每个人都有和同性别的人结婚的权利，并且是受宪法保护的基本权利，即使是在美国，即使是对于一些支持同性婚姻的人，这样的观点也显得激进，不过《同性婚姻和宪法》（《Same-sex Marriage and the constitution》[1]，以下引文除注明外均引自该书）这本书的作者 伊凡 ?杰斯特曼（Evan Gerstmann ）拒绝了寻求更审慎目标的进路，诉诸于最高大法挑战传统婚姻模式，可谓是“一杆子捅到底”了，所以在汉语语境中，这本书不可避免会显得惊世骇俗，甚至这篇评论也可能会有横空出世的感觉，笔者抱着“一事不知，儒人之耻”的态度来介绍这本书，以期待避免学术视野中的盲区和“少见多怪”，更重要的是，对此一议题的讨论牵涉到对法院在社会中角色的反思、民主和宪政的冲突，以及人们在面对同性婚姻诉求时所遭遇的天理人情难分难解的纠缠，这些因素使得阅读和评论这本书既是一次对陌生的事物“熟悉化”的过程，又是对熟悉的事物“陌生化”的智识挑战，是一次愉快的知识旅行。
同性婚姻的诉求整体上来说是世界范围内同性恋谋求身份认同的一部分，[2]美国相对于欧洲来讲有着更强烈的清教传统，不过从作者在序言中提到的两个案件也可以看出欧洲的变化对美国的影响，在2003年6月的Lawrence V。 Taxes案中，美国最高法院判决宣告德克萨斯州的反鸡奸法违反宪法第十四条修正案的正当程序条款，侵犯了公民的隐私权。与以往美国法院很少注意其他国家的判决不同，这次法官参考了欧洲人权法院把隐私权扩张赋予同性间性行为的做法。[3]另外一个案件就是本书出版时还没有判决的马萨诸塞州的一起关于同性婚姻的诉讼，作者认为事情发展的很快，最有意思的事情将要发生。事情后来的发展没有让作者失望，马萨诸塞州最高法院在2003年１１月裁定，禁止同性恋者结婚违反反歧视法，因此将从2004年5月17日起允许同性恋者在该州登记结婚，而这一天正好是美国著名的反对学校种族隔离案——“布朗诉教育委员会案”50周年纪念日。此后在总统大选中，同性婚姻议题又被政党政治利用，布什总统声称要修宪捍卫一男一女的婚姻模式，马萨诸塞州议会也要修宪禁止同性婚姻，而同性婚姻也已经成为美国宪法研究中的热门前沿问题，作者也就在“破”和“立”两个层次上来建构自己对同性婚姻之宪法基础的独特进路。
一 异性恋垄断婚姻合理吗？
在只有同性性行为而没有同性恋的时代，也就是说具有同性性倾向的人没有被命名为“同性恋”的时代，也不会有“异性恋”这样一个词、这样一种人，因为那时候性倾向没有受到挑战和分类，同样的道理，在同性恋认同没有达到一定程度时也不会有对异性恋垄断婚姻的挑战，所以要论证同性婚姻的权利不能不首先面对作者所概括的这几种挑战：
1 定义、传统和宗教。
人们面对同性婚姻诉求最常见的反应就是：“婚姻当然只是一男一女的结合，任何与此不同的说法都是诡辩。”（12页）关于同性婚姻的诉讼在美国从1970年代就开始了，而从一开始，诉讼就面临这样的难题，1971年明尼苏达州最高院以字典定义对这样的案件进行了判决，在1974年华盛顿上诉法院裁定：“我们不需要借助字典定义的引用也可以认定，婚姻通常指的是一男一女的法律结合。（20页）定义论辩在论证上很失败，因为婚姻是一男一女的结合，所以婚姻不能是同性之间的结合，这几乎什么都没有说，这就是定义的专断，而法律语词因为背后的国家强制而更专断，这恰恰是谁掌握了定义的权力谁就取得论辩的胜利。有意思的是在中国发生的一起同性卖淫案件中也因为“卖淫”的定义而引发争议，字典中和教科书中的卖淫都不包括同性之间的性交易，而大多数刑法学者都赞同客观解释从而扩张了卖淫的定义。[4]普通法的权利确实在很大程度上是深深植根于传统的，遵循先例是规则而推翻先例是例外，美国的反鸡奸法也不过是在2003年Lawrence V。 Taxes案后才彻底得以废除，也就是说成人间两相情愿的所谓反常性行为的彻底非罪化才得以实现，宗教传统对同性恋的敌视也是反对同性婚姻的重要力量，尽管政教分离是更为强大的宪法原则。然而历史的来看婚姻，我们会发现社会变迁早已使得婚姻发生了沧海桑田的变化：
如果今天的婚姻跟两千年前一模一样的话，你可能会娶一个你没有见过的12岁的小女孩，把妻子当成财产随意处置，或者把具有不同肤色而通婚的人投入监狱，离婚也是不可能的事。（22页）
显然，以传统上一贯如此来做论证的基础显然是不充分的，或者说在知识上是不能让人满意的，然而困难也在于此，人们对定义和传统的强调已经超出了理性的范畴，是一种情感的投射，而情感上的问题很难通过逻辑去改变，因为根本不是在一个层次上展开对话，所以支持同性婚姻的一方在发现这一论辩不难驳倒之后马上就沮丧的发现，这是一种不能被理性论证的情感。
2 自然法模式
在这种论辩中，费尼斯（finnis）认为因为同性恋的结合不能生育孩子所以不配享有婚姻，然而无生育能力的异性恋就没有权利结婚了吗？这又是双重标准吗？反对同性婚姻一方认为，没有生育能力的异性恋的性行为是生殖形态（reproductive type）的行为，而同性恋之间的性行为不是。作者认为以此为基础来决定谁可以结婚是毫无说服力的。然而这样的进路我们并不陌生。人们经常引用同性相斥，异性相吸的道理来使同性恋者蒙受污名，而科学又不断为支持同性恋的一方提供科学依据说动物中都有同性恋。[5]事实上这样的类比也是牵强附会，大自然提供的事实不能为人类的价值提供证明，同性恋者不需要借助动物间的同性恋来使得自身的存在正当化，即使在性领域中人类也有很多行为是跟动物不同的，典型的就是人没有发情期而动物有发情期，这是人不正常的标志吗？只有人类这样的两只脚走路的动物才会得腰脊劳损而爬行显然减轻了腰部的负担，这就说明人类在反自然吗？当年反对异族通婚的时候就有法官认为：上帝造不同肤色的人并分布于不同的州，事实是他分开了这些种族并且不希望混合。而且政治思想家也曾经问过这样的问题：对于那些拥有强势的人来说，哪些控制会显得不自然呢？（第98-99页）
