摘要: 《行政诉讼法》第71条规定了撤销重作判决产生的禁止重复行政行为效力，其性质属于既判力的作用之一。学理和实践中普遍对该条的适用范围作扩大解释，支持将其适用于独立的撤销判决和其他重作判决。禁止重复行政行为效力是撤销判决理由产生的效力，本质上属于一种消极效力，其作用领域应当从主观范围、客观范围、时间范围三个维度进行界定。司法解释明确了被告重新作出的行政行为具有可诉性，但并未相应规定简便的审理程序与裁判方式。为有效保障原告的胜诉利益、防止循环诉讼和程序空转、实质性化解行政争议，建议增强判决书释法说理的质效，确立判决理由的积极效力，简化涉及重复行政行为案件的审理程序和裁判形式，并在立法上统一行政诉讼既判力的作用体系。
关键词: 撤销重作判决 禁止重复行政行为效力 既判力 判决理由
《行政诉讼法》第71条规定：“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。”据此规定，被告败诉后重新作出行政行为时应受撤销判决理由的拘束。长期以来，我国通行的教科书和论著中仅在分析判决类型时将该条作为撤销重作判决的限制性规定进行阐释，而对其作为判决效力的属性缺乏足够的关注和深入分析。[1]从比较法的角度观察，与之相对应的概念是德国的“禁止重复行政行为效力”（Verwaltungsakt-Wiederholungsverbot）[2]和日本的“禁止反复效力”（反復禁止效）[3]。前述概念虽然在表述上存在差异，但在内容上并不存在本质上的区别。因我国《行政诉讼法》中使用的立法概念是“行政行为”，因此本文将该法第71条规定的判决效力称为“禁止重复行政行为效力”。经过三十余年的实践发展，该条款的价值和制度功能虽然得到了一定程度的验证，但在具体适用中仍然存在较大的问题，“行政机关违反该条款、藐视司法判决的现象并不少见”[4]。导致这一现象的原因是多方面的，但其中一个重要的原因是，理论与实务界对该条款的性质以及适用标准缺乏深入的研究，未能形成统一的认识。基于以上背景，本文旨在从行政诉讼判决效力体系的脉络中对禁止重复行政行为效力的性质进行定位，厘清该效力与其他判决效力之间的关系，并明确其具体的作用范围和方式。
一、禁止重复行政行为效力的立法意旨与适用领域
禁止重复行政行为效力的性质和功能取决于《行政诉讼法》第71条的规范目的和适用范围。同时，明确该规范的目的也是个案中合理解释和援引禁止重复行政行为效力的基础和前提。
（一）禁止重复行政行为效力的立法意旨
根据《行政诉讼法》第 70条，人民法院判决撤销或者部分撤销行政行为时，可以一并判决被告重新作出行政行为。一般认为，判决撤销并重新作出行政行为不是一类独立的判决方式，而是撤销判决的附带判决。[5]学理上将这种判决形式称为撤销并责令重作判决、撤销重作判决、责令重作判决、重作判决等。在行政复议领域，与之原理相近的概念是“行政复议重作决定”，《行政复议法》第64条第2款对被申请人重新作出行政行为作了限制性规定。[6]
行政撤销诉讼的被告在重新作出行政行为时，难免基于部门利益等原因有意规避或者忽视撤销判决的效力，重复作出违法性和内容相同的行政行为。为了防止出现此类情形，1989年《行政诉讼法》第55条就针对被告重新作出行政行为作了拘束性要求：“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”根据立法草案说明，制定该条是“为了防止有的行政机关不按照人民法院的判决改变原具体行政行为，致使原告的权利得不到保护”。[7]根据当时法律释义中的观点，“该条是对行政机关在人民法院判决撤销原具体行政行为之后，改变原具体行政行为时的限制性规定”。[8]学理上认为，该规定“既是为了维护人民法院判决的严肃性，也是为了防止出现循环诉讼，增加原告的诉累，使公民、法人和其他组织的合法权益得到及时的保护。”[9]2014年修改《行政诉讼法》时保留了该条文，第71条中除了将原法中的“具体行政行为”修改为“行政行为”外未作其他改动。根据全国人大法工委相关机构编写的释义，《行政诉讼法》第71条只是规定了实体方面的最低要求，除了本条规定还需要遵循法院判决既判力的一般理论，如撤销判决中对原行政行为认定事实明确为不成立或者法律适用错误的，被告应遵循。[10]除了以上观点外，也有释义认为该条规定的功能在于监督行政机关改正其违法行为。[11]从该条规范的内容和相关释义分析，《行政诉讼法》第71条确立禁止重复行政行为效力的法律目的主要有两个方面：一是保护原告的胜诉利益和合法权利；二是强化行政判决的效力和司法监督功能，防止循环诉讼。从后一层面讲，禁止重复行政行为效力是旨在保障以“实体裁判终结模式”实质性化解行政争议的一种制度设计。[12]
（二）禁止重复行政行为效力的适用领域
禁止重复行政行为效力属于《行政诉讼法》明确赋予判决理由产生的一种效力，其适用于哪些判决类型，在理论和实务中存在争议。
1.一般规范界限
如果遵循严格的文义解释，《行政诉讼法》第71条的适用范围仅限于撤销重作判决，即前一撤销判决认定的事实和适用法律的理由对行政机关重新作出行政行为具有拘束力。撤销重作判决的判决主文中包含了两类裁判指令，即撤销指令与重作指令。与独立的撤销判决不同，撤销重作判决所包含的重作指令性质上属于给付判决，既包括履行法定职责，也包括履行给付义务。法院的撤销判决是对行政行为合法与违法的权威判断，其所认定的事实和阐述的理由，为确保行政机关重新作出一个合法的行政行为提供了一个限制性框架。[13]因此，败诉被告在重新作出行政行为时受撤销判决理由的拘束，禁止重复作出行政行为。
2.扩大解释的倾向
