中人们自觉不自觉地都会向能动主义方向滑动" ，所以，为防止能动转化为任意，结合我国法官队伍的整体状况，我们应该鼓励的至多是一种保守或受限制的能动主义。

四、小结

人们在发现意义上使用法律解释方法，并不能逻辑地推出"保证法律规范的准确适用"这样的结论，只有在证立意义上使用法律解释方法，才能看到这些方法与"保证法律规范的准确适用"这一结论之间的合理逻辑关系。我们对包括法律解释在内的各种方法的使用，大都是在证立意义上使用的，它们既可以证立某些结论的正当性，亦可以掩盖某些结论的非理性。因此，应当理性地看待法官在司法解释过程中的能动主义姿态可能带来的危险，防止司法权力的过度扩张或滥用。

注释：

1.梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第194页。

2.[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第85-86页。

3.苏联科学院法学所编：《马克思列宁主义关于国家与法权理论教程》，中国人民大学出版社1955年版，第505页。

4.孙国华主编：《法学基础理论》，法律出版社1982年版，第296页。

5.北京大学法律系法学理论教研室编：《法学基础理论》，北京大学出版社1984年版，第428页。

6.沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2003年版，第377页。

7.梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第194页。

8.张文显主编：《法理学》，法律出版社2007年版，第251页。

9.朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社2008年版，第450页。

10.参见池海平：《法律发现--司法过程中使用的一种法律方法》，载《政法论丛》2009年第3期。

11.参见陈金钊：《法律方法论体系的"逻辑"问题》，载《政法论丛》2008年第4期。

12.梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第36页。

13.[日]伊藤正己：《法学》，有信堂第2版，1982年，第20-21页。转引自梁慧星《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第213页。

14.郑玉波：《民法总则》，三民书局1979年版，第20-21页。

15.杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第101页。

16.梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第214页。

17.RobertAlexy:ATheoryofConstitutionalRights,JulianRivers,trans,OxfordUniversityPress,2002,p.22.

18.[奥]凯尔森：《论法律解释理论》，李鑫译，载陈金钊谢晖主编《法律方法》第七卷，山东人民出版社2008年版，第136页。凯尔森的原文"ZurTheoriederInterpretation"首次发表于捷克杂志InternationalZeitshriftfürTheoriedesRechts,(volume8(1934),pp.9-17.)。

19.[奥]凯尔森：《论法律解释理论》，李鑫译，载陈金钊谢晖主编《法律方法》第七卷，山东人民出版社2008年版，第135页。

20.MartinP.Golding,"Discoveryandjustificationinscienceandlaw",inAleksanderPeczenik(eds.),Theoryoflegalscience,D.reidelpublishingcompany,1984,p.297.

21.MartinP.Golding,"Discoveryandjustificationinscienceandlaw",inAleksanderPeczenik(eds.),Theoryoflegalscience,D.reidelpublishingcompany,1984,p.295.

22.MartinP.Golding,"Discoveryandjustificationinscienceandlaw",inAleksanderPeczenik(eds.),Theoryoflegalscience,D.reidelpublishingcompany,1984,p.297.

23.刘星：《阿尔诺的"法律确证"理论》，载《外国法译评》1993年第3期，第27-31页。刘星在该文中将legaljustification译为法律确证，现今多数学者将其译为法律证立。

24.刘星：《法律解释中的大众话语与精英话语》，载梁治平编《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第141页。

25.张志铭在此下了一个注释，表明"法律的正当性证明的角度"即是"法律论证的角度"。参见张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第77页。

26.苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，载梁治平编《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第58、59页。

27.喻敏：《法律解释：解释什么与怎样解释》，http://www.lawyee.com.cn/html/text/art/3355470/335547099.html登陆时间：20090710

28.[德]约亨o施奈德、乌尔里希o施罗特《法律的规范适用的方式：确定，论证和判决》，载[德]阿图尔o考夫曼、温弗里德o哈斯默尔《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第504页。

29.刘治斌：《法律发现与法律判断--一种法律方法的视角》，载《兰州学刊》2003年第2期

30.参见余钢益、桂菁：《纠纷与规则的沟通》，http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=216515登陆时间：20090830

31.[德]魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第315页。

32.颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第138页。

33.[德]阿列克西：《法律论证理论--作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第290页。

34.NeilMacCormick,"ArgumentationandInterpretationinLaw",inScottBrewer(eds.),MoralTheoryandLegalReasoning,NewYork:GarlandPub,1998.p.250.

35.参见季卫东：《法律解释的真谛--探索实用法学的第三条道路》（上），载《中外法学》1998年第6期。

36.[美]博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第530页。

37.[美]克里斯托弗o沃尔夫：《司法能动主义--自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第2页。

38.[美]克里斯托弗o沃尔夫：《司法能动主义--自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第3页，第5页。

39.参见Black,HenryCampbell,BlackLawDictionary,6thed.WestPublishCo.,1990.p.847.

40.参见信春鹰：《中国是否需要司法能动主义》人民法院报/2002年/10月/18日/

41.参见徐景和：《中国判例指导制度研究》，中国检察出版社2006年版，第147-163页。

42.陈金钊：《法官司法缘何要奉行克制主义》，载《扬州大学学报(人文社会科学版)》2008年第1期。

本文原发于《华东政法大学学报》2010年第1期。