3 为孩子的养育提供合适的环境。
如果社会认为家庭的价值就在于为孩子的成长提供合适的环境，而同性恋的结合不能提供这样的环境，那国家就有了足够的理由来禁止同性婚姻。即使不对这种说法的前提进行质疑，[6]也需要社会科学证明同性婚姻真的就不能为孩子提供适宜的生长环境，当然，同性婚姻中最起码会有一方和孩子缺少生物学上的联系，而如果社会假定孩子最好是生物学上的父母来抚养，这是有道理的，即使是这样我们一样可以有双重标准的质疑，法律是否在结婚前审查所有人为孩子提供适宜生活环境的能力？著名宪法学家，在同性婚姻研究中很有造诣的艾斯克瑞奇教授（Eskridge）指出：这个国家给一系列异性伴侣中各种各样的流氓发放结婚证，包括被判刑的重罪犯人、离婚后拒绝支付子女抚养费的父母甚至孪童的人。（第28页）社会没有因为恐惧恋童的人领养孩子而禁止其结婚，那为什么要禁止同性恋结婚呢？
4 “赞同”的问题
一些人禁止同性婚姻出于这样的恐惧，政府如果批准了同性婚姻是否意味着对同性恋的行为不仅是宽容，还要支持？有人认为这之间没有必然联系，正如发给驾驶执照不等于支持你驾驶一样。而波斯纳认为，同意同性间的结合，不象对鸡奸的合法化，传递了这样的信息，即同性婚姻是可欲的甚至是高贵的。（第35页）显然这同反歧视法也不一样，在住房、就业等方面对同性恋的反歧视保护并不意味这是对同性恋的支持，这也是很多美国人不赞成同性恋但是支持反歧视法的原因，不可否认同性恋之间的婚姻如果受到法律保护，就意味着一种主流的接纳，所以艾斯克瑞奇也说同性婚姻将有助于社会对同性关系的公开接受。然而这又怎么能成为障碍呢？让异性恋高于同性恋是立法机关的本意吗？是什么重要的利益驱动要做出这样的安排呢？
二 禁止同性婚姻是一种性别歧视吗？
作者反驳了禁止同性婚姻的各种理由，不过对于支持同性婚姻合宪的“嫌疑归类”（suspect classification）进路也不赞成。[7]法律不可避免要对人进行分类，美国法律针对不同类型的分类，审查标准是不一样的，“严格审查”被称作“理论上严格，事实上致命”(strict in theory，fatal in fact)一般适用于种族、国籍之类的立法，而相关立法很难通过这样的严格审查，1967年的loving v。virginia案就适用了这一标准，推翻了禁止异族间通婚的限制。有一些诉讼认为性倾向也适用于此一归类。最容易通过的审查是合理基础审查，被称作“理论上宽松审查，事实上用处不大”（ minimal scrutiny in theory and virtually none in fact）。只要是州政府的利益同这种分类有合理联系就可以通过审查。中间层次的审查是指立法分类必须是为服务于重要的政府目标，并且分类同这一目标的达成有着切实的联系。有关性别的分类就是划归这一标准。（14—16页）从1990年代开始，一些支持同性婚姻的力量发起的一些诉讼，使得对同性恋倾向的歧视变成了对性别的歧视，他们的理由可以用如下例子来证明：X先生不能和Y先生结婚，但是Z女士可以和Y先生结婚，所以X基于自己的性别受到歧视。他的性别是他同他所爱的人结婚的唯一法律障碍。女权主义理论也认为社会压制同性恋的结构和压制女性的结构是同质的，也就是说对同性恋的歧视具有这样的效应和潜在的意图，那就是使得男强女弱的刻板模式固定化。（第43页）在1993年的Baehr v。Lewin案中，三对配偶认为州婚姻法剥夺了同性配偶和异性配偶同样的结婚权，并剥夺了他们的隐私权。夏威夷高等法院首次认定对同性婚姻的禁止违反了宪法平等保护条款，法院否定了和相同性别的人结婚的权利，而是认为性别是一种嫌疑归类，这种禁止应该接受严格审查。这里体现的逻辑还是原告Baehr如果是一个男性，就可以娶自己喜欢的女性，可惜她是女性，所以她成了性别歧视的牺牲品。本案成为性别歧视进路的第一个案件有点讽刺，因为原告没有宣称他们的性别受到歧视，而是认为自己的隐私受到了侵犯，并且州法歧视了同性恋，但是州最高法拒绝了他们的诉因，甚至认为同性恋性态同本案没有关系：“同性恋（homosexual）婚姻和同性别(same-sex)婚姻是不一样的，异性恋进入到同性别婚姻在理论上也并非是矛盾的。” ．．．．．．“进行同性婚姻的实践也可能是异性恋。”（第44页，59页）而这样的进路也很容易遭到批评，如果认为禁止同性婚是性别歧视，那歧视了哪一个性别呢？在Baehr案中黑因法官发表了反对意见：州法没有基于性别建立“嫌疑”归类，因为所有男性和女性受到同等对待。一个男性不能获得和另一个男人结婚的证书，一个女人也不能获得和另一个女人结婚的证书。[8]那也就是说如果男人和女人都被禁止同性间通婚，怎么会是违反了性别平等呢？支持性别歧视进路的人很清楚这样的辩驳，他们也有应对，当年反对异族间通婚的观点同样认为，因为黑人和白人都不能跨族通婚，所以黑人和白人都受到了平等对待。而如今已很少有人否认禁止异族通婚是种族歧视的一种。作者反对性别歧视的进路，认为与其说禁止同性婚姻是性别歧视不如说是性倾向的歧视，与其说是对男人或女人的歧视，不如说是对同性恋的歧视，，如果这种类型的性别歧视的进路是成立的，大量的立法和公共政策都将是违反宪法的，如公立大学的运动队也分男女两个队，琼丝不能在男队打排球，而史密斯不能在女队打，几乎没有人会认为这是性别歧视，这种逻辑贯彻到底就是男女分浴、男女分厕也成了性别歧视了（第46页）