在法院仅判决撤销行政行为但未一并判决重新作出行政行为的情形，《行政诉讼法》并未禁止行政机关自行重新作出行政行为。理论和实践中普遍将《行政诉讼法》第71条的适用范围作扩大解释，认为行政机关重新作出行政行为，不管是否系法院判决重作，都应当遵循法院在判决中表明的精神，受撤销判决的约束。[14]相关的司法裁判观点认为，已经发生法律效力的行政判决虽未判决重新作出行政行为，但在未取得新的证据的情况下，以同一事实和理由作出相同的行政行为，属于重复行为应予撤销。[15]此外，根据2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉解释》）第89条，复议决定改变原行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，可以一并责令复议机关重新作出复议决定或者判决恢复原行政行为的法律效力。因此，在这类案件中，复议机关重新作出复议决定也应受《行政诉讼法》第71条的限制。[16]明确撤销行政复议决定判决的效力范围，才可以进一步推动和强化行政复议制度监督纠错功能的实现。[17]
除了以上情形外，还有一种解释倾向，即通过扩大解释重作判决所依附主判决的类型，从而扩大《行政诉讼法》第71条的适用范围。如有观点认为，重作判决所依附的主判决不仅限于撤销诉讼，在一定的条件下也可以依附于确认无效判决和确认违法判决。[18]与之相对应，《行政诉讼法》第71条的适用范围在理论上也可以适用于确认无效和确认违法判决附带重作判决的情形。
二、禁止重复行政行为效力的性质争议与定位
禁止重复行政行为效力属于既判力（实质确定力）的作用还是拘束力的作用？对此学界观点存在分歧。王贵松将禁止重复行政行为效力归类为撤销判决的拘束力。[19]马怀德主编的释义中指出：“撤销判决生效后，对于行政机关和其他有关机关而言，行政判决是有拘束力的。这种拘束力包括了禁止行政机关重复行为的义务。”[20]与之不同的是，在全国人大法工委相关机构编写的释义中，将禁止重复行政行为效力归类为既判力的作用，认为“既判力也体现在重新作出的行政行为要受到法院撤销判决所认定事实和阐述理由的约束”。[21]薛政编著的释义中亦持同样的观点。[22]黄先雄在其实证研究中回避了理论上的争议，仅指出该效力是“撤销判决的既判力或拘束力的内容之一”[23]由于存在以上认识分歧，因而厘清禁止重复行政行为效力的性质，不仅对于明确和强化行政判决的效力具有重要的实践意义，同时也是构建我国行政诉讼判决效力体系的必要前提。我国《行政诉讼法》中没有既判力和拘束力的概念，其均源自大陆法系传统的诉讼法领域。为准确界定禁止重复行政行为效力的性质，需要借助比较法上的知识资源，从立法和学术史回溯不同概念的来源和依据。
在德国，通说观点认为，禁止重复行政行为效力属于实质确定力（既判力）的作用。[24]确定力（Rechtskraft）是德国立法和理论上建构行政诉讼判决效力体系的核心概念。判决的确定力包括形式确定力和实质确定力。形式确定力是指判决一经生效即不再具有可撤销性，当事人不得再以上诉方式请求撤销或者变更该判决，除再审原因外，法院也不得任意废弃或变更该判决。实质确定力，是指生效判决中对诉讼标的之裁判对当事人产生的拘束力。[25]实质确定力在我国通常被称为“既判力”，由于这一术语已被广泛接受和使用，因此本文予以沿用。德国《行政法院法》第 121条规定：“在对诉讼标的裁判的范围内，确定判决拘束下列人员：（1）参与人及其权利继受人；（2）在第65条第3款的情况下，未提出参加诉讼的申请或未及时提交申请的人。”该条是德国行政诉讼判决确定力的法律依据。概览目前德国通行的教科书和法律评注可以发现，拘束力（Bindungswirkung）并不是与既判力相并列的一个独立的法律概念或独立的判决效力类型，而仅是指既判力的作用内容。如申科（Schenke）和胡芬（Hufen）的教科书中指出，法院判决的实质确定力（既判力）对当事人在裁判的诉讼标的范围内产生拘束力。[26]与民事诉讼相似，行政诉讼判决的既判力也包含以下两个方面的基本作用：禁止重复起诉（消极作用）和禁止矛盾裁判（积极作用）。除此之外，禁止重复行政行为被认为是行政判决既判力的另一作用。与我国的立法情形不同，德国《行政法院法》中没有明确规定禁止重复行政行为效力，将其归类于既判力的作用是司法判例和法教义学努力的结果。[27]根据判例观点，禁止重复行政行为效力，是指在事实和法律状态没有改变的情况下，在前一诉讼中败诉的行政机关不得针对相同的当事人并基于败诉理由作出一个新的行政行为。[28]针对既判力的客观范围，也有相关判例指出，既判力仅延伸至经法院审查的且作为判决基础的撤销理由。禁止重复行政行为效力仅包括内容相同的行政行为，即对相同的事实进行相同法律效果的规制。[29]行政机关作出内容相同的行政行为会使先前判决的既判力落空，这在事实上有违既判力的本质和其创设和平的功能。[30]
日本通说观点认为，“禁止反复效力”属于拘束力的作用。[31]这一结论源于日本行政诉讼自身的立法结构。一方面，日本《行政事件诉讼法》没有直接规定判决的既判力，根据该法第7条的规定，通过准用《民事诉讼法》第114条而确认了判决的既判力。[32]另一方面，日本《行政事件诉讼法》第33 条确立了以“拘束力”为核心的撤销判决的效力体系。《行政事件诉讼法》第33条规定：“1.撤销处分或者裁决的判决，关于本案件，拘束作出处分或者裁决的行政机关和其他有关行政机关。2.驳回或者拒绝申请的处分，或者驳回或者拒绝审查请求的裁决被判决撤销的，作出该处分或者裁决的行政机关，必须按照判决的意旨，重新作出对申请的处分或者对审查请求的裁决。3.根据申请作出的处分或者对审查请求予以认可的裁决，被判决以程序违法为由撤销的，准用前项的规定。4.第1项的规定准用于停止执行决定。”[33]该条是日本行政诉讼法中最核心的判决效力条款，学理上对该规范的性质存在既判力说与拘束力说两种不同的观点，拘束力说是学理通说。[34]由此可以看出，在日本行政诉讼法的语境下，拘束力成了与既判力相并列的一种判决效力类型。根据日本《行政诉讼事件法》第38条、第41条，所有类型的抗告诉讼和当事人诉讼的判决都具有拘束力。根据一般的理解，禁止反复效力属于拘束力的核心效果之一（第33条第1款）。持该观点的具体理由是：（1）再次作出的行政行为与被撤销的原行政行为虽然内容相同，但并不是同一个行政行为，因此援用既判力并不适当；（2）禁止反复效力是对于撤销判决理由中的判断产生的，但既判力并不涉及判决理由中的判断；（3）由于禁止反复效力是在实体法上的不作为义务，通过作为诉讼法上效力的既判力来说并不适当。[35]在拘束力的主观范围方面，拘束力是针对行政机关的效力，其主观范围并不包括作为原告的行政相对人。这也是主张将拘束力与既判力相区别的一个主要理由。[36]
基于以上分析可以发现，德国的禁止重复行政行为效力与日本的禁止反复效力在规范目的和功能上具有相似性，至于效力归类上的差异，则取决于各自立法和学理中不同的概念体系。值得注意的是，拘束力与既判力在法律效果上的界分极为模糊，将拘束力作为与既判力并列的独立效力会引起概念的混乱。虽然在塑造拘束力概念时，可以将适用范围限定于判决理由，将主观范围限定于败诉被告。但在效力后果上，拘束力与既判力很难进行有效的区分，因为既判力在效果上本身也表现为对诉讼当事人的一种拘束力。此外，日本民事诉讼领域使用的概念亦与德国类似，拘束力一般指称既判力的作用内容，而非与既判力并列的一种独立的判决效力。如在高桥宏志、新堂幸司、伊藤真的民事诉讼著作中均指出，“既判力是确定判决中关于诉讼标的的判断的通用力或拘束力”[37]基于以上原因，本文认为，禁止重复行政行为效力是基于既判力的作用对败诉行政机关产生的一种拘束力，性质上仍然属于既判力的作用。拘束力不是与既判力并列的一种独立的判决效力，而是既判力的一种作用内容。这一观点在既往的行政裁判中亦有体现，如有行政判决书中明确指出：“法院生效判决既判力既体现在被诉行政机关必须重新作出行政行为，还体现在重新作出的行政行为要受到法院撤销判决所认定事实和阐述理由的约束。”[38]此外，我国台湾地区“行政诉讼法”第216条第2款规定：“原处分或决定经判决撤销后，机关须重为处分或决定者，应依判决意旨为之。”对于该款效力的性质，学理上认为，“遇有行政机关重新作出行政处分或决定的情形，该机关自应依照判决意旨为之，此为确定力（既判力）的当然效果”[39]
三、禁止重复行政行为效力的作用范围
禁止重复行政行为效力的范围与既判力的范围存在相同的判断维度，包括主观范围、客观范围和时间范围，但在具体认定标准上存在部分差异。主观范围确定了禁止重复行政行为效力拘束的主体界限，客观范围是判断是否构成重复行政行为的实质标准，而时间范围限定了行政机关认定案件事实和适用法律的基准时。
（一）主观范围的认定标准
禁止重复行政行为效力的主观范围是指受该效力所拘束的主体对象。根据《行政诉讼法》第71条，禁止重复行政行为效力的主观范围原则上限于法院判决重新作出行政行为的被告。因此，与一般既判力的主观范围不同，该效力对原告不产生拘束力。这是因为撤销重作判决的履行义务主体仅限于被告。实践中需要注意的是，《行政诉讼法》第71条中的“被告”存在扩张情形，即存在“既判力主观范围的扩张”。在共同被告的情形，禁止重复行政行为效力及于其他共同被告。《行诉解释》第136条第3款规定，人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。在此类判决情形，禁止重复行政行为效力不仅拘束原行政行为的行政机关，当行政相对人对重新作出的行政行为不服申请行政复议时，也必然对复议机关产生拘束力。
在存在行政诉讼第三人的案件情形，禁止重复行政行为效力及于类似于被告地位的第三人。这是因为，在行政实体法律关系中实际作出行政行为的主体并不一定是具有被告资格的行政主体。类似于被告地位的第三人通常与被诉行政行为存在内在的法律关联。法院作出的撤销重作判决，不仅拘束最终署名的行政主体，同时也对实际作出和参与作出行政行为的其他主体产生拘束力。唯有此，才能使禁止重复行政行为效力发挥立法预设的目的，切实监督行政机关依法行政并减少重复诉讼。例如，根据《行诉解释》第26条第2款，在多个行政主体对一个行政相对人作出一个行政行为时，原告只起诉其中一个被告，其他行政主体应当作为第三人参加诉讼。在法院判决撤销并重作行政行为时，其他行政主体参与重新作出行政行为时受撤销重作判决理由的拘束。
（二）客观范围的认定标准
禁止重复行政行为效力的客观范围是指被告重新作出行政行为时受撤销重作判决事项的拘束范围。民事诉讼法领域的一般原理认为，既判力的客观范围是指判决主文中对诉讼标的所作出的裁判范围，判决理由原则上不产生既判力。[40]与之不同的是，在行政诉讼领域，撤销判决是典型的“无色判决”，从判决主文中无法识别法院撤销行政行为的具体理由，也无法确定被告重新作出行政行为应遵循哪些要求。[41]根据《行政诉讼法》第71条，禁止重复行政行为效力的客观范围限于判决理由中的判断，既包括事实认定也包括法律评价。具体而言，判断被告是否违反了禁止重复行为的判决义务时，必须同时具备同一事实、同一理由和基本相同的行政行为三项要素。目前，学理和实务中对这三项要素中“同一性”的满足程度存在以下三种不同的观点。
其一，完全相同说。全国人大法工委相关机构编写的释义中认为，《行政诉讼法》第71条中的同一事实、同一理由是指“完全相同的事实和理由”。[42]采用这一观点的法理基础是，行政诉讼判决的既判力与行政机关自我决定之间存在内在张力，强调司法权尊重行政机关的判断权和决定权。但是，这种不加区分的绝对标准在现实中不具有可操作性，因为行政机关稍加变更作出行政行为的事实或理由就可以使《行政诉讼法》第71条规定的判决效力落空。