在笔者看来之所以法官会以性别歧视来替换性倾向歧视是一种修辞，人们对男女平等的认同远高于同性恋和异性恋的平等，所以这种修辞的转换既是为了增强可接受程度，又是对难题的逃避，人们总是倾向于在自己熟悉的地图中来认识新领域，而支持同性婚姻的一方采取这样的策略也有着同样的原因，反对性别和种族歧视总是在公共话语中有着比反性倾向歧视更强大的力量，向强势话语靠拢来对此类立法进行更严格的审查，这样的妥协是因为性倾向很难成为“嫌疑归类”划到严格审查的标准，而之所以可以进行这样的类比还有更深层次的原因，那就是性别歧视和性倾向的歧视有着太紧密的联系。正如艾斯克瑞奇所说的“恐同（homophobia，恐惧歧视打压同性恋的一个术语——笔者注）已经成了现代都市文化对女性政治社会平等的一种应对方式。传统的性别刻板模式是男性强壮而主动，女性弱小而被动，而在同性恋的世界，男人可以被动，女人也可以主动做传统上男人的角色，通过妖魔化同性恋，异性恋男人把女人控制在他们的地盘里。”（第52页）恐同的产生和刻板性别模式直接相关，而针对女性暴力的程度和男性主导的程度呈正相关。而异性恋霸权和刻板性别模式又互相强化。[9]作者认为不是否认恐惧同性恋和性别歧视的关系，而是认为有着太多的类似联系存在，歧视是很复杂的现象，几乎所有的歧视都相互关联，性别歧视和人们对体重的歧视也是有关联的，相比较胖男人而言，胖女人受到人们更多的歧视。更重要的是人们会不会接受这样的说法，几个男性要提出进入同性婚姻遭到拒绝，而原因是歧视女性。最后作者提出了更有说服力的论证：
性别歧视进路会产生这样的不幸效应，那就是重新把同性恋投入到法律的柜子里，尽管六个原告都是男同性恋或者女同性恋，并且希望能与同性别的人结婚，而审理Baehr的法院一再坚持认为不承认同性恋有根据宪法所享有的任何权利，为了做出支持原告的裁决，法院不得不对同性恋这一性态视而不见。（第61页）
同性恋者大都有长期隐瞒自己性倾向的历史，公开自己性倾向的行为有一个专门的说法叫“出柜”（come out of the closet），作者担心性别歧视的进路是要把同性恋重新关到法律的柜子里，同性婚姻如果不是和同性恋权利相关的一个问题，那法院在这个案子中所做的就是混淆事实或者逃避事实。
四 禁止同性婚姻是和禁止异族通婚一样的歧视吗？
支持性别歧视进路的一方还拿loving v。virginia案[10]来类比baehr案，认为禁止同性婚姻是性别歧视，正如禁止异族通婚是种族歧视，这样的类比不仅在逻辑上有说服力，而且又一次向政治正确的强势靠拢，增加了道德说服力，毕竟种族作为嫌疑归类接受更严格的司法审查更少有争议。两个案件是有相同点的，loving夫人不能和她所爱的人结婚是因为他的种族，而Baehr夫人不能和她所爱的人结婚是因为性别，在两案中，州都认为平等对待了所有人，但是这样的类比忽视了南方种族隔离的语境问题，也就是说，没有性别压制的法律体系可以对应于loving案中的种族歧视体系，反异族通婚是重大的法律隔离体系的核心，而很难说禁止同性婚姻是性别歧视体系的核心，更有意思的是反异族通婚的目的是要隔离种族，而禁止同性通婚的目的是要联合男女两性。正如夏威夷州在Baehr案中的辩护：Loving案中的婚姻禁止的邪恶在于法律谋求制造人为的种族隔离，而此案中性别没被隔离，没有一个性别被加重了更大的负担，事实上禁止的只是一个性别被排除的婚姻。（第49页）反对异族通婚还有一个背景就是优生学上的，试图使白人的基因纯化，而禁止同性婚姻并非要使任一性别基因纯化。所以尽管禁止同性婚姻和性别歧视有深层次的关联，可是你很难说拒绝两个男同性恋结婚是因为歧视异性恋女人的动机引起的。正如作者所指出的，Baher案正好是loving案件的反面，后者去伪存真揭开种族歧视法的本质，而Baehr案掩盖了针对同性恋歧视的本质，在Loving案启蒙的地方，Baehr案使人蒙昧。（第59页）而同性恋可以不依附其他嫌疑归类而自成一类吗？能够满足以下几个条件吗：历史上遭受歧视，有不可改变的特征，政治上无权，因此需要额外的司法保护。作者拒绝了这样的进路，首先自1970年代中期以来，法院几乎没有创造任何嫌疑归类，已经给出的一些也并不是前后一致，很难操作，法院也从来没有打算对同性恋进行这样的归类，更重要的是这样的分类会使得公众认为同恋在谋求特殊权利（special rights）而非平等权利（equal rights）。这就是为了谋求严格审查而类比，而类比的效应是把同性恋和长期受歧视的黑人、女性放到了一个平台上，后者的努力在法律上得到了一些特殊保护，同性恋可以搭这班顺风车吗？同性恋争取平等权利的一大障碍就是公众担心他们寻求法律的特殊保护。这就是类比强势归类所带来的负面效应，而作者所要建构的进路就是要避免这样的麻烦。
五 结婚权是宪法基本权利吗？包括同性婚姻吗？
作者的进路很简单，那就是宪法保障每个人有权跟他或者她选择的人结婚。当然这种权利并不是没有限制，比如年龄方面的限制，宪法权利也不是绝对的，哪怕是言论自由权利也要受到限制，但是正如对言论自由的限制的原因不能仅仅是多数的偏好，要禁止同性婚姻也不能仅仅是多数的道德偏好，而必须是社会利益。作者所指的基本权利（fundamental right）得到法院的支持，主要是指宪法未列举的权利，但是关于这些权利的基础是正当程序条款还是平等保护条款并不是很清楚。[11]首先的问题是在宪法中有结婚权这样的基本权利存在吗？在整个19世纪，婚姻被认为是普通法的权利而非宪法权利，那时候还没有未列举的默示基本权利的概念，在1890年晚期法院开始认真考虑宪法第十四条修正案的正当程序条款来保护默示权利，自由放任哲学达到顶峰，出现了实质性正当程序的理论。1950年的Lochner v。New York案中法院推翻了纽约州最高工时的限制，这个时代也被称作“洛克纳时代”。新政中罗斯福总统对最高法院的重组（ paking）迫使最高法院放弃了以“经济实质正当程序”为武器否决国会和各州的经济立法 迫使法院回到司法节制的老路上去，但在民权领域却表现得非常主动，推翻了国会和州的大量立法，形成所谓双重标准。[12]在1965年Griswold v。 Connecticut案中，最高法院推翻了州禁止任何旨在避孕的医疗器具的使用，认为侵犯了隐私权，而隐私权就是法院创造的基本权利。而两年后最高法院就在“Loving v。Viginia案中判决“结婚的自由一直被认为是自由的人民追求幸福的关键和基本权利”，在1993年Baehr案的判决中，法院引用了这一句话。作者又引用了大量的判例说明了宪法保护结婚权这一基本权利得到了法院的认可。接着要说明的是结婚权是否包括同性通婚的权利，在一系列判决中，美国法院赋予了囚犯在服刑期间的结婚权，而在此期间他不可能在所谓的传统家庭中来给孩子提供适宜的养育，而且结婚权同样保护不生育子女的伴侣，所以不能认为生育是结婚权的逻辑前提，更何况离婚权也是结婚权的一部分，不能认为这个权利的目的就是鼓励大家生活在稳定的传统家庭模式之中。