其二，主要相同说。根据《行诉解释》第90条第1款，被告重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于《行政诉讼法》第71条规定的情形。最高人民法院在杨顺登等诉湖南省新晃侗族自治县人民政府林业行政裁决再审案中指出：“所谓‘同一事实和理由'是指行政机关重新作出的行政行为依据的主要证据、事实和理由，与被撤销的行政行为所依据的主要证据、事实和理由基本相同，从而造成重新作出的行政行为直接与人民法院的生效判决认定的事实和理由相抵触的情形。”[43]根据这种观点，判断新行政行为与被撤销行政行为是否具有同一的事实和理由，标准是主要事实和主要理由是否相同。如果前后行为所依据的主要事实和主要理由相同，就属于同一事实和理由；如果仅是次要事实和次要理由相同，主要事实和主要理由已经发生了变化，则不属于同一事实和理由。[44]将“同一的事实和理由”解释为“主要的事实和理由”虽然在一定程度上减轻了认定前后行政行为事实和理由“完全相同”的困难，但同时也带来了新的论证难题。一方面，主要与次要的区分本身具有相对性；另一方面，《行政诉讼法》预设的行政行为合法性判断标准，并不是以区分主要和次要的事实、理由为逻辑出发点的，次要事实和次要理由也可能成为确定行政行为同一性以及认定行政行为是否合法的关键要素。
其三，限制性解释说。根据另一种司法实务观点，《行诉解释》第90条规定了适用《行政诉讼法》第71条的消极判断标准，即主要事实或者主要理由有改变的，不属于“同一的事实和理由”。但是，不能进行反面推论，将《行政诉讼法》第71条中的同一的事实和理由扩大解释为主要的事实和理由。对该条司法解释的内容，在适用中应当从严解释。认定是否构成“以同一的事实和理由重新作出与原行政行为基本相同的行政行为”，需要同一事实、同一理由和基本相同的行政行为三者兼具，缺一不可。不能将“同一的事实和理由”再行扩大解释为“主要的事实和理由”。[45]这一观点对第二种观点进行了修正，重申了判断同一性的三项要素，但并未明确各项要素的具体判断标准。
以上三种观点虽然都有其合理的面向，但对于《行政诉讼法》第71条的具体适用和禁止重复行政行为效力的客观范围而言，都没有提供统一和具体的判断标准。本文认为，从《行政诉讼法》的措辞和法律适用的方法可以得知，“同一事实”和“同一理由”分别对应行政行为认定的案件事实和依据的法律规范（构成要件），“基本相同的行政行为”对应法律效果。行政机关不仅需要通过案件事实寻找相应的法律规范，也需要通过法律规范固定案件事实，只有当案件事实与法律规范的构成要件相互契合并可以等置时，才可以适用法律作出行政行为。因此，“同一的事实”是指构成要件事实的同一性；“同一的理由”是指法律依据的同一性。这里的法律依据应作广义的理解，包括法律、法规、规章以及行政规范性文件。如果被告仅更换了不同位阶法律规范，但这些法律规范的内容和目的具有同质性时，仍然属于同一的理由。“基本相同的行政行为”是指行政行为法律效果的同质性和相似性。[46]在具体操作中，判断被告是否重复作出了行政行为应从形式和实质两个维度展开，既要对比行政行为的内容，也要结合行政行为的程序、认定的事实和所适用法律依据的性质进行综合判断。
（三）时间范围的认定标准
禁止重复行政行为效力的时间范围涉及两个维度。一是产生该效力的基准时。撤销判决产生形式确定力后，才发生实质确定力（既判力）。因此，禁止重复行政行为效力以撤销判决产生形式确定力的时间点为基准时，即以判决生效的时间点作为判断标准。二是判断事实和理由（法律状态）改变的基准时。根据最高人民法院的观点，行政行为的违法性判断基准时原则上采用“行为时说”，即法院以作出行政行为时的事实和法律状态作为裁判依据。[47]行政行为作出后，事实或法律状态发生变化，行政机关在作出行政行为时是无法预料的，因此，不能以其后出现的事实和法律状态而认定原行政行为违法。因此，既判力原则上及于作出被撤销行政行为时的事实和违法状态。行政机关基于被撤销行政行为作出后新的事实和法律状态重新作出行政行为，原则上不受禁止重复行为效力的拘束。
四、禁止重复行政行为效力的排除情形
禁止重复行政行为效力的范围一方面取决于确定判决既判力的界限（积极范围），另一方面取决于行政机关可以打破既判力的领域（消极范围）。根据《行诉解释》第90条，排除既判力的领域包括主要的事实和理由发生改变，以及行政行为因违反法定的程序而被撤销的情形。
（一）主要的事实和理由发生改变
如上文所述，《行诉解释》第90条第1款规定的“主要事实或者主要理由有改变的”，仅属于排除适用既判力（禁止重复行政行为效力）的一种限制情形，但不能作反面推论和扩大解释，将《行政诉讼法》第71条中的“同一的事实和理由”等同于“主要的事实和理由”。“主要事实或者主要理由”应当通过法律规范的构成要件和适用规则进行判断。“主要事实”是支撑行政行为的核心构成要件事实，“主要理由”是指认定案件事实并作为行政行为依据的法律规范。“主要事实或者主要理由有改变”，是指行政机关重新作出的行政行为所认定的事实或者适用的法律依据产生了实质性变化。否则，仍然属于“以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”的情形，违反了撤销重作判决的既判力规则。此外，撤销重作判决的理由是“主要证据不足”或“适用法律、法规错误”时，被告根据撤销重作判决载明的理由，在查清案件事实或改变适用的法律依据后重新作出行政行为，性质上也属于改变了主要事实和法律理由。
（二）违反法定程序
根据《行诉解释》第90条第2款，人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉行政行为的，行政机关重新作出行政行为不受《行政诉讼法》第71条规定的限制。实务观点认为，《行政诉讼法》第71条规定的三个要素主要指向实体问题，而法院仅以违反法定程序为由判决撤销原行政行为的，说明原行政行为实体合法。因此，只要行政机关依法纠正原行政行为存在的程序违法问题，即使事实理由相同、处理结果基本相同，也不能认定违反了《行政诉讼法》第71条的禁止性规定。[48]在学理上，也有观点对该排除规定提出了质疑，认为司法解释的这一规定是以国家利益、公共利益为导向的，无法保护原告的胜诉利益，以及忽略了行政程序的价值。[49]此外，根据《行政处罚法》第38条第2款，违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。在《行政处罚法》修改过程中曾有观点指出：“在行政行为违反法定程序被撤销重作不受限制的情况下，无效行政处罚事由的界定具有重要现实意义。”[50]本文认为，即便是行政处罚因违反法定程序构成重大且明显违法，法院作出确认无效判决的情形，行政机关重新作出行政行为也不受《行政诉讼法》第71条规定的限制。这是因为，行政机关因行政程序重大且明显违法而导致行政行为被确认无效，并不必然导致其法定作为义务的消灭，必要时行政机关可以通过重启程序重新作出行政行为。在这种情况下应与程序一般违法的处理情形相同，行政机关重新作出行政行为不受《行政诉讼法》第71条规定的限制。
需要强调的是，行政行为因违反法定程序被撤销，被告在重新作出行政行为虽然不受《行政诉讼法》第71条的限制，但仍然应受撤销重作判决既判力一般规则的拘束。行政判决既判力的范围及于法院判决主文和判决理由中对诉讼标的构成要素所作出的判断。[51]行政行为因程序违法被判决撤销后，被告重新作出行政行为受撤销判决违法性认定理由的拘束，并根据撤销判决中法律理由载明的意旨和要求纠正程序违法问题。除此之外，撤销重作判决的对象具有多样性，既包括负担行政行为，也包括授益行政行为。[52]法律对不同的行政行为设置了差异化的规制程序。因此，被告必须根据单行法的原则和规范要求，履行程序义务和纠正行政程序的违法性。实践中存在的问题是，行政机关重新作出行政行为是否需要再次进行完整的行政程序？《行政诉讼法》对此没有作出明确规定，被告在该领域享有一定的裁量权。目前实务中普遍以“瑕疵的可补正性”作为判断标准，即行政程序的违法性是否可以补充和补正，如果无法补正，行政机关应当完成完整的行政程序。[53]
五、针对重复行政行为的法律救济与裁判形式
撤销判决一经生效，原行政行为即具有溯及力地丧失效力。法院作出撤销重作判决后，被告应当遵守《行政诉讼法》第71条的规定和既判力的一般规则重新作出行政行为。被告重新作出的行政行为属于一个新的行政行为，对其产生的后果如何进行有效的法律救济和审查具有重要的司法实践价值。
（一）重新作出的行政行为具有可诉性
从法律文书形式上看，行政机关重新作出的行政行为已属于一个新的行政行为，其同样有侵害相对人合法权益的可能性，因而对相对人存在提供权利保护的必要性。为统一行政审判实践中的处理方式，《行诉解释》第62条规定，人民法院判决撤销行政机关的行政行为后，公民、法人或者其他组织对行政机关重新作出的行政行为不服向人民法院起诉的，人民法院应当依法立案。该条明确了行政机关重新作出的行政行为具有可诉性，相对人对其不服可以向法院提起新的诉讼。该司法解释在一定程度上解决了实践中的争议问题，对统一裁判尺度，最大化实现“类案同判”具有积极的促进作用。[54]从具体适用来讲，该条中的“依法立案”也同时要求法院应当对新诉的其他起诉条件进行审查，其中最核心的是以下两个起诉条件：一是原告主体是否适格；二是新诉是否构成重复起诉。针对原告主体的适格性，仍然应根据《行政诉讼法》第25条确立的“相对人”标准和“利害关系人”标准进行判断。[55]此外，禁止重复起诉属于既判力的消极作用，产生一事不再理的效果。根据《行诉解释》
第69条，构成“重复起诉”或“诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束”的情形时，已经立案的，应当裁定驳回起诉。因此，不构成重复起诉属于诉的消极合法性要件。[56]根据《行诉解释》第106条，后诉与前诉的“当事人”“诉讼标的”“诉讼请求”相同时构成重复起诉。对于诉讼标的之界定，最高人民法院主要有两种不同的裁判观点，一种观点认为诉讼标的是被诉请撤销的行政行为；另一种观点认为，撤销诉讼的诉讼标的，系由违法性与权利损害两者所构成。[57]如果采用第一种观点，重新作出的行政行为无论是否属于重复行政行为，因其法律形式上属于一个新的行政行为，对其提起诉讼不构成重复起诉。如果采用后一种观点，虽然行政机关重新作出的行政行为在法律形式上是一个新的行政行为，但在其违法性和权利损害与被撤销的行政行为相同时，前后诉讼标的就可能相同。但是，前后诉讼的违法性和权利侵害是否相同，需要经过实体审理才能准确判断。因此，基于司法解释的规定和司法实践，原告对重新作出的行政行为提起诉讼并不构成重复起诉，至于其是否属于重复行政行为以及是否违反前一撤销判决既判力的拘束，属于“诉是否有理由”阶段审理的内容。这是我国司法解释基于保障相对人诉权和实体合法权益而作出的制度安排，但是否符合诉讼经济的要求，则需另当别论。
（二）针对重复行政行为的裁判形式
1.针对重复行政行为的判决形式
经法院实体审理，被告重新作出的行政行为与原行政行为具有同一的事实和理由且内容基本相同时，即构成重复行政行为。《行诉解释》第90条第3款规定，行政机关以同一事实和理由重新作出与原行政行为基本相同的行政行为，人民法院应当根据《行政诉讼法》第70条、第71条的规定判决撤销或者部分撤销，并根据《行政诉讼法》第96条的规定处理。根据最高人民法院的观点，行政行为被法院撤销后行政机关以相同的事实和理由再次作出相同行政行为应认定为滥用职权。[58]该判例确立了撤销重复行政行为的裁判理由。实践中针对重复行为的撤销判决存在三种形式。一是作出独立的撤销判决，即仅判决撤销重复行政行为；二是再次作出撤销重作判决，即撤销重复行政行为并判决被告重新作出行政行为；三是作出撤销判决，是否需要重新作出行政行为，赋予行政机关裁量权。[59]第一种和第三种判决形式性质相同，仅产生否定重复行政行为合法性的消极效果。采用这两种判决形式无疑会导致原撤销重作判决的效力落空，背离了行政诉讼“监督行政机关依法行使职权”的立法目的。除此之外，第二种判决形式在实践中也被普遍使用，法院在撤销重复行政行为的同时，再次责令被告重新作出行政行为。这种判决形式更无法避免在实践中出现“撤销并责令重作——新的行政行为——撤销并责令重作”的恶性循环现象。[60]当前行政审判实践中的以上三种判决形式都会导致行政诉讼程序空转，这不仅损害了司法权威，也无法实质性解决行政争议。如遇到此类情形，《行诉解释》第90条第3款规定应“根据行政诉讼法第九十六条的规定处理”，如将行政机关拒绝履行的情况予以公告、向监察机关或者该行政机关的上一级行政机关提出司法建议等。但是，《行政诉讼法》第96条在实践中的具体适用并不常见，对其实效性有待做进一步的实证研究。