相关的一些论辩在上文中已经有所涉及，接下来作者提醒大家这样一个质疑：既然结婚权不限于历史、字典、自然、那么逻辑终点在那里呢？社会是否要陷入婚姻无政府主义的泥潭呢？笔者认为事实上这就是论辩双方都在玩的一个类比游戏，也许我们可以这样摆出双方的棋谱：支持同性婚姻的一方说：如果婚姻就是传统的话，那童养媳也可以了合法了，你甚至可以三妻四妾了，你也可以跟幼女结婚了，而且不准离婚，黑人白人不准通婚，反对同性婚姻的一方会说：既然进步主义这么雄辩，那人跟动物跟物体也可以结婚了，也可以三妻四妾了，也可以一妻多夫了，乱伦婚也可以了。我们可以看到双方甚至都可以以三妻四妾来做为论据，完全看你处在什么文化中，比如中国传统上并非严格的一夫一妻，而如果要认同传统就避免不了这样的质疑，而在美国文化背景下，摩门教徒一夫多妻的实践也在挑战美国的婚姻制度，这就是在什么程度上我们传统，什么程度上我们现代，更有意思的是，当年反对异族通婚的人也拿人和动物结婚这样的类比来证明黑白通婚的荒谬，而在中国，当年的男女同校也有同样的辩驳，认为这样做可能把学校变成送子奶奶庙了，而如果能在大街上接吻，为什么就不可以在大街上做爱，这样的类比也曾经大行其道，正如作者所说：“针对同性婚姻的斗争可以被描述为一场类比战争。”（第47页）我们上边的介绍充满了这样的类比，不管是把性倾向的歧视类比为性别歧视、种族歧视，还是把同性婚姻类比为乱伦，人兽恋，论争的双方都不仅仅是在理性的层次上展开，而且一定要把陌生的变为熟悉的，只不过支持同性婚的把陌生的歧视变为大家更同情的歧视，而反对同性婚的把大家的情感引向更难获得大众支持的另类。这就是一种修辞，而正如波斯纳所说：“为什么修辞或文风很重要？理由是许多法律问题都无法以逻辑的或经验的说明来解决。”[13]而事实是美国的学术界比较多的学者可以接受同性婚姻，而基本上没有学者接受多偶制或者乱伦婚，更别提人与兽之间的婚姻了。而之所以很多支持同性婚姻的律师学者也对婚姻权这样的基本权利进路不是很积极，也是因为这样的进路可能会遭遇多偶制等非传统婚姻投下来的阴影。而作者认为这是不能回避的问题，并认真探讨了多偶婚和乱伦婚，并认为有权同谁结婚和有权跟几个人结婚还是不一样，乱伦婚的被禁止主要是对孩子的保护，很多对孩子的性侵犯多来自于乱伦，社会有义务防止父兄用性的态度来对待子女或姐妹，大量的对乱伦的刑事指控都伴有对孩子的性虐待行为。作者着重要说的就是：不是要提倡婚姻的无政府主义，而是说要政府承担加诸婚姻之上的限制合理化的负担，就像对言论和结社、宗教自由所加诸的限制一样。（第110页）而基本权利这样的进路相对于嫌疑归类进路的优势也在于不是重点关注谁的自由处在危险中而是关注什么自由处在危险中，在这一进路下，同性恋不必被迫声称自己是受压迫的少数，需要从有偏见的主流那里得特殊保护，这是一个团结的进路而非分裂的进路。（第72页）实际上这样的进路也是常识的进路，当多数认为婚姻就是一男一女时，另一个常识就是一个成年人可以选择跟自己所爱的无亲缘关系的成年人结婚，常识在这里打架了，宪法所说的结婚权难道是鼓励同性恋和自己不喜欢的性别结婚吗？如果不是，那么他们的结婚权如何保证？基本权利的进路要避免把同性恋放在法律的柜子里这样的危险，就必须思考这样的问题：诉诸人人平等的结婚权这样的一般进路是否也掩盖了同性恋的特殊性？毕竟，有了结婚的宪法权利和同性可以结婚还有很远的距离。而这些在本书中并没有得到太多的强调，作者有更重要更宏大的宪法理论来为自己基本权利的进路做辩护，于是主题由具体转向宏大：法院在社会中的角色和地位，民主和宪政的冲突。
六 法院应该创设新的权利吗？
作者大致输理了一下司法上基本权利的进路，在洛克纳时代，法院从正当程序中引出基本权利，用实质性正当权利来实施资本主义自由放任的理念，1950年代沃伦法院为了摆脱名声不佳的洛克纳主义的指责，竭力避免适用可怕的正当程序条款，用平等保护发现了很多个人权利，而且把平等保护嫁接到第五修正案当中。1969年伯格（Burger）继任以后，又开始重返正当程序带来的基本权利来逃避沃伦法院，所以，法院对基本权利的理性基础没有一个明确的说法，作者认为基本权利最好被理解为平等保护条款的一部分，而且必须同实体权利结合才有意义。因为法律不可能在字面上平等对待任何人，盲人就不能像明眼人那样可以获得驾驶执照，法律总要对人进分类，我们必须有实体权利这样的概念来区分违反了平等保护的分类和没有违反的分类，所以我们没有办法讨论平等却不问有关什么的平等。这样的进路也遭遇了批评，正如伊利所说，如果法官把他们自己认为的实体权利加进宪法当中就破坏了民主，它让政治上不负责任的法官挑选和界定超出多数控制的权利。[14]而作者认为这样做很狭隘，比如说宪法只规定了州和联邦不得因种族和性别而拒绝选举权，最高法院最终超越了宪法的字面含义，认为选举权是基本权利，作者总结说：
如果不是明显超越权利法案文本的基本权利，对我们投票权的所有保护将会消失，州立法机关甚至会设定投票权的土地或财产限制，讽刺的是，为了保存民主程序的价值判断，我们将大大削弱对我们重要民主工具的宪法性保护。（第129—130页）
这样一个逻辑是对于司法审查不民主的一个常见的回应，即司法的积极主动扩大了民主参与的范围，也就是说通过法院非民主的机制推动了民主。更重要的是一些少数群体在正常的政治程序中得不到最普通的保护。他们很容易被识别，并长期遭受公众的敌意和忽视，缺乏政治上的代表，而为他们进行投票就相当于政治自杀，黑人就是这样的地位。[15]所以如果法院保护了同性恋的结婚权，它不是反民主的，而是履行了法院的最高使命，那就是保护所有美国人的基本权利。不过这样的思路一直遭到批评，认为法院违背多数的意愿保护少数人的权利，是反民主的精英主义，然而在西方政治思想中有着大量的思想认为多数统治并不是最重要的价值，宪法也没有让民主凌驾于一切之上，更何况美国民众又在多大程度上主导了立法机关的决策呢？米榭尔斯（Michels）提出了“寡头铁律”，认为无论是什么样的组织，哪怕开头似乎是民主的，但最后都不免走向寡头统治。韦伯的官僚组织理论认为现代社会理性化不可避免地带来官僚制的扩张，政治组织都是一些对政治感兴趣的人所管理，人们没有能力对政策加以区分，只不过有能力在可能的领导者之间进行选择。熊彼特的精英民主理论也认为人民的作用不过在于产生一个政府，选出社会的精英来治理国家。[16]其实大多数选民并不很关心立法机构的所作所为，政治冷漠、投票率的低下都说明了这一点，所以用民主来质疑司法创设权利也很难具有正当性，在一定程度上，“司法机构和立法机构之间所具有的民主性特征的‘差距’可能并不像表面上看起来的那么大。”[17]而且第十四修正案的核心目的是保护个人或少数来抵抗多数压制，所以大众的好恶不能成为法院判决的指南，保护那些非主流的权利也是法院的使命，异族通婚在1960年代的南方是非主流的，即使在1967年法院审理Loving v。Viginia案推翻对异族通婚的限制时，还有16个州和哥伦比亚特区将这种婚姻视为刑事犯罪。在言论自由领域，因为有了内容中性原则（content neutrality）才保护了色情纳粹言论和三K 党的一些权利，而这些都是大多数所反感的。而同性恋的一些表达权利也得到了相应的保护。1970年很多学校禁止同性恋社团，认为他们倡导非法性行为，而学校的社团赢得了每一场官司，作者认为这都是因为“内容中性”原则所起到的作用，同时也反驳了这样一个观点，即认为法官保护少数人权利只是出于自身的政策偏好，因为在1970年代，法官们根本不可能希望他们的子女去那些有着很强大同性恋文化的大学，而且法官们一反常态的表达了他们不得不做出如此判决的厌恶。所以作者总结说：
就如有人指出的那样，同性恋在法院中比在国会中取得了更多的胜利，但这些胜利一般不是支持同性恋权利的司法政策偏好导致的结果，甚至也不是一系列跟同性恋明显有关案件的结果，事实毋宁说是这样的：同性恋大大受惠于沃伦法院所确定下来的一般原则，这些原则牵涉到言论和结社自由，正当程序。对警察执行实践的限制，以及对法律不能过于模糊和任意的强调。（第175页）
所以作者希望在婚姻领域里的基本原则也可以使同性婚姻合法化，甚至在法官不赞同同性婚姻的情况下也不得不做出支持判决，而事实上作者也很矛盾，法院关于未列举的基本权利的判决不是一贯和逻辑自洽的，人们对基本权利的法理很失望，而隐私权就是一个例子，在以往的案件中曾有先例发现了性隐私原则来保护在家里经同意的成人间性行为的合法性，可是在著名的Hardwick v。Bowers 案[18]中一个联邦巡回法院推翻了佐治亚州的反鸡奸法，认为可以把隐私权扩展到这些行为之上，而最高法院改判，认为先例只适用于家庭、婚姻和生育而不适用于同性恋。这个事实可能又一次验证了“原则不解决具体问题”的说法，也证明了企图通过跟同性恋没有明显关联的原则来解决同性交往核心问题的思路是有局限的，在中国也有相类似的例子，1997年新《刑法》中取消了“流氓罪”，在以前的流氓罪中有过对成年男性同性性行为的惩罚 ，废除此罪被认为是等同于西方同性恋的非罪化，同性恋权利受惠于“罪刑法定”这样的基本原则，是这一原则的非意图后果，但是后来的同性强奸无法可依的状况典型的体现了这种进路的局限，所以基本原则进路的优势和弊端都在此一层面淋漓展现。而就作者所说的隐私权这一基本原则终于在我们上文所说的Lawrence V。 Taxes案中得到最高法院的认可，美国所有州的反鸡奸法彻底被推翻。所以原则在执行过程中可能会有波折，但是有了原则就提供了一种可能性，而这种可能性在等待一定的时间以后会转换成现实性，如今，美国法院一再确认结婚权是基本权利，甚至是比投票权更重要的权利，那么同性婚姻的合法化也是可以期待的了。
七 法院积极介入同性婚姻是否会适得其反
很多支持同性婚姻进路的人担心法院一味强调平等保护同性婚姻会招来更多的反对，事实上这样的担心也不是多余的，1996年在夏威夷州通过了州宪法修正案来应对法院的判决，同年，国会通过了《捍卫婚姻法案》，此法案的目的就在于允许各州拒绝承认可能在夏威夷缔结的同性婚姻。在马萨诸塞州最高法院承认同性婚姻后，马萨诸塞州议会2004年３月采纳一项禁止同性恋婚姻的州宪法修正案草案，尽管这项修正案还需经过两次投票才能通过，即使通过也要到2006年底才能生效。布什总统主张修改宪法，从联邦法的高度禁止同性恋结婚；截止2004年１１月２日结束的美国全民选举和公投中，有十一个州进行了关于同性婚姻修宪的投票，并且都通过了排斥同性婚姻的州宪法修正案。[19]所以佛蒙特州高院的审慎进路得到了比较高的评价，也就是说认为同性伴侣有权得到本州对异性伴侣所有的利益和保护，并且让州立法机关去起草合适的法律，后来州立法机关创立了“ 民事结合（civil union）”。艾斯克瑞奇认为综合这些案件的教训，有时候法院拒绝非主流的权利是为了将来更有效的实施：“延迟正义不等于拒绝正义，有时候权利踏着像小猫那样轻的脚步走过来。”而事实上“民事结合”的弊端也很明显，同性伴侣没有办法享受联邦的权利如同性伴侣的移民权，而且不能得到别的州的承认，所以艾斯克瑞奇认为这是同性伴侣中的“隔离但平等”机制。（第198——199页）而这种不能正名的婚姻本身就体现了对于同性伴侣的歧视，甚至污名，因为生怕他们玷污了婚姻的神圣。而作者反驳了这种担心，作者认为在联邦的意义上修宪来保持传统婚姻模式基本是不可能完成的任务，很多反对同性婚姻的议员也认为这应该是一州范围内的事，刚性宪法是很难进行宪法修订的，美国联邦宪法最近一次修正案第27修正案是在1789年提出的，203年以后才得以完成。更重要的是，一旦宣布同性婚姻的合法性，支持反对同性婚姻的攻守位置就发生了转换：