2.原撤销重作判决的效力
法院审理重新作出的行政行为的诉讼与前一诉讼属于两个不同的诉讼。实践中存在的问题是，在法院撤销重新作出的行政行为后，被告再次作出行政行为时应以前一判决的判决理由为依据，还是以后一判决中的判决理由为依据。根据最高人民法院相关释义中的观点，在后一诉讼中，法院撤销行政机关重新作出的行政行为，具有溯及力地否定了新的行政行为的效力。但是，前一撤销重作判决依然有效，被诉行政机关仍应执行撤销重作的判决，即再次重新作出行政行为。[61]这一观点明确了前一判决的既判力，即前一撤销重作判决的理由仍然存在既判力，行政机关重新作出行政行为应遵守前一判决的要求。除此之外，本文认为，后一撤销（重作）判决生效后，亦产生既判力，除了具有溯及力地否定了重复行政行为的效力外，在判决理由中也包含了法院裁判的意旨，此外，在裁判主文有时也包含了新的裁判指令，如重作方式、内肉、期限等。因此，败诉的被告再次重新作出行政行为时，既要受前一判决既判力的拘束，也要遵守后一判决的既判力，其范围既包括判决主文中的指令，也包括判决理由中与诉讼标的相关的裁判意旨。[62]
六、结论与建议
禁止重复行政行为效力是行政诉讼既判力体系中极为重要的一环，属于立法上针对撤销重作判决特别规定的既判力作用。该效力条款在适用三十余年来发挥了重要作用。随着行政审判的不断发展，禁止重复行政行为效力不仅限于撤销诉讼，而且对于法院作出的其他重作类判决以及行政机关自行重作行政行为均具有参照价值。本文认为，构建行政诉讼判决的效力体系，明确判决理由的效力，强化禁止重复行政行为效力，是防止循环诉讼和程序空转、实质性化解行政争议的重要制度路径。基于立法政策和法教义学的视角，建议从以下几个方面进一步明确和完善行政判决的效力体系。
其一，增强判决书释法说理的质效。禁止重复行政行为效力是《行政诉讼法》明文规定的判决理由所产生的特殊效力，突破了传统既判力仅限于判决主文中对诉讼标的裁判的范围限制。因此，判决理由中的事实认定和法律评价对于判断和确定禁止重复行政行为效力的适用范围具有决定性意义。为了防止被告作出重复行政行为，法院应当在判决中对撤销原行政行为的理由作详细的说明，指明其违法之处。[63]与确认违法判决不同，行政诉讼撤销判决是一种“无色判决”，在判决主文仅显示撤销了某一字号的行政行为，而不会对其违法性进行直接宣示和确认。判决理由中的裁判意旨是拘束被告重新作出行政行为的指针，相较于撤销判决的主文而言更加具体和明确。因此，为明确行政判决的效力，就必须增强判决书释法说理的质效。具体而言，在判决书中阐明裁判结论的形成过程和正当性理由，说明裁判所认定的案件事实及其根据和理由，说明裁判所依据的法律规范以及适用法律规范的理由。[64]除了统一释法说理的基本形式和要求外，在法院系统可以通过建立释法说理专项分析制度，对撤销重作判决释法说理的方式形成专题分析报告，不断地优化释法说理的机制。
其二，通过立法补充规定判决理由的积极效力。如前文所述，目前理论和实务界形成的共识是，除了撤销重作判决外，在法院仅判决撤销行政行为的情形，如果被告自行重新作出行政行为时，也受该效力的拘束。此外，需要强调的是，《行政诉讼法》第71条仅规定了撤销重作判决理由的消极效果，从当时的立法背景来看，主要针对的是传统的负担行政行为。但是，在重新作出的行政行为是履行法定职责或履行给付义务的情形时，仅有消极的“不重复”要求往往无法达到实质性化解行政争议的目的。在这种情况下，需要明确判决理由的积极效果，即被告必须根据判决理由中载明的裁判意旨履行法定职责或给付义务。唯有此，才能最大化地发挥行政判决对行政权的监督作用，防止循环诉讼，切实保障原告的合法权益。建议将来通过立法或司法解释对判决理由的积极效力予以明确规定。
其三，针对重复行政行为案件规定简便的审理程序和裁判方式。目前的《行政诉讼法》和司法解释没有对重复行政行为的审理和裁判方式作具体规定。针对起诉重复行政行为的案件，需要法院再次启动程序和进行常规的审判流程。虽然后一诉讼属于新的诉讼，但在行政行为的违法性判断方面前后诉讼存在内在的关联性。为避免司法资源的浪费，减少当事人诉累，建议将来通过立法或司法解释在一审程序中赋予合议庭裁量权，经过阅卷、调查和询问当事人，对明显抵触《行政诉讼法》第71条作出的重复行政行为，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理，并可以径行作出判决。
其四，统一行政诉讼既判力的作用体系。禁止重复行政行为效力属于行政诉讼既判力的一种作用，主要针对撤销重作判决。与此同时，行政诉讼判决同时具有一般既判力的积极效力（禁止矛盾裁判）和消极效力（一事不再理）。在撤销重作判决中，禁止重复行政行为效力与一般既判力的效力在适用对象和作用范围方面具有不同的指向，其共同构成了既判力的效力内容。目前，我国《行政诉讼法》没有对既判力作出统一规定，既判力的作用分散规定在《行政诉讼法》和司法解释的不同条款中。除了《行政诉讼法》第71条规定了既判力产生的禁止重复行政行为效力外，2018年《行诉解释》第69条、第 106规定了既判力的一事不再理作用。对于既判力具有的禁止矛盾裁判、判决理由的积极作用、既判力的遮断效等，相关立法尚付阙如。鉴于目前分散立法的现状，建议将来在《行政诉讼法》中对既判力的作用进行体系化规定，从而明确行政判决的效力，强化司法判决的权威，实现实质性化解行政争议的立法目的。
注释:
[1]相关论文仅有两篇：王贵松：《行政诉讼判决对行政机关的拘束力——以撤销判决为中心》，载《清华法学》2017年第4期，第 83-103页；黄先雄：《行政诉讼中禁止重复条款的实践反思》，载《中南大学学报（社会科学版）》2016年第3期，第 33-39页。
[2]Steffen Detterbeck，Das Verwaltungsakt-Wiederholungsverbot，NVwZ，1994，S.36.