第一次，反对同性婚姻的人不得不承认被放在了这样一个位置，即他们正在试图剥夺同性恋的基本宪法权利，这是一个很大的政治障碍，焚烧国旗比同性婚姻更不受欢迎。．．．．．．再也不能说婚姻绝对是两性结合是自然的不言而喻的，再也不能说对同性婚姻的倡导是一场边缘的运动。（第204—205）
实际上这样的微妙转换也一直在暗中进行，支持传统婚姻的一方已经是在用“捍卫婚姻”这样的语调了，异性垄断婚姻模式没有受到真正挑战的国家才是同性婚姻真正的边缘化，而这种对同性婚姻的态度很类似于美国军队里对同性恋的态度：不问不说（don’t ask don’t tell）。要真正摆脱边缘化还是要靠时间来消磨掉各种歧视和污名，但是权利的取得有可能走的更快，在堕胎案里可以看到大众态度的复杂，当57％的美国公众认为堕胎就是谋杀，同样一半多的人认为妇女有权利选择堕胎。（第206页）所以如果人们认为堕胎就等于谋杀还能支持堕胎权，反对同性婚姻的人也可能在实践中宽容不对任何人造成直接伤害的同性婚姻。[20]所以正如法院对焚烧国旗的保护没有阻止人们对国旗的自豪，对同性婚姻的司法保护也不会降低婚姻在美国人心中的位置，而且这将意味着法律平等保护的承诺落到了实处。
八 同性婚姻、后现代、中国语境
同性恋问题常常和后现代思潮相联系，后现代法学中除女权主义法学流派外，还有同性恋法学，尽管后者的影响要小一些，不过同性恋问题却不必然是后现代问题，在一本介绍美国宪法的专著里，作者在谈到同性恋问题时用的标题是：后现代的困惑？同性恋问题。 [21]而所谈的问题却主要是同性恋的非罪化、平等保护这样的同性恋权利问题，这是典型的现代性视角，而本书关于同性婚姻的论证也是典型的现代性进路，论证的指向主要是传统的保守思想，而在同性婚姻的问题上，后现代思路也是不容忽视必须要面对的。后现代思路认为同性婚姻本身就是保守的，因为它接受了婚姻的价值，对于主流价值有着太多妥协，所以不应该是异性恋同化同性恋，而是同性恋同化异性恋，同性恋之间的性交往模式应该为人类提供更多的可能性。艾斯可瑞奇教授大致对同性婚姻意识形态的几个派别做了如下的梳理：
前现代关于自然性别角色的理论激发了虔诚的传统主义者的抗议，现代自由主义强调个人选择自由的理论是支持同性婚姻的支柱，后现代强调自由选择之上还有压迫性的文化限制，这使得他们反对同性婚姻。[22]
同性恋问题上的后现代意识集中体现在酷儿理论（queer theory）中，这种理论反对男性和女性、同性恋和异性恋这样的二元对立，向社会的“常态”挑战，反对仅仅把婚内性关系和以生殖为目的的性行为当作正常的，每一个人的性别身份都是不固定的，流变的，这种理论不仅要颠覆异性恋的霸权，而且要颠覆同性恋的正统观念，既然传统的家庭模式固化了性别压迫，那么传统家庭价值也是压迫性的。[23]美国的性道德一直以婚内一夫一妻的生殖性活动为核心，人们担心同性恋的性规范向传统家庭模式“投降”将会使得不愿意不能够进入婚姻的群更加边缘化，所以酷儿理论拒绝异性文化的规范作为酷儿生活标准，多元的性生活值得同样的尊重，反对国家表达对不同类型的性的尊重或者合法性授权。同志运动是要挑战管制体系而不是接受管制，而同性婚姻寻求国家的承认、合法化和正当化怎么可能会不对其他群体造成不承认、不正当、不合法的效果。[24]从现代主义的立场我们当然可以有很多回应，比如对同性婚姻的承认其实在很大程度上冲击了传统性别的僵化模式，而非酷儿理论所认为的固化了传统模式，否则你就不可能解释传统主义为什么那么反对同性婚姻，而同性的结合也为异性恋创造了新模式，佛蒙特州“民事结合”的模式就和欧洲一些国家的登记伴侣关系一样，可以适用于不愿意进入婚姻的异性恋之间的松散的同居模式，这不就是酷儿理论所追求的构建新的人际交往模式吗？更重要的是有很多同性恋希望能够进入婚姻，而这样的诉求不能仅仅以“中了异性恋霸权的毒”来解释，追求创造性的酷儿理论家们只看到人的喜新厌旧一面，忽视了人追求安全稳定的一面，中国“少年夫妻老来伴”、“满堂子孙不如半路夫妻”的说法验证了人对家庭的需要除了财产、孩子和性之外的情感需求。这种需求是很现实的，并非是压迫文化的虚妄产物。更何况保守主义中的洞见也向我们展示了人对于传统的依赖有着“理性不及”的一面，谁可以和传统完全一刀两断呢？不过我虽然不同意酷儿理论的前卫、不向传统做任何妥协的激进，我却欣赏对传统所做的批判，这展示了传统婚姻必须要改变。也就是在此基础上，笔者提出了这样的问题：当同性恋不再是罪，当同性恋也不再是病，当同性恋的性权利得到了更多的支持，主流意识形态必须面对这样的问题：如果非婚同居、性交易、性乱交都是同主流道德不相吻合的，那么如果拒绝了同性婚姻，同性恋还能怎么做？
如果这个问题放在中国语境下，主流道德的悖论就更加突出，正如中国的很多问题都有着前现代、现代、后现代的纠结一样，同性恋的实质意义的非罪化、一定程度的非病化已经完成，这体现了现代性，而另一方面，中国的同性恋受制于中国传统文化规范的压力，选择单身的极少，以至于李银河教授认为这是中国和西方在同性恋问题上的最大区别。[25]而在笔者看来这既是空间意义上的东西之别，又是时间意义上的古今之别，而且后现代式的反对婚姻的理念在中国也开始出现，尽管非常微弱。同性恋和不感兴趣的异性进入传统婚姻模式看起来是对主流道德的妥协和驯服，结果是主流道德的胜利吗？是主流道德想要的吗？在这样的婚姻中是否有很大的矛盾，是否大多数都以解体而告终并不清楚，需要更多的社会科学的实证调查，但是不需要调查我们就知道，大部分这样的婚姻都充满着欺骗和最起码是一方的不幸福。所以同性婚姻的问题在具体表现上可能有中西不同，这样的尴尬却可能是普世性的：一方面只有婚姻内的性才是最“道德”的，另一方面同性之间可以做爱但不能结婚。或许要想转过来这样一个弯，论证不能代替时间，我从来不认为合乎逻辑的就一定是要实现的，或马上实现的，不过从另一个角度我们可以看到本书就是参与了这样一个转弯的过程，所以我们同样可以说时间也不能代替论证。中国在这些问题上解决方式可能有例外，但是在不得不面对方面没有例外，在《婚姻法》修订的时候曾经媒体上有过争论[26]一些《婚姻法》的学者也开始在专著中涉及到这个问题[27]但是美国的经验告诉我们：这样的问题太大了，必须惊动宪法。而在中国当下，宪法的力量，法院的力量或许还不足以提供这样一个平台。
九 结语——求同存异和求异存同
同性婚姻必然是一个道德的时代变迁问题，人们经常讲的求同存异的宽容在这个问题上展现出求异存同的一面，作者采取的平等保护加上“结婚权”——实体权利这样的进路既是法学内部的进路，也是法学外部的政治社会学的进路，以此可以避免同性恋在寻求特殊权利的质疑，说简单点就是他们只是想要跟自己爱的人结婚的权利，政府不是不可以进行限制，比如配偶的年龄和双方的血缘关系等，但是所有的限制都要求政府承担举证责任，因为结婚权是太重要的权利，平等保护也是极其重要的原则，所以必须认真对待。有了中国视角之后我们其实可以更深刻理解作者书中所体现的悖论：希望在人人平等的思路上来避免同性恋特殊的指责，但是没有同性恋视角的平等可能是虚妄的。在中国不是这样吗？罪刑法定这一法治社会的一般原则附带地实现了同性恋的非罪化，而没有同性恋视角的刑法很快就遭遇了同性间性侵犯无法可依的窘境，西方是在法治框架下来思考同性恋问题的，而中国是在搭建法治框架的同时来解决这个问题，所以我们可以看到宪法诉讼在中国语境下的难产也使得同性恋问题迟迟只能在部门法中打转转，或许感同身受的解读这样的一本书，还需要时间。
作者为中国人民大学法学03博士，电子信箱bjhhxs@126.com
原载《开放时代》200年第4期
简单介绍：本书作者首先论证了异性恋垄断婚姻是不合理的，同时对于支持同性婚姻中的性别歧视、嫌疑归类进路也持反对态度，在此基础上作者建构了基本权利的进路来论证同性婚姻的合宪性，为了避免诉求“特殊权利”的嫌疑而求助于基本权利的平等保护，其实也体现了既要避免突出又要避免虚化同性恋意识的两难，而这样的质疑对主流道德来讲可能是难以回避的：当同性恋不再是罪，当同性恋也不再是病，当同性恋的性权利得到了更多的支持，主流意识形态必须面对这样的问题：如果非婚同居、性交易、性乱交都是同主流道德不相吻合的，那么如果拒绝了同性婚姻，同性恋还能怎么做？
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[1] EVAN GERSTMANN，Same-sex Marriage and the Constitution，cambridge university press，2004。
[2] 荷兰是世界上第一个赋予同性恋者同等的婚姻权利的国家。比利时是第二个，加拿大的一些省份也开始承认同性婚姻，北欧的很多国家如丹麦、瑞典、冰岛、挪威以及法国、西班牙等都在一定程度上接受同性伴侣的注册，给予有限的法律上的保护。美国有20个左右的城市接受同性伴侣的注册，2000年佛蒙特州州法创造了“civil union”(民事结合)，享有州政府承认的权利和义务。引自http://www。csssm。org/frame1。htm，最后访问时间是2005年3月28日。
[3] 更详细的分析可参见Laurence H。Tribe，“lawrence v 。texas :the fundamental right that dare not speak its name”，Harvard Law School Review，117/2004。P1893。
[4] 详情可参见 郭晓飞：“对一起同性卖淫案的法理学解读”，《开放时代》。2004年第5期，第134—135页。其实卖淫可以扩张，婚姻却不可以扩张的事实便说明了法学界对字典的依赖是双重标准，由此我们可以知道后现代对启蒙不彻底性的批判并非只是游戏。
[5] 《羊城晚报》2004年12月26日报道日本学者发现“同性恋企鹅”，有关猴子当中也发现有同性恋的科学研究也时有所闻。
[6] 关于婚姻和子女养育的重要性恩格斯有这样的论述：一夫一妻制的产生是由于大量财富集中于一人之手，并且是男人之手，而且这种财富必须传给这一男人的子女而不是传给其他任何人的子女。”《马克思恩格斯全集》第21卷第88页。费孝通也认为：我们与其说：因为两性的爱好，所以愿意共同抚育儿女，倒不如说：因为要共同抚育儿女，两性间需要能持久的感情关联。引自《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1999年版，第120页。
[7] 美国宪法第14条修正案规定了各州在其管辖范围内，不得拒绝给予任何人以平等法律保护。50年代早期，此一条款不被法院看重，一直到沃伦法院开始了一场“平等保护革命”才开始受到重视：因为很多法律都涉及到对人的分类，比如只有18岁以上的公民才有选举权，只有女人才有权利休产假（在一些国家已经受到挑战）从而使归到这一类别之内和之外的人有不同的权利和义务，法院创造了包括种族、国籍、性别等“嫌疑归类”接受程度不一的司法审查。具体可参见张千帆：《西方宪政体系》（上册 美国宪法），中国政法大学出版社2004年版，第338、346页。事实上这个问题在国内也很重要，比如男女退休年龄的平等问题就涉嫌歧视性归类，而大部分关于外来人口的立法更是违反平等保护的分类。