[3]宇賀克也「行政法概說Ⅱ行政救济法』（有斐閣，2009）258頁。
[4]参见黄先雄：《行政诉讼中禁止重复条款的实践反思》，载《中南大学学报（社会科学版）》2016年第3期，第33页。
[5]参见何海波：《行政诉讼法》（第3版），法律出版社2022年版，第477页；马怀德主编：《行政诉讼法学》（第5版），北京大学出版社2019年版，第 268页；章剑生：《现代行政法总论》（第2版），法律出版社2019年版，第492页。
[6]相关讨论参见李策：《行政复议重作决定的理论基础、适用要件与效力》，载《华东政法大学学报》2022年第4期，第181页。
[7]王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明——1989年3月28日在第七届全国人民代表大会第二次会议上》，载《中华人民共和国国务院公报》1989年第7号。
[8]胡康生主编：《行政诉讼法释义》，北京师范学院出版社1989年版，第93页。
[9]应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第276页。
[10]全国人大常委会法制工作委员会行政法室编写：《<中华人民共和国行政诉讼法》解读与适用》，法律出版社2015年版，第160页。
[11]参见莫于川：《新<行政诉讼法》条文精释及适用指引》中国人民大学出版社2015年版，第159页。
[12]参见王万华：《“实质性解决行政争议”的两种模式及其应用》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2022年第6期，第84页。
[13]参见江必新、梁凤云主编：《行政诉讼法司法解释实务指南与疑难解答》，中国法制出版社2018年版，第 303页。
[14]《<中华人民共和国行政诉讼法>解读与适用》，法律出版社2015年版，第160页；江必新、梁凤云主编：《行政诉讼法司法解释实务指南与疑难解答》，中国法制出版社2018年版，第304页。
[15]参见河南省南阳市中级人民法院（2016）豫13行终149号行政判决书；江苏省泰州市中级人民法院（2016）苏12行终176号行政判决书。
[16]参见林莉红：《行政诉讼法学》（第5版），武汉大学出版社2020年版，第220页。
[17]参见王青斌：《行政复议不作为的法律治理》，载《现代法学》2020年第3期，第 67-69页。
[18]参见张旭勇：《行政判决原论》，法律出版社2017年版，第254-255页。
[19]参见王贵松：《行政诉讼判决对行政机关的拘束力——以撤销判决为中心》，载《清华法学》2017年第4期，第85页。
[20]马怀德主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，中国法制出版社2015年版，第333页。
[21]全国人大常委会法制工作委员会行政法室编写：《<中华人民共和国行政诉讼法》解读与适用》，法律出版社2015年版，第159页。
[22]参见薛政编著：《行政诉讼法注释书》，中国民主法制出版社2020年版，第551页。
[23]黄先雄：《行政诉讼中禁止重复条款的实践反思》，载《中南大学学报（社会科学版）》2016年第3期，第37页。
[24]Vgl.Johannes Heinrich Gotzen，Verwaltungsakt-Wiederholungsverbot：Zu Umfang und Grenzen der Bindung der Verwaltung an rechtskraftige klagestattgebende Anfechtungsurteile，Diss.Bonn 1997，S.80.
[25]Vgl.Steffen Detterbeck，Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen im Offentlichen Recht，1995，S.6.
[26]Vgl.Wolf-Rudiger Schenke，Verwaltungsprozessrecht，15.Aufl.2017，Rn.619； Friedhelm Hufen，Verwaltungsproz-essrecht，10.Aufl.2016，S.590.
[27]Vgl.Erich Eyermann，VwGO，15.Aufl.2019，$ 121，Rn.24； Kopp/Schenke，VwGO，23.Aufl.2017，$ 121 Rn.11，21； Carl Hermann Ule，Verwaltungsprozessrecht，9.Aufl.1987，S.316.
[28]Vgl.BVerwGE 29，210 （213 f.）； BVerwGE 16，224 （226）； BVerfGE 47，146 （165 f.）； F.O.Kopp/F.J.Kopp，Grenzen der Rechtskraftwirkung von Urteilen aufgrund von Anfechtungsklagen，NVwZ 1994，1 ff.
[29]Vgl.BVerGE 140，22-23.
[30]Vgl.Steffen Detterbeck，Das Verwaltungsakt-Wiederholungsverbot，NVwZ 1994，36.
[31]参见[日]南博方：《行政法》（第6版·中文修订版），杨建顺译，商务印书馆2020年版，第207页；[日]小早川光郎：《行政诉讼的构造分析》，王天华译，中国政法大学出版社2014年版，第195页；[日]中西又三：《日本行政法》，江利红译，北京大学出版社2020年版，第242页。
[32][日]室井力：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第255页。
[33]该译文参见王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第 315-316页。
[34]相关讨论参见[日]盐野宏：《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第129页；王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第169页。
[35][日]盐野宏：《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第129页。
[36]参见王贵松：《行政诉讼判决对行政机关的拘束力——以撤销判决为中心》，载《清华法学》2017年第4期。
[37][日]伊藤真：《民事诉讼法》（第4版补订版），曹云吉译，北京大学出版社2019年版，第354页；[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第472页；[日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第477页。
[38]江苏省连云港市中级人民法院（2020）苏07行申6号行政裁定书。
[39]参见吴庚、张文郁：《行政争讼法》（修订第8版），元照出版公司2016年版，第 448页。
[40]Vgl.Petra Pohlmann，Zivilprozessrecht，3.Aufl.2014，S 7.Rn.701.
[41]根据最高人民法院2015年发布的《行政诉讼文书样式（试行）》，撤销重作判决的主文写作标准为：“一、撤销被告×xx（行政主体名称）作出的（xxxx）….…..字第×xx号……（行政行为名称）；二、责令被告×xx（行政主体名称）在××日内重新作出行政行为（不需要重作的，此项不写；不宜限定期限的，期限不写）。”
[42]全国人大常委会法制工作委员会行政法室编写：《<中华人民共和国行政诉讼法》解读与适用》，法律出版社2015年版，第160页。
[43]最高人民法院（2019）最高法行再115号行政判决书。
[44]参见江必新主编：《中华人民共和国行政诉讼法理解适用与实务指南》，中国法制出版社2015年版，第 332页。
[45]参见江必新、梁凤云主编：《行政诉讼法司法解释实务指南与疑难解答》，中国法制出版社2018年版，第 304-305页。
[46]参见贵州省毕节市中级人民法院（2018）黔05行终181号行政判决书。
[47]最高人民法院（2017）最高法行申121号行政裁定书；最高人民法院（2018）最高法行申809号行政裁定书；最高人民法院（2019）最高法行申10675号行政裁定书；最高人民法院（2019）最高法行申10680 号行政裁定书。
[48]参见江必新、梁凤云主编：《行政诉讼法司法解释实务指南与疑难解答》，中国法制出版社2018年版，第 304页。
[49]参见章剑生：《现代行政法总论》（第2版），法律出版社2019年版，第 493页。
[50]参见马怀德：《<行政处罚法》修改中的几个争议问题》，载《华东政法大学学报》2020年第4期，第16页。
[51]参见马立群：《行政诉讼标的理论溯源及其本土化路径》，载《比较法研究》2022年第6期，第 98-101页。
[52]授益行政行为的撤销条件及相关问题，参见刘飞：《行政法中信赖保护原则的适用要件——以授益行为的撤销与废止为基点的考察》，载《比较法研究》2022年第4期，第128页。
[53]参见蔡小雪等主编：《新编最高人民法院司法观点集成·行政卷》（第2版第2卷），中国民主法制出版社2023年版，第750-751页；甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第152-153页。
[54]相关案例参见最高人民法院（2020）最高法行申8972号行政裁定书；最高人民法院（2018）最高法行申4932号行政裁定书。
[55]实务中的具体判断标准参见耿宝建：《主观公权利与原告主体资格——保护规范理论的中国式表述与运用》，载《行政法学研究》2020年第2期，第13-15页；赵宏：《中国式保护规范理论的内核与扩展——以最高人民法院裁判为观察视角》，载《当代法学》2021年第5期，第 86-93页；章剑生：《行政诉讼原告资格中“利害关系”的判断结构》，载《中国法学》2019年第4期，第244-264 页。
[56]参见马立群：《行政诉讼一事不再理原则及重复起诉的判断标准》，载《法学评论》2021年第5期，第 111页；梁君瑜：《论行政诉讼中的重复起诉》，载《法制与社会发展》2020年第5期，第51页；黄涧秋：《因同一行政行为发生的行政案件的既判力问题一基于诉讼标的之考察》，载《苏州大学学报（法学版）》2021年第4期，第87页。
[57]参见最高人民法院（2019）最高法行申889 号行政裁定书；最高人民法院（2016）最高法行申2720号行政裁定书。
[58]参见余姚市甬兴气体分滤厂与余姚市住房和城乡建设局燃气经营许可纠纷案，《最高人民法院公报》2022年第2期，第34-43页。
[59]参见辽宁省鞍山市中级人民法院（2020）辽03行终241号行政判决书。
[60]相关案例参见黄先雄：《行政诉讼中禁止重复条款的实践反思》，载《中南大学学报（社会科学版）》2016年第3期，第33页。除了该文中列举的案例外，本文写作中检索到的其他循环诉讼的典型案例还有：“应建宇与淄博市周村区人力资源和社会保障局劳动和社会保障确认纠纷案”，该工伤认定案件先后经历了六年，行政机关作出了四份决定书，法院先后共作出八份行政判决书，参见山东省淄博市中级人民法院（2020）鲁 03行终212号行政判决书等；“李计划与六安市房地产管理局房产行政确权案”，该案中六安市房地产管理局针对同一房屋先后作出了四个内容基本相同的房屋确权决定，当事人提出了四次行政诉讼，且均获得胜诉判决，参见安徽省六安市中级人民法院（2016）皖15行终3号行政判决书等。
[61]参见江必新主编：《中华人民共和国行政诉讼法理解适用与实务指南》中国法制出版2015年版，第 333页。
[62]相关案例参见湖南省株洲市中级人民法院（2017）湘02行终19号行政判决书。
[63]参见梁凤云编著：《新行政诉讼法逐条注释》，中国法制出版社2017年版，第571页。
[64]相关要求参见最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（法发[2018]10号）。
马立群，法学博士，西南政法大学行政法学院教授。
来源：《华东政法大学学报》2023年第6期。