[8] （美）保罗?布莱斯特特 桑福?列文森 杰克?巴尔金 阿基尔编著：《宪法决策的过程：案例与材料》 ，张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版，第1295页。
[9]详情可参见《homophobia how we all pay the price》，edited by Wawwen J。Blumentfeld，Beacon press。1992。
[10] 1958年白人男士理查德 拉夫英（ Richard loving ）和一黑人女子结婚，被指控违反了佛吉尼亚州法典禁止异族间通婚的规定，1967年，联邦最高法院裁定州法违宪，此案是根据平等保护条款对种族分类进行严格审查理论的当代起源。（美）保罗?布莱斯特特 桑福?列文森 杰克?巴尔金 阿基尔编著：《宪法决策的过程：案例与材料》 ，张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版，第771——780页
[11] 关于默示基本权利，法官律师和学者都持有不同见解，有人认为基本权利认可以存在于宪法条文之外，有人认为基本权利可以在宪法条文中找到依据，而反对者则否认这些基本权利的存在，认为法官无权来精确认知这些权利。在有关隐私、生育、性自主等领域法院做出了默示基本权利的判例。（美）保罗?布莱斯特特 桑福?列文森 杰克?巴尔金 阿基尔编著：《宪法决策的过程：案例与材料》 ，张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版，第1131页
[12] 赵晓力：美国宪法的原旨解释，引自《宪法与公民》，上海人民出版社2004年版，第384页。
[13] 引自苏力主编：《法律书评》第二辑，2004年版，第8—9页。
[14] （美）约翰．哈特．伊利：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，朱中一 顾运译，杨海坤校，法律出版社2003年版。伊利一方面觉得完全忠实于立宪者的意图是不可能的，另一方面法官将自己的价值观“塞”进宪法是反民主的，所以希望能够解决这一两难问题：实体价值由代议机关进行判断，司法审查主要对程序问题进行判断。
[15] （美） 克里斯托弗．沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第83页。
[16] 顾昕：以社会制约权力——达尔的多元主义民主理论与公民社会，引自（美）达尔，《民主理论的前言》，顾昕 朱丹译，生活?读书?新知三联书店1999年版，第209——212页。
[17] （美） 克里斯托弗．沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第120页。
[18] 有关案件的详情可参见（美）保罗?布莱斯特特 桑福?列文森 杰克?巴尔金 阿基尔编著：《宪法决策的过程：案例与材料》 ，张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版，第1222页。
[19] 参见http://www。csssm。org，最后访问时间是2005年4月2日。
[20] 民意是一个很有意思的话题，在全世界很多国家的民意测验都是支持废除死刑的少，支持安乐死的多，但是实践恰恰相反，废除死刑在很多国家都成了现实，而安乐死却只是在非常少的地方被合法化。这是很耐人寻味的现象。而且一旦媒体报道了一个错杀的案件，马上进行民意测验，死刑废除就有比较高的支持率，而一旦报道了连环杀手，民意反映马上又会有很大不同。
[21] 张千帆：《西方宪政体系》（上册 美国宪法），中国政法大学出版社2004年版，第301页。
[22] WILLIAM N ESKRIDGE， the ideological structure of the same –sex marriage debate (and some postmodern arguments for same –sex marriage)，Legal recognition of same-sex partnerships，HART PUBLISHING，2001，P116。
[23] 有关酷儿理论的详情可参看李银河编译：《酷儿理论》，文化艺术出版社2003年版。
[24] MICHAEL WARNER The trouble with normal sex politics，and the ethics of queer life Harvard university press 1999，p88—99页。作者认为要求同性婚姻的同性恋者在已婚和不婚的区别中，从反感和羞耻中来激发婚姻的骄傲。并总结说，婚姻就是歧视。
[25] 李银河： 《同性恋亚文化》，今日中国出版社1998年版，第210页。
[26] “修改婚姻法热门话题再聚焦”，《中国青年报》，2004年9月4日。这场争论可能在很大程度上是跟李银河教授有关，此后她又几次试图推动联合人大代表向全国人民代表大会提议案，没有成功，这在一定程度上也证明当下中国的同性婚姻并没有社会基础，但学术研究可以走在前边。
[27] 王丽萍：《婚姻家庭法律制度研究》，山东人民出版社2004年版，第258页。
